社会法、第三法域与现代社会法
——从基尔克、辛茨海默、拉德布鲁赫到《社会法典》
沈建峰*
摘 要 德国社会法理论是我国社会法理论的重要来源。19世纪后半叶，基尔克等人将社会法概念引入德国法中。基尔克以人的个体性和社会性为出发点，将法律分为个体法（Individualrecht）和社会法（Sozialrecht）。其社会法所要解决的是团体的法律地位和法律结构问题，其部分属于公法，部分属于私法。基尔克之后对社会法概念和理论发展具有重要影响的是辛茨海默和拉德布鲁赫。二者都以对人在法律中的形象反思为出发点来论证社会法产生的必要性，都认为社会法属于第三法域。但在具体思路上则有根本差异，辛茨海默的社会法是集体化取向的，社会法的调整主要通过去人格化来完成。而拉德布鲁赫的社会法依然是个体化取向的，其基本点在于再现人的个性。作为第三法域的社会法在此后的发展中陷入困境。“二战”后，社会法的范畴在两个层面上展开：作为社会政策法的社会法与作为社会安全法的社会法。从社会法概念发展的过程来看，首先应承认它是一个诠释性的概念，其对新问题的诠释和调整围绕着两个主线：反思个人主义，回应社会问题。反思个人主义的不同方向以及劳动法和社会安全法自身发展的程度影响了社会法在不同历史阶段的不同内涵。对中国社会法概念发展而言，为避免困境，在现阶段应告别第三法域观念。社会法范畴是要反思个人主义而不是放弃个人主义。
关键词 社会法 基尔克 辛茨海默 拉德布鲁赫 第三法域
目 次
一、作为团体法的社会法：基尔克的社会法思想
根据建库后1961—2009年降雨径流资料，选择了较大场次暴雨洪水进行统计分析，表明本流域形成暴雨的主要天气系统为气旋、锋面、台风及北方冷空气等。气旋是本地区产生暴雨的重要天气系统之一；台风是造成本流域特大暴雨洪水的重要原因，如 1974 年“8·13”特大暴雨洪水就是由当年12号台风所造成的。
二、作为第三法域的社会法：辛茨海默与拉德布鲁赫
三、战后对社会法概念的再讨论与《社会法典》的出现
四、社会法概念的中国反思
社会法的内涵和定位问题曾是我国社会法学界非常有争议的问题，〔1〕 例如董保华、郑少华：《社会法——对第三法域的探索》，载《华东政法大学学报》1999年第1期；郑尚元：《社会法的定位和未来》，载《中国法学》2003年第5期；谢增毅：《社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源》，载《学习与探索》2006年第5期。 但显然这种争议并没有达成共识：我们都承认有一个社会法，但是我们却对存在着一个怎样的社会法莫衷一是。〔2〕 参见赵红梅：《社会法代表性学说之评析与展望》，载《法学》2004年第5期。 在上述争论沉寂若干年后，随着几所著名法学院校设立社会法学二级学科，社会法的内涵和定位问题重回人们的视野〔3〕 参见钱叶芳：《社会法法域说——大陆法系和英美法系融合的一个例证》，载《法学》2017年第4期。 ：作为一个学科的社会法应回答自己是什么的问题！而对这一问题的回答最好应当从德国法开始。这是因为，一方面，在我国此前关于社会法含义和定位的讨论中，多会提到社会法的德国法源流或者日本法源流〔4〕 参见竺效：《社会法意义辨析》，载《法商研究》2004年第2期；赵红梅：《个人之人与集体之人》，载《法商研究》2009年第2期；郑尚元：《社会法的定位和未来》，载《中国法学》2003年第5期：谢增毅：《社会法的概念、本质和定位：域外经验与本土资源》，载《学习与探索》2006年第5期。 ，但两者在一定程度上却都是德国源流，例如，就社会法的最核心领域劳动法而言，“普遍存在的共识是，德国魏玛时期的劳动法理论对日本的理论生成发生了深刻的影响”。〔5〕 Keiji Kubo, Bemerkungen über die Aufnahem von Sinzheimers Gedanken in japan, in Hugo Sinzheimer-Vater des deutschen Arbeitsrecht, Otto Brenner Stiftung, S.213. 另一方面，我国传统法学理论，尤其是民法学深受德国法的影响，而社会法的理论探讨，应当在传统法学的框架下展开，只有能融入传统法理论之中的社会法理论，才可以避免自说自话之嫌。