析英国新公司法中“禁止篡夺公司商事机会”规则，本文主要内容关键词为：商事论文,英国论文,规则论文,机会论文,新公司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.1
文献标识码：A
文章编号：1005-9512（2007）06-0166-05
“禁止篡夺公司商事机会”规则（Corporate Opportunity Rule）长期以来一直是英国公司法中关于忠诚义务最具争议和最难理解的一部分，以致长期困扰着法官和学者，更不要提那些没有接受过专业法律教育的普通商人。法院的各个判例之间常常彼此矛盾难以兼容。而为了解决这些难题并阐明这项原则，英国公司法改革报告（Company Law Reform）一直尝试对这个领域进行重新审视并提出一些改革提议。
一、“公司商事机会”规则的本质和作用
要理解何为“禁止篡夺公司商事机会”规则，首先必须明白“公司商事机会”的本质。
在Cook诉Deeks案中，巴克马斯特法官认为，“如果本案中的契约按正确合法的形式被订立，则董事不可能从中获得任何个人利益，因此从公平的角度，它（公司商事机会）应该属于公司而被看做是公司的财产”。这一观念表明，所谓“公司商事机会”，其实质是指对公司而言具有现实性并有可能被抓住的商业良机，而这种机会虽然尚未被公司所利用开发，但在该案中它已被明确归纳为公司财产的一部分。① 因此，当“公司商事机会”被视为公司财产时，公司作为财产所有人，必然有权要求董事返还其擅自使用的此类财产，这种返还形式表现为董事向公司交出其通过该机会而获取的利益。这样一种观点本质上源自于信托关系并反应了董事与受信托人地位上的相似性。正如受信托人不能使用信托财产为自己牟利一样，董事作为公司的受托人，代表公司掌握住该机会后，同样不能擅自使用。正因为如此，在Cook诉Deeks案中，巴克马斯特法官认为，本案中涉案公司与第三方之间存在长期商业伙伴关系，习惯于让董事与对方谈判议价并最终代表公司签约，故说明该商事机会实际上属公司所有，且应被视作公司的财产。当董事利用自己的身份将原本的合同篡改，再用自己的名义与对方签约，并从中获利时，其性质就是恶意篡夺原本属于公司的商事机会。因此，要求涉案董事返还获利，这是基于衡平法原则考虑的正确结论。尽管如此，这样一种观点却很难适用于所有的情况。比如，假设本案中的涉案公司与第三方之前没有任何商业关系，或者第三方明确拒绝与公司进行交易，那么公司是否还能主张对该商业机会拥有如同财产一样的支配权，或者主张董事依然侵犯了自己对商事机会的权利呢?而且，即使“公司商事机会”本质上是公司的财产，那其范围又该如何界定，是不是所有出现在公司面前的机会都应该被归进“公司商事机会”的范围呢?这些问题在Cook诉Deeks一案中都没有得到回答。虽然本案的判决为正确理解“公司商事机会”的本质提供了重要参考，但其本身还存在不尽如人意的地方。
五十年后，在Regal（Hastings）Ltd诉Gulliver一案中，法院再次以一个严格的方式来解释“公司商事机会”。② 它认为，“当董事与公司之间存在信托关系时，如果他们（董事）通过或利用这种关系为自己牟利，则他们有责任返还从中获得的利润……”很显然，虽然法院没有在此明确讨论关于“公司商事机会”的性质，但Cook诉Deeks案中的观点与本案是兼容的。这就是法院一贯强调董事不能利用其受托人的地位而从公司财产中为自己谋取利益，否则必须承担返还责任。而正因为“公司商事机会”被理解为是公司财产的一部分，所以在法律后果上，彼此是一致的，即要求董事不能保留其获得的所有利益。在这个意义上，“公司商事机会”被等同于其财产，而擅自使用“公司商事机会”的后果亦与实际滥用公司财产相同。此外，值得注意的是，在Regal案中，法院明确了“禁止篡夺公司商事机会”规则的适用范围，即“禁止篡夺公司商事机会”规则禁止的是董事通过其职务及身份获得某种商事机会，但未经公司同意而擅自使用为本人牟利的行为。