试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制，本文主要内容关键词为：试论论文,知识产权论文,竞争论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
当前，随着建立社会主义市场经济体制这一战略目标日益深入人心，经济竞争的重要性和不正当竞争以及反竞争行为的危害性已越来越为人们所认识。然而，与知识产权有关的反竞争行为，由于与知识产权这种合法权利的存在和行使相互交织，多发生在比较复杂的技术经济领域，在法律调整上目前又涉及知识产权立法、竞争立法和技术合同立法，因而还未引起人们足够的重视。目前我国正在抓紧制订《反垄断法》以控制各种反竞争和滥用垄断地位的行为。在这一背景下，探讨如何确认和控制与知识产权有关的反竞争行为，具有十分重要的意义。以下本文首先从知识产权与经济竞争的双重关系入手，着重说明二者的内在冲突；然后分别探讨知识产权人拒绝许可他人使用、以及虽许可他人使用但附以反竞争性限制条件对经济竞争的影响及法律对策；最后是结论和完善现行法制的若干建议。
一、知识产权与经济竞争的双重关系
知识产权是权利人对法定的智力成果所享有的人身权和财产权的总称。从知识产权的分类来看，它既包括专利权、商标权、著作权与邻接权等绝对权，广义上也包括受合同法、侵权行为法和反不正当竞争法等保护的对非专利技术（以下均称为技术秘密）的相对权。从知识产权的内容来看，其中的人身权在竞争法上一般不发生问题，故本文的分析除有特别说明者外，只限于知识产权中的财产权。
保护知识产权与促进经济竞争的要求之间，既有相互一致的一面，又有相互冲突的一面。从相互一致的方面来看，首先，作为知识产权客体智力成果，常常是初始权利人为竞争目的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开放和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。第二，知识产权是无形财产权，它不同于有形财产权的一个重要特征，就是其同一权利客体可以同时为许多主体所“占有”和利用。法律对知识产权的保护，使文化技术的创新者可以依法阻止他人利用这一点，从其投资或创造成果中无偿获利。从这个意义上说，保护知识产权，也就是保护正当公平的竞争秩序。第三，竞争法的一个重要目标，是保护消费者利益，而对知识产权的保护常常也能达到这一目的。通过禁止假冒他人注册商标，可以保护消费者通过注册商标标识，选择质量可靠、受其信赖的商品，正是由于以上这些原则，竞争法对知识产权保护十分关注。我国的《反不正当竞争法》，就专门对此作了若干规定。
然而，从另一方面来看，知识产权与经济竞争之间，又存在着难以避免的内在冲突。第一，知识产权是一种排他性的独占权，因而是一种受保护的法律意义上的垄断。虽然法律意义上的垄断与经济学意义上的垄断含义不尽相同，但知识产权的独占性毕竟是一种知识资源自由流动和传播的人力障碍。而在市场经济条件下，要使各种资源通过竞争机制得到有效配置，客观上就要求尽可能地打破各种资源流动的壁垒。第二，在一定的市场条件下，知识产权这种法律上的垄断可能会成为构成经济垄断的重要因素、甚至最关键因素。例如，取得某项专利技术的使用权，可能会成为进入某一市场进行经营竞争的前提。在这种情况下，知识产权的行使（如不许可任何人使用以防止他人进入同一市场，或为了延长现有设备的使用期），就会直接影响经济竞争。而在市场经济条件下，由于利益格局的多元化和主体利益的相对独立性，权利人在行使其知识产权时，自然也会有强烈的动机去防止可能受到的竞争压力，维护既得利益不受威胁。权利人的这种利益要求，有其正当合理的一面，但在很多场合，需要把这种利益要求与经济竞争所能给社会带来的利益加以比较，并决定取舍。第三，在有些情况下，有些权利人甚至可能通过行使知识产权的形式，来达到反竞争的非法目的，这一问题以下还会述及。总之，无论是从知识产权的性质来看，还是从其经济功能和行使的具体情况来看，竞争法的要求与知识产权都可能发生冲突。