从德国法来看，“社会法（Sozialrecht）一词至少可以溯源于17世纪的胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius, 1583-1645）”。〔6〕 Hans F. Zacher, Was ist Sozialrecht, in: Klaus Müller herausg., Sozialrecht in Wissenschaft und Praxis, Verlag R.S. Schulz, S.371. 此后，有太多学者在不同历史阶段使用过该概念：〔7〕 Hans F. Zacher, Was ist Sozialrecht, in: Klaus Müller herausgeben, Sozialrecht in Wissenschaft und Praxis, Verlag R. S. Schulz, S.377. 基尔克（Gierke, 1841-1921）、勒斯勒尔（Hermann Roesler, 1834-1894）、国民经济学派中的社会法学派、努斯鲍姆（Arthur Nußbaum, 1877-1964）、辛茨海默（Hugo Sinzheimer, 1875-1945）、拉德布鲁赫（Gustav Radbruch, 1878-1949）。从目前来看，作为一个较新的概念，“社会法概念是引人误解、多意并捉摸不定的”。〔8〕 Eberhard Eichenhofer, Sozilarecht, 6. Auflage, Mohr Siebeck, S.2. 这种在历史发展中形成的捉摸不定，恰好反映了社会法概念在社会问题和传统法学理论夹缝中不断探索努力寻找自己定位的历程，梳理上述历程并探讨其发展规律对我们理解社会法的内涵以及中国社会法的未来定位自然大有裨益。
一、作为团体法的社会法：基尔克的社会法思想
在19世纪后半叶，勒斯勒尔和基尔克再次将社会法概念引入德国法中。〔9〕 Hans F. Zacher, Sozialrecht, in: Rudolf Weber-Fas, herausgegeben, Jurisprudenz, Alfred Kröner Verlag, S.407. 但是“勒斯勒尔试图对当时法学的推动并无持续共鸣，他关于‘社会法’这一概念的萌芽也很快被遗忘了。”〔10〕 Felix Schmidt, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, Duncker ＆ Humblot, 1981, S.69. 在二者中，尤以基尔克的社会法思想为重要，直到晚近，基尔克都是研究德国社会法无法绕过的大山。〔11〕 参见Nikisch, Arbeisrecht, Band1, J. C. B. Mohr, 1961, S51; Eberhard Eichenhofer, Sozilarecht, 6. Auflage, Mohr Siebeck, 2009; S.2. 等对基尔克社会法思想的引述。 这不仅是因为基尔克是历史法学派日耳曼学派的代表人物，基尔克对《德国民法典》加入几点社会主义的油所做的推动，更因为基尔克的社会法思想代表了社会法发展过程中一个重要的倾向。
（一）基尔克社会法的基本出发点
基尔克以人的个体性和社会性为论证社会法正当性的出发点。他认为，“因为人一方面作为个体是直面自己的统一体，另一方面作为社会生物又是由多个成员组成的整体的部分。法律如人性，所以它也应被分为个体法（Individualrecht）和社会法（Sozialrecht）。尽管可以设想，法律如自然法梦想的那样仅仅是个体法或者如社会主义者追求的那样仅仅是社会法。只是在任何一种情况下，文明都将面临毁灭：在前者通过解体，在后者通过僵化。”〔12〕 Gierke, Deutsches Privatrecht, Band1, Verlag Von Duncker & Humblot, 1895, S.26; Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, Buchdruckerei von Gustav Schade, 1902, S.25. 