因此，如果董事能证明他们是通过其他途径而获得某种商业机会，则他们对该机会的利用不应被视作擅自使用“公司商事机会”。可见，法院对“公司商事机会”的认定是采取一个被动的模式，即对这一概念的关注仅在于可能存在违反忠诚义务的情况下才被使用。当董事出现侵吞公司的某些商事机会而为自己牟利时，法院通过将这些机会定义为“公司商事机会”来惩罚董事的不当行为。如果不存在违反忠诚义务的情形，则法律并不干涉公司如何发现如何利用各种商事机会，也不介意这些机会是否是“公司商事机会”。应当指出，虽然Regal案设立了“禁止篡夺公司商事机会”规则的基本原则，但这个严格的规则却因为其过去的顽固僵化而饱受批评。根据Regal案中广泛而严厉的解释，无论董事善意与否，不管公司到底能不能真正把握该机会，只要董事通过其职务了解到该机会并随后利用这项机会，都可能被认为违反“禁止篡夺公司商事机会”规则而被要求承担责任。
作为禁止利益冲突原则的一部分，“禁止篡夺公司商事机会”规则要求董事必须避免卷入个人与公司利益冲突之中。③ 一旦董事擅自使用公司商事机会，他就要为此承担法律责任。同时由于“禁止篡夺公司商事机会”规则是属于普通法和案例法的范围，缺少一个十分清晰的定义和指导，该规则一直以来便是一个让董事们无意中踏入法律禁区的“陷阱”。而且传统上，“禁止篡夺公司商事机会”规则是一个十分严厉苛刻的原则，仅存在为数不多的例外。我们往往发现，法院对这个规则的应用可以说是不近人情的死板和僵硬。另一方面，这个严厉的规则在表面上也显得与忠诚义务本身毫不相干。在英国公司法中，忠诚义务的核心是要求董事必须善意地为公司服务。而善意义务本身对董事来说并非一个严格的要求。法官格林勋爵在Re Smith & Fawcett案中认为，“董事在行使决策权时，必须为善意，且为他们所考虑的——而非法院所认定的——公司利益……”。④ 这段陈述表明，“善意”并非一项由法院决定的法律要求，也不是一种商业实践上的具体标准，而是一个建立在董事自身知识水平和经验基础上的主观“门槛”。对于“善意”的理解，法院只能考虑董事的主观想法，而不应凭自身理解判断什么才是公司的最佳利益。因此法院一般假设，除非有足够证据证明相反，董事皆为其所认定的公司最佳利益而善意行动。⑤ 只有当证明董事的决定完全没有考虑公司利益时，法院才有权限干涉并否定董事的主观“善意”。⑥ 所以，忠诚义务乍看之下对董事不能不说是十分仁慈宽容的。而“禁止篡夺公司商事机会”规则却截然相反。法院在这点上设定了一个与善意义务完全不同的假设，即只要董事通过其职务和身份了解到某个商事机会而他又以此获利，则不管他是否真的出于恶意，都认定他违反了对公司的忠诚义务。在Regal案中，法院强调董事是否具备恶意与判决最终结论并没有必然联系。这个观点暗示，法院对“禁止篡夺公司商事机会”规则采用了一个客观标准，而该客观标准的两个要点是：董事与公司的信托关系，以及董事从中获得利益。只要符合这两点，法院便毫不犹豫地认定董事的行为违背了“禁止篡夺公司商事机会”规则，而不必考虑任何主观因素。由此可见，董事的善意并不能成为其未经同意使用“公司商事机会”行为的有效抗辩理由。
二、英国新公司法中关于“禁止篡夺公司商事机会”规则的内容
自英国关于公司法改革的第一份咨询报告“现代公司法——竞争性经济发展的需要”出台以来，董事义务便始终是改革关注的焦点，并引发激烈的辩论。在文件的最后报告（the Final Report）中，斯特林公司法审查小组对目前关于董事义务的法律规定进行了一次大规模的审查并提出了诸多改革建议。因意识到目前的法律规则“普遍难以理解，不清晰且在很多领域不完善”，⑦ 报告建议有必要将关于董事责任的普通法法律原则进行编纂，通过引入一系列详细法规而实现成文化。在随后的政府白皮书中，斯特林小组的大多数意见和建议都被采纳吸收，并最终写入英国新公司法草案（the Draft Bill）中。尽管如此，公司法改革报告并没有打算彻底改变目前这一领域中的法律原则，而只是对目前的各种规则通过成文化进行重述，或对一些存在的难题和缺陷作进一步阐明。因此，改革并不涉及深层次的剧烈变动。