知识产权与经济竞争要求的这种冲突，在世界贸易组织（WTO ）《与贸易有关的知识产权问题的协定》（即TRIPS协定，以下简称《协定》中也得到了确认。该《协定》第二编（Part Ⅱ）题为“知识产权的取得、范围及行使的标准”，其中前七章（Sections）对专利权、商标权、版权等各类知识产权分别作出具体规定，然后又专门规定了第8 章，其标题就是“合同许可方面反竞争行为的控制”。该章中的第 40条之1规定：“成员国同意，某些限制竞争的知识产权许可行为或许可条件，可能对贸易有不利影响，并可能妨碍技术的转移和传播。”该条之2 特别规定，《协定》本身不影响成员国通过其立法确认、防止和控制滥用知识产权、妨碍竞争的行为，如单方回授条款、不质疑条款及强制性一揽子许可，等等。从这些规定中我们可以得到以下几点启示：一是知识产权与经济竞争之间的冲突已为许多国家所公认；二是目前这种冲突主要是由各国的国内法来处理；三是《协定》的文字虽只提及知识产权许可方面的反竞争行为，但从其篇章结构来看，是将对反竞争行为的控制与知识产权的取得、范围及行使的标准放在同一编，因此有理由认为，知识产权对竞争的消极影响， 很可能并不只限于合同许可行为方面。
从实质上来看，知识产权与经济竞争的冲突，反映着特定情况下两种不同社会利益之间的矛盾。在通常情况下，保护经济竞争的要求反映着更重大、更广泛的社会利益，因为保护经济竞争可以使所有经营者均有平等的机会进入有利可图的市场，促使包括发明创造在内的所有资源得到尽可能合理有效的配置，促使企业在竞争压力下不断提高其劳动生产率，并使这一切最终通过更合理的价格、更多的选择、更好的商品和服务以及科技文化和社会经济的较快进步使全体消费者受益。相比之下，保护知识产权的要求，虽然也反映着鼓励和促进科技文化创新这一一般社会公共利益，但在各种具体场合，主要反映着权利人的个体经济利益。在采用公私法划分的西方国家，知识产权法也被认为主要是保护私人财产权的私法；而竞争法，尤其是以控制反竞争行为为主要内容的反垄断法，则主要是属于公法。正是由于以上原因，平衡上述两种利益冲突的一个主要途径，是由竞争法或其他有关立法对知识产权或其行使方式、条件等加以适当限制，尽管这并不排斥在例外情况下，经济竞争的要求也可以做出适当让步。在许多西方国家，这种对知识产权的限制已成为竞争法上的通例。以下，我们就着重从权利人拒绝许可他人使用和反竞争性许可条件两个方面，来具体探讨在我国应如何处理上述利益冲突。
二、拒绝许可他人使用
许可或不许可他人使用其权利客体，是知识产权人的一项专有权。在通常情况下，拒绝许可他人使用其权利客体，并不与社会公共利益发生冲突，因此应当受到法律的尊重和保护。然而也应看到，在某些特定情况下，权利人拒绝许可他人使用其权利客体，尤其是专利技术、技术秘密和版权作品，可能会妨碍、限制甚至消除竞争，从而损害社会公共利益。这种情况主要可以分为两种类型来分析。