具体到制度上，基尔克长期关注德意志合作社（Genossenschaft）研究，他认为德意志合作社是指建立在任何自由联合基础上的德意志法上的团体，合作社在德意志法律生活中具有核心意义，涵盖了从家庭到国家等现象，〔13〕 Kleinheyer Schröder Hrsg, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, C. F. Müller, 1976, S.97. 但传统罗马私法以个体为法律的基点，认为社会只是生活在其中的个体的累加，否认人的社会存在本身可以具有一定的实在性，主张法人的拟制说，不承认团体的主体地位。因此，“传统德意志法律生活中的这种现象无法用私法的范畴来解构，它更多是需要特别的‘社会法的’结构原则”。〔14〕 Kleinheyer Schröder Hrsg, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, C. F. Müller, 1976, S.97. 在根本上，基尔克的社会法是对纯粹的个人主义为核心的法律结构的反对，他所要面对的是个人的社会存在，〔15〕 Hans F. Zacher, Was ist Sozialrecht, in: Klaus Müller herausg., Sozialrecht in Wissenschaft und Praxis, Verlag R. S. Schulz, S.371. 所要解决的是团体的法律地位和法律结构问题，可以称其为作为社团法的社会法。而无论从是否具有罗马法传统，还是从个人主义还是团体主义来审视，基尔克的社会法和私法的罗马法传统从一开始就是分道扬镳的，这在一定程度上也种下了社会法与传统私法不同源的基本基调。
本研究是针对延吉市职业高级中学《基础会计》教学而进行的。近些年来，到职高学习的大部分学生初中成绩并不好，普遍存在着厌学和自卑情绪，升入到职业学校后，他们对专业课学习不适应，无法尽快掌握专业课知识。但是他们也有优点，精力很充沛，思维活跃。所以，在该学校运用此教学法时要注意以下问题：
（二）基尔克社会法的基本含义
基尔克从上述个体法和社会法的对立入手阐述其社会法的内涵。他认为，个体法和社会法的对立内涵主要体现在如下三个方面〔16〕 Gierke, Deutsches Privatrecht, Band1, Verlay Von Duncker & Humblot, 1895, S.26. 。其一，个体法是将自然人意志载体作为个体置于相互关系中的法律；而社会法是将自然人意志载体之间的关系作为社会存在而调整的法律。其二，个体法首先涉及的是作为独立统一体的单个自然人，但当且仅当团体被作为一个统一体和个体一样对待时，它也涉及团体；社会法将单个人作为更高整体，也即将其作为社会整体（集体）的人类社团的成员对待，或者再次将人类社团又作为更高社团整体的成员来对待。其三，个体法建立在并列关系基础上，以主体的不受约束为出发点；社会法建立在归属关系（上下级关系）的基础上，以对主体的约束性为出发点。
马克思和恩格斯历来重视对工人政党和群众进行科学信仰的教育。列宁首次提出了“社会主义是一种庄严的信念”的重要论断。列宁认为，对工人群众进行共产主义理想和信念的教育，是无产阶级政党的重要任务。他指出：“它的任务是赋予自发的工人运动以明确的社会主义理想，把这个运动同合乎现代科学水平的社会主义信念结合起来……。”[4]P167毛泽东、邓小平更是明确地指出坚持马克思主义信仰的重要性。毛泽东说过：“我一旦接受了马克思主义是对历史的正确解释以后，我对马克思主义的信仰就没有动摇过。”[5]P131邓小平则提出：“对马克思主义的信仰，是中国革命胜利的一种精神动力。”[6]P63
可见，社会法的核心问题是个体作为团体的成员与团体的关系问题。这种个体主要是自然人，但当社团作为更高社团的成员，其与更高社团的关系也属于社会法调整。个人和团体关系的主要结构即是个人归属于团体，出现上下级关系和内在约束。从基尔克的著名演讲《人类社团的本质》来看，社会法涉及社会有机体的组织问题、整体和部分的法律关系问题、社会性生命体的产生和死亡问题、低级社会有机体融入高级社会性有机体的规则问题等。〔17〕 Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, Buchdruckerei von Gustav Schade, 1902, S.25ff. 这些基本上都属于现代社团法的内容。