关于“禁止篡夺公司商事机会”规则，同样地，公司法改革报告并不同意完全推翻目前的法律原则，特别是Regal案中设立的虽不完美却被广泛运用的严格规则。在承认“禁止利益冲突原则应特别关注于擅自使用公司商事机会”后，报告强调，公司能否利用该机会并不应成为二个重要的要素。⑧ 这个观点彻底否定了“不可能之辩”，⑨ 并拒绝了任何以公司无法把握机会作为自身行为合理化的借口。而另一方面，在斯特林小组的最后报告中，它也意识到这个严厉规则并不是最完美的，而且其与商业实践难以兼容。⑩ 但报告仍坚持Regal案中的严厉态度，强调法院在处理商业问题时存在的不可解决的缺陷。因此，将商业因素排除在法律思考以外，是处理董事义务相关问题的一个基本原则。这点在随后多份公司法改革报告中都被继承了下来。可以说，关于“禁止篡夺公司商事机会”规则，新公司法草案的相关规定基本上完全复述了Regal案中的法院观点。
尽管改革报告依然坚持Regal案中的严格规则，但这不等于说它对各种存在的弊端视而不见。依照“禁止篡夺公司商事机会”规则，虽然董事不能擅自使用“公司商事机会”，但如果能获得公司的同意，则可以理所当然地合法使用该机会。在某种意义上，法院所禁止的是董事未经公司同意而擅自使用“公司商事机会”的行为，如果董事通过正当途径获得了公司的首肯，那如何使用原本属于公司的商事机会自然不属于法院应该干涉的范围。同时，通过对多个案例的分析，我们发现其中部分违反“禁止篡夺公司商事机会”规则的董事之所以被认定行为不当，往往并非完全出自主观恶意，而是碍于公司批准程序的繁琐才“铤而走险”，绕过批准程序而选择秘密利用某些商业机会。假设存在一个简单并且有效率的批准程序，董事完全可以选择经过公司同意后，再正当地利用那些原本属于公司的商事机会。因此，公司法改革报告将改革的重点放在公司批准程序上。一般传统观念认为，根据禁止利益冲突原则的普遍规则，只有经过股东大会的批准，才能视作已获得公司的同意；董事会做出的批准，并不能视作公司做出的同意。这种传统要求实际上并不符合现代商业实践，并且不必要地阻碍了商业活动的发展。当意识到“把公司商事机会处置的问题交给股东大会批准”这一要求“不切实际且繁琐”后，报告认为，核心问题是寻找另外一个适合的公司内部机构来批准董事使用公司商事机会。（11）
在随后顺应该改革报告而推动的新一轮公司法修订中，草案中的精神几乎被毫无保留地吸收进了英国2006年通过的新公司法（Companies Act 2006）。新公司法以成文法的形式首次阐述了法院长久以来在普通法中坚持的观点，即董事应避免自身与公司利益冲突，特别是篡夺属于公司的财产、信息以及商事机会。（12） 同时，公司法继承了法院在Regal案中的观点，明确表示“公司是否能利用该些财产、信息和商事机会与是否构成篡夺并没有实质关系”。（13） 另一方面，虽然新公司法并不打算在法案中对“公司商事机会”范围这一争议性问题进行过多探讨，但其依然为此留下了一道“后门”。在公司法第175条（4）款（a）项中规定，如果某种情况无法被合理认为可能导致利益冲突，则不应该认定存在违反董事义务的事由。从表面上看，该条款在公司法中关于“禁止篡夺公司商事机会”的规定中显得并不起眼，而且其本身阐述也相当模糊暧昧。但如果深入分析的话，会发现这个规定恰恰与近代关于“商事机会”范围争议的探讨相吻合。我们不难发现，商事机会同厂房、机械之类的有形财产不同，它是一种抽象的概念，没有具体可感知的形态。此外，机会只是一种可能性，而非实际掌握在公司手中，特别是当机会本身并不成熟或公司缺乏掌握机会的能力时，这种不确定性就更加明显了。于是有一种观点认为，董事应被允许利用某些公司未使用或放弃的商事机会。比如，董事可能在履行职务的过程时，发现出于某些原因，如缺乏足够的资金，公司决定放弃某些商事机会。而在这种情况下，董事也许会意识到其他可以更有效利用这些商业机会的方式，如由自己接手或者交给另外一家与他有关联的企业。