第一种类型是，权利人拒绝许可他人使用，其目的或效果是阻碍其他经营者进入其所在的产品或服务市场与其竞争。这种行为，从知识产权法的功能来看，有其一定的正当性，因为知识产权法赋予权利人以独占权的目的之一，就是为了确保其能获得一定的经济回报，尤其在需要较大投资、风险又较大的高科技产品开发领域，这一点更为重要。然而，由于拒绝许可会阻碍他人进行经常竞争，因而极可能导致与垄断共生的资源配置不经济、损害消费者利益、垄断利润以及企业惰性等一系列弊端，并妨碍科学技术的推广和传播。同时还应看到，也并非总是要让权利人在市场上获取垄断利润，才算是对权利人足够的经济回报，在很多情况下，在市场上领先应用新技术以及许可使用费收入，也可以成为对权利人创新活动的充分经济鼓励。鉴于上述现由，有些国家已将特定市场条件下的拒绝许可视为反竞争行为或滥用市场优势地位的行为，并实行强制许可的解决办法。例如，早在70年代，施乐公司为防止他人竞争，采取获取有关专利并拒绝许可他人使用的经营政策，结果遭到英国垄断和兼并事务委员会（MMC）的调查和谴责， 只是由于施乐公司同时也在美国受到反托拉斯法诉讼，致使其改变了经营政策，英方才未进一步采取行动。〔1〕另外，在80年代初， 福特汽车英国分公司拒绝许可他人使用其享有设计版权的福特车零配件设计图，英国公平贸易署（O HT）和垄断与兼并事务委员会经调查后， 均认为该行为属于反竞争行为，且损害了公共利益。但因当时英国版权法上尚无强制许可的规定，此案并未得到妥善处理。由于这一案件和其他类似案件的教训，英国已先后修正其版权法和公平贸易法，使竞争执法机构在处理此类案件时，得依一定程序实行版权实施的强制许可。〔2〕
拒绝许可的第二种类型是，权利人的目的或其行为的效果，是阻碍相邻市场上的竞争，保护与其相关者的利益。如果说第一种类型的拒绝许可在有些情况下可能还有一定合理性的话，那么，第二种类型的许可很难说有什么正当性。虽然不同市场上的相关经营者之间可能有某种共同利益或牵连关系，但知识产权的行为通常只应用来保护或增进权利人本身的利益；超出这一范围，用于其他目的，一般也就违背了法律设定和保护知识产权的目的，因此，在一般情况下，对这类行为应予禁止，并实行强制许可的解决办法。在这方面也有一个生动的案例。1988年，爱尔兰一家名为Magill TV Guide的杂志向欧盟委员会（The European Commission）控告BBC等三家电视台拒绝许可其事先获得并使用其每周电视节目表，欧盟委员会调查后认定三电视台的拒绝许可是滥用优势地位，并命令其必须予以许可。其中两电视台不服，先后诉至欧盟初审法院和欧盟司法法院，但均遭败诉。此案在欧洲联盟产生了很大影响。欧盟初审法院在该案判决中明确指出：此种情况下的拒绝许可，是行使知识产权以获取派生市场，即电视节目周刊市场上的垄断。〔3〕
在我国目前的经济生活中，以上两种类型的拒绝许可行为都还不多见。但随着我国经济开放程度不断提高，转型速度加快以及先进科技的示范效应，将在一方面使发明创造在经济竞争中扮演越来越重要的角色，同时另一方面，与利益格局的变化和竞争的加剧相适应，又会使经营者受到以知识产权手段限制竞争的强烈诱惑。因此，以拒绝许可来限制竞争的行为，今后在我国也有存在甚至蔓延的现实条件。
值得庆幸的是，就专利技术的许可而言，我国《专利法》中已提供了处理拒绝许可问题的有效机制。该法第14条规定，国务院主管部门和省级人民政府，在一定条件下可以决定允许指定单位实施某些专利；第51条规定，具备实施条件的单位以合理条件申请使用许可而遭拒绝的，专利局可根据其申请给予实施发明和实用新型专利的强制许可。我国在制订反垄断立法时，应充分考虑这两方面规定对反垄断的意义，并在竞争执法程序的规定方面，与《专利法》的规定相衔接。