这种观点坚称，任何商事机会都不应该因为某一家公司能力不足而被随意浪费舍弃，相反，应当允许其他具有优势的人或公司来进行开发。（14） 虽然英国法院并不认同这种看法，但在一些案件中却也表达了类似的观点。（15） 比如在Island Export Finance Ltd.诉Umunna案中，法院认为，如果某个机会过度偏离公司目前或未来计划的经营范围，则其中不存在本质的利益冲突，故有必要对公司与董事两者间的利益做出一个适当的平衡。（16） 新公司法中对于“不可能合理认定发生利益冲突之情形”的保留态度，也恰好与近代法院对“禁止篡夺公司商事机会”原则逐渐宽容的态度相契合，即如果某个商事机会很难在实践中被判断属于公司，则法院正好可以利用该条款免除董事的责任，而不必受限于传统上Regal案中不近人情的“一刀切”做法。尽管如此，这个观点本身还依然只是一个模糊的规则。（17） 在笔者看来，除非有很充分的证据证明，否则法院并不能仅因为公司目前对商业机会不感兴趣，或该机会不在公司当前经营政策范围内，而剥夺公司对这个商事机会的权利主张。但如果由于外部因素而导致某个商事机会的失去，比如第三方拒绝与公司进行合作，则这个机会便不属于“公司商事机会”。在公司运行中，当第三方明确拒绝与之交易，与之相关的商事机会便随之消失，而董事可以以个人身份去争取这个机会。此时，虽然表面上商业机会相比之前并没有发生变化，但实质上已经成为一个不同于之前的新商业机会。
在关于如何完善和改革有关批准董事利用“公司商事机会”的程序设置上，为了避免传统观点中的僵硬和死板，新公司法接受了改革报告的建议，在批准程序的设置上做出了变化，即表态如果有关利益冲突的事项得到了董事会成员的批准和授权，则行为便不会构成违反董事义务而受到追究。（18） 因此，相比普通法传统中视股东大会为最终批准机构的做法，新公司法表达了将判断“商事机会”作为一种公司运作的一般事项而交给董事会决定的观点。毫无疑问，新公司法在改革批准程序的观点上有其充分的道理，因为相比没有商业知识和经验的股东，董事会可以做出更佳的商业判断。而且，对那些拥有广大且分散的股东的上市公司，要组织一次股东大会更远非易事。把这个问题交给董事会决定显然更具效率，也更符合目前的商业实践。尽管如此，降低对批准程序的要求仍可能会导致利益冲突的危险，而董事可能利用自己在董事会中的权力和影响左右其他董事会成员违心地做出有利于自己的决定。因此，新公司法规定，要构成有效的批准和授权，当董事会就是否批准董事利用公司商事机会进行表决时，必须满足一定的程序要求。首先，在排除与该讨论事项存在利益关联的董事及其他相关董事（the Interested Directors）后，（19） 批准程序满足对法定参加人数的要求；其次，授权是在与该讨论事项存在利益关联的董事及其他相关董事不参与投票的情况下通过的。（20） 此外值得注意的是，新公司法中还规定对私人公司（Private Companies）和公共公司（Public Companies）采取不同措施。（21） 在私人公司中，公司法倾向于实施一个允许性规则，即除非公司章程中有相关禁止条款，董事会被默认享有适当权限以批准董事是否可以利用公司商事机会。而另一方面，法案中对公共公司则采取了一个许可性规定，即只有当公司章程中包含授权董事会批准的条款时，董事会才被允许对董事是否可以使用公司商事机会做出决定，否则董事依然只能通过股东大会来获得批准。可见，新公司法为公司运作带来了一个崭新的批准机制，使未来的法律规则能更贴近商业社会的实践要求，同时在一定程度上缓解了传统原则的僵硬死板。