就版权作品的使用许可而言，由于我国《著作权法》的下列特点，一般不易发生因权利人拒绝许可他人使用而影响经济竞争的问题。首先，我国《著作权法》的保护范围比较狭窄，其中的复制概念不包括按工程设计、产品设计图或其说明进行施工或生产工业品。〔4〕因此， 即使按照他人的产品设计图进行工业生产，与版权人进行竞争，版权人也不能依其版权加以阻止。其次，使用已经发表的作品，在很多情况下，可以依《著作权法》中关于法定许可的规定，向版权人支付报酬即可，无须征得其许可。再次，就未发表的作品而言，由于这类作品尚未投入商业性使用，因此还不存在其市场，权利人一般不会以限制竞争、保护自己的市场为目的拒绝许可他人使用。更重要的是，未发表作品的许可使用，意味着行使发表权，而发表权不仅具有财产权的性质，而且具有更多的人身性质，因此一般不宜强制权利人行使。最后，即使在特殊情况下发生了确有反竞争目的或后果的拒绝许可行为，也可以援用《著作权法》第4条中关于权利的行使不得违反法律、 不得违反公共利益的规定予以处理。当然，这需在反垄断立法中作出相应的程序性规定。
就非专利技术或技术秘密的使用许可而言，虽然技术秘密只是一种相对意义上的知识产权，但权利人拥有对该项技术的实际控制和法律保护，其拒绝许可他人使用，尤其是拒绝许可使用与现有技术密切相关的技术秘密，可能会严重影响竞争。我国《技术合同法》授权国务院主管部门和省级人民政府有权决定在指定单位推广使用某些非专利技术，我国的反垄断立法也应在执法程序上作出与此相衔接的规定。
最后，注册商标在通常情况下不会构成妨碍其他经营者进入某一市场的实质障碍，因此，一般不应将商标权人拒绝许可他人使用其注册商标的行为作为反竞争行为来对待。当然，在某些情况下，权利人解除或中止已经存在的商标许可使用合同关系，可能是为了限制竞争，如对被许可人降价销售不满等。对此类情况，反垄断立法应作出控制拒绝交易行为的规定，来予以处理。拒绝交易的行为，无论其标的是有形财产还是无形财产，凡是严重影响竞争的，均应予以禁止，并由竞争执法机构强制其交易。这一精神，原则上也应适用于版权作品、专利技术和技术秘密的交易。
三、反竞争性许可条件
知识产权的权利人不仅可以通过拒绝许可他人使用来达到限制其所在市场或相邻市场上经济竞争或保护垄断的目的，也可以通过许可他人使用、但附以反竞争性的限制条件来达到同样目的，或产生同样后果。从国内外的商业实践来看，此类反竞争性限制条件主要有以下数种：
1.不质疑条款，要求被许可人对许可人持有的标的权利的有效性或技术秘密的秘密性不得提出质疑。
2.单方独家回授条件，要求被许可人必须将使用被许可技术过程中获得的新技术单方反馈给许可人，并给予其独家或排他性实施许可。
3.一揽子许可，即许可搭配，要求被许可人在接受其所需标的许可的同时，亦需接受其他标的的使用许可。
以上三项，是世贸组织《与贸易有关的知识产权问题的协定》中明文列举的反竞争性许可行为，在很多国家原则上均受禁止。
4.指定技术来源，要求被许可人在合同期内只能从指定渠道，通常是许可人或其相关者，获取技术。
5.指定进货或销售渠道，要求被许可人在运用被许可标的时只能使用指定来源的设备、零配件或原材料，或只能通过指定渠道销售其产品。
6.货物搭售，要求被许可人在接受被许可标的的同时购买其某种商品或服务。
7.不竞争条款，要求不使用被许可标的彼此与对方或其相关者竞争。
8.产量、质量或价格限制，要求一方或双方只能依配额或在限量内使用被许可标的进行生产或销售，或只能按指定质量标准进行生产或销售，或只能按指定价格或价格水平销售。
9.客户和地域限制，要求一方或双方只能向指定类型的客户（如工业性客户、商业性客户、个人客户、批发客户或零售客户等）或只能在指定地域，销售使用许可标的生产或营销的商品。其中的地域限制条款，常同时附加于几个不同地区的不同被许可人，使其相互间不就同一商品或品牌进行竞争。
10.期满后的使用限制，指在技术秘密使用许可合同中， 要求被许可人在合同期满后，即使该项技术已因与被许可人无关的原因而为公众所知，也不得再使用该技术。
11.自动延期条件，要求被许可人不得单方解除合同， 而且后来就已许可技术的改进技术所作的新的许可，将使先前订立的许可合同自动延期；或者在专利使用许可合同中约定，即使专利权的有效期已终了，新的相关专利的使用许可可以使前一许可合同自动延期。
12.按无关产品计算许可使用费， 即要求按与被许可标的无关的产品的产量或销售额计算使用费，常用于限制该无关产品的产量。
对以上这些反竞争性的许可条件，限于篇幅，不可能一一具体分析。但总起来看，这类条款一般都会对经济竞争发生消极影响，在特殊条件下，对经济技术进步也可能确有积极意义。从对竞争的消极影响方面来看，首先，这类条款会限制许可人的经营自由，使其无法充分地释放其竞争潜能，尤其象不竞争条款、产量或质量限制、价格限制、客户及地域限制等条款，在绝大多数场合都会产生限制被许可人自由竞争的后果。其次，这类条款会影响其他经营者的竞争自由，使其无法进入某一市场，或无法凭借竞争实力扩大其业务。例如，一揽子许可和指定技术来源，会限制其他经营者与许可人之间的技术竞争，指定进货或销售渠道以及货物搭售，会使其他经营者丧失本来可能通过竞争来争夺的业务机会。再次，地域限制或有此类效果的条款，可能会导致市场的人为分割，妨碍市场一体化，妨碍资源自由流动和更大范围的自由竞争。最后，此类条款损害了消费者的利益。例如，最低限价条款、客户限制条款及质量限制条款等，都直接损害了最终消费者利益。
此外，从法律规范的角度来看，上述各种限制性条款还可能成为某种违法行为的外衣或掩护。因为在许多国家，象限制产量、控制转售价格或划分地域市场等行为，都属于竞争法禁止的违法行为，知识产权人有可能企图以行使知识产权，即订立许可合同的形式来达到竞争法所禁止的非法目的。象按照与许可标的无关的产品产量或销售额计算许可使用费的条款，就是这种企图最明显的表现。
当然也应看到，在某些特殊情况下，上述的限制性条款可能对经济技术进步确有积极作用，甚至可能是必不可少的。首先，在被许可人需作较大投资并冒较大风险才能使用被许可技术开发出新产品或开拓出相应市场的情况下，其要求一定的不竞争保护有助于降低商业风险，从而促使其积极投资运用新技术、开发新产品或开拓新市场。对这一类的确为降低商业风险而订立的限制性许可条件，如果一概禁止，反而会使潜在的被许可人面对较大风险踟蹰不前，甚至会使许可合同根本无法成立，反而阻碍了新技术的传播、运用和市场的开拓。可见，在这种情况下，与其强调保护尚不存在的竞争，还不如允许对未来的竞争有所限制、从而为这种竞争的产生创造现实条件。第二，某些限制条款，可能是为了保证产品质量、品牌形象或商标信誉。例如，指定进货或销售渠道、货物搭售等，可能是由于某种产品只能使用指定来源的原料、或必须通过指定的销售环节加工，才能达到最佳质量。对这种限制条款，鉴于其有利于经济进步和保护消费者利益，似也不应予以禁止。第三、某些限制条款，可能是为了更充分地实现被许可标的的技术性能或充分发挥其技术优势。象一揽子许可或指定技术来源，可能是为了使多项相关技术实现最佳配合，达到最佳经济技术指标；货物搭售或指定进货来源，也可能是由于被许可技术只能在特定设备或使用特定的原料才能取得最佳结果。对此类限制法律似亦应准许。总之，对各类限制性条款，只有结合其具体背景和特定情况具体分析，才能准确地认定其真实目的和经济后果，从而采取适当的法律对策。