总体上，新公司法认识到之前的法律原则过分严厉，并因此根据公司法改革报告的建议对“禁止篡夺公司商事机会”规则进行改革。原则上，它认为虽然擅自使用公司商事机会的行为应被禁止，但另一方面如果通过适当的程序，董事获得公司批准后才利用该机会，则可以被允许；而且在批准的程序中，只要董事是独立地做出决定，则其意志应当得到尊重。从本质上讲，草案中的建议只是严格法律制度与商业现实之间的一种妥协，法案的主要目的是为董事们提供一个规避风险的“避风港”。换句话说，如果一个董事没有按照程序要求获得公司的同意而擅自使用公司商事机会，则他必然会身处被认定违反忠诚义务的风险之中，哪怕他辩解该机会并非属于“公司商事机会”。当然，相对于传统上不近人情的法律规定来说，新公司法的规定虽然很难说是十全十美，但毕竟更贴近目前的商业实践，也为法院以及并不掌握法律专业知识的董事们提供了一种简单并易于理解的指引。从这一意义上说，新公司法依然具有现实的积极意义。
注释：
①B.Pettet,Campany Law 2[nd] edn.( Harlow,Essex,Longman,2005) ,167
②[1967] 2 AC 134
③某些学者从禁止利益冲突原则中进一步细化出禁止谋取私利原则（No-Profit Rule），并将“公司机会”规则归纳进禁止谋取私利原则中。参见J.H.Farrar & B.M.Hannigan,Farrar' s Company Law 4[th] edn.( London:Butterworths,1998) ，415。但是笔者认为这种分类实无必要，因为违反该义务的本质是利益冲突的存在，而不是董事是不是从中实际获得何种利益。
④同前注引书。
⑤P.L.Davies,Gower and Davies' Principles of Modern Company Law 7[th] edn.( London:Sweet & Maxwell,2003) ,388.
⑥Re W & M Roith Ltd,[1967] 1 W.L.R.432.
⑦公司法改革，现代公司法：最终报告Ⅰ，第3章，3.5。
⑧公司法草案[HL]，第10部分，第2章，第176节2款。
⑨关于“不可能之辩”，参见注释⑤引书。
⑩公司法改革，现代公司法：最终报告Ⅰ，第3章，3.522。
（11）公司法改革，现代公司法：最终报告Ⅰ，第3章，3.23-3.27。
（12）公司法2006，第175条（1）和（2）款。
（13）公司法2006，第175条（2）款。
（14）在Guth诉Loft，Inc 5 A2d 503（Del 1939）等一系列美国案件中，法院认为应将每家公司的财政能力作为一个考虑的因素，用来判断某个机会是否能被看作属于该家公司。运用在Guth案中的这个规则，即被称作“不可能之辩”（“impossibility arguments”）。如果公司缺乏把握这个机会的财政实力，则法院倾向于认定该机会并非“公司机会”，故董事可以自由使用这个机会。但这个观点本身充满争议，而在最近的趋势中，由于举证上的困难，法院正逐步限制这个规则的运用。此外，某些学者认为，这并非英国公司法改革发展的未来正确方向，故不应被引入英国法中。参见S.Scott,'The Corporate Opportunity Doctrine and Impossibility Arguments' 2003 the Modern Law Review Vol.66,852-869.
（15）Island Export Finance Ltd.诉Umunna[1986] BCLC 460,Feamlington Group plc诉Anderson [1995] BCC 611,CMS Dolphin Ltd诉Simonet[2002] BCC 600.
（16）[1986] BCLC 460.
（17）我们必须注意到，该条规对于何种情况不会合理构成利益冲突并没有明确的指导，因此关于实践中法院如何利用该条款，理论上依然是一片空白。
（18）公司法2006，第175条（4）款（b）项.
（19）相关董事（the Interested Directors）一般是指这些董事与讨论事项存在利益关联的董事之间存在某些利益关联，比如血亲或经济关系，而可能导致他们不能公正地行使判断。
（20）公司法2006，第175条（6）款（a）和（b）项。
（21）公司法2006，第175条（5）款。