综上所述，知识产权许可合同中的各种反竞争性限制条款，一般都会对经济竞争发生消极影响，但在特殊情况下，也有促进经济技术进步和保护消费者利益的积极意义。此外，从法律特征上看，这类条款既可能是明示的，也可能是默示的，还可能只是当事人间的一种默契或协同行为；可能是为许可人的利益，也可能是为被许可人的利益，还可能是为其共同利益或相关第三人的利益。而在具体知识产权交易中，上述这些特征会错综复杂地交织在一起，这就使对此类行为的法律控制十分复杂。目前，我国现行立法中，仅《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》对许可合同中的限制性条件作了一般禁止规定，但该《条例》属于行政管理法规，覆盖内容有限，而且只适用于技术引进合同。我国的《技术合同法》中，仅对限制技术竞争的合同条款作了禁止性规定。《反不正当竞争法》中虽有关于指定进货渠道和搭售的禁止性规定，但这些规定是否适用于知识产权交易和技术搭售，目前还不清楚。鉴于现行立法的这种状况，我国的反垄断立法有必要针对知识产权许可方面反竞争性的限制条款作出一般禁止性规定，同时许可特殊条件下或有正当理由时的例外，从而在保护竞争的同时也能满足合理的商业需要。
四、结论与建议
1.建立社会主义市场经济体制这一战略目标的实现，要求我国尽快完善竞争法制。而完备竞争法制的一个重要方面，就是要平衡和处理好知识产权与竞争要求之间的冲突。虽然与知识产权有关的反竞争行为问题目前在我国还不十分突出，但随着经济竞争的加剧、科技进步对经济增长的贡献不断提高以及利益格局的变化，这类行为在我国仍有存在和蔓延的现实条件。为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国竞争法对与知识产权有关的反竞争行为应当加以控制。
2.对于知识产权人拒绝许可他人使用以限制竞争的情况，我国现行立法中已规定了一些处理办法，如知识产权立法和技术合同立法中关于强制许可、指定许可、法定许可和权利不得滥用等方面的规定。执法机关在解释和适用这些规定时，应充分考虑经济竞争的要求，使这些规定在保护竞争方面也能发挥作用。同时，我国正在制订的反垄断立法应做出相应的程序规定，以便使竞争执法机关和知识产权与技术合同执法机关在处理此类案件时能密切配合，分工协作，从而及时有效地实施法律救济和法律制裁。
3.对于许可合同中的反竞争性条款，我国现行立法中还没有完备的的控制机制，应在我国反垄断立法中对此做出规定。在很多国家，对此类行为通常是适用关于反竞争性协议、安排或默契行为的一般禁止条款，我国反垄断立法如果也采取这种一般禁止式的立法规定，似应在立法解释或司法解释中明确，此种一般禁止，也适用于与知识产权有关的反竞争协议。
4.在商业和技术交往实践中，限制竞争有时确有其正当商业理由，如减少投资风险以开发新产品或开拓新市场、推广运用新技术、发挥技术效益和保证产品质量等。对许可合同中的此类限制性条款，如果其对经济技术进步的推动作用大于其对竞争的消极影响的，反垄断立法中应作出例外规定，不予禁止，以满足合理的商业需要。
总之，通过完备现行的法律控制机制，应力求做到既能使知识产权得到充分尊重和保护，又能使其行使尽可能不限制竞争；既能充分保护经济竞争，又能实事求是地照顾到合理的暂时限制竞争的商业需要。在这样一种制度下，我国的科技文化创新和经济竞争就一定能并行不悖地发展起来。
注释：
〔1〕〔2〕均见R,Whish:Competition Law,3rd ed., Butterworthi,1993.P.644—645。
〔3〕RTE V Commission 〔1991〕 4 CMLR,60。
〔4〕《中华人民共和国著作权法》第52条第2款。
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