奖惩机制不完善是企业全面预算管理工作在开展过程中遇到的主要问题。因此，企业要加强对奖惩机制建立工作的重视，结合全面预算管理工作涉及的各个领域，综合员工的工作状态和工作积极性等因素，建立科学的奖惩机制，使员工加强对预算工作的重视。同时企业在经营过程中还可以将预算执行状况和员工的经济效益以及部门效益结合起来，利用奖惩结合的手段，合理开展各项预算管理工作，提高员工参与预算管理工作的积极性，推动企业全面预算管理工作合理开展。企业还要加大对于新人才的重视，及时引入高素质人才，推动其不断完善全面预算管理模式，调动员工的工作积极性，将全面预算管理工作的各项要求落实到实处，提高企业的经济效益。
（三）社会法与公法和私法的关系
基尔克的社会法与个体法的区分采取的是与公法和私法的区分完全不同的标准，因此也就不存在协调社会法与公法和私法关系的必要性。但在公法和私法的划分由来已久的背景下，基尔克依然对如何将社会法融入传统公私法的框架进行了分析。基尔克认为，在不同的个体、社会和国家观念下，两对范畴之间的关系也呈现出不同的状况。在罗马社会，“个体法和社会法的对立与将法律分为私法和公法是一致的。因为法律意义上的社会与国家是重合的，不存在不是个体法的私法，也不存在不是国家法的社会法”。〔18〕 Gierke, Deutsches Privatrecht, Band1, Verlag Von Duncker & Humblot, 1895, S.27. 但在他所在的时代情况则发生了变化。按照日耳曼和现代的法律观念，社会并没有穷尽于国家中，而是还可以存在于大量其他类型的具有自身目的的共同体中：家庭、教会、市镇、合作社、国际共同体等。也就是说，存在着无尽的不是国家法的社会法。但哪些涉及这些团体的社会法属于公法？哪些属于私法？基尔克认为，这完全是一个实证法决定的结果。“国家作为主权团体根据其所调整的共同体生活对于自己生存而言的价值赋予了该社会法不同地位，有些它为其配备和国家法一样或者类似的权力手段，有些则将其作为个体法给予较小的高权权威。”〔19〕 Gierke, Deutsches Privatrecht, Band1, Verlag Von Duncker & Humblot, 1895, S.27. 按照这样的划分方式，“产生了一个纯粹实证的公法和私法的界限划分，这种划分将社会法从中间一分为二”。〔20〕 Gierke, Deutsches Privatrecht, Band1, Verlag Von Duncker & Humblot, 1895, S.27.
以这一划分方式为标准，公法、私法与个体化和社会法的关系将呈现如下格局：“私法包含所有个体法以及没有通过国家法的原理成为公法的社会法，也即家庭法、公司法和私人团体的团体法；公法则包含所有国家法——也即所有涉及国家作为整体，而单个人和其社团作为国家成员的法律，和其他的社会法，也即因为其所调整的共同体特征而被承认为公法的社会法，包括教会法、市镇法、公共合作社法以及国际法。”〔21〕 Gierke, Deutsches Privatrecht, Band1, Verlag Von Duncker & Humblot, 1895, S.27; Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände, Buchdruckerei von Gustav Schade, 1902, S.25.
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（四）基尔克社会法思想对后世的影响
如果仅从基尔克的社会法在本质上就是社团法出发，似乎其与现代对社会法的哪一种理解都有些风马牛不相及。但后世无论是在讨论社会法的范畴，〔22〕 Eberhard Eichenhofer, Sozilarecht, 6. Auflage, Mohr Siebeck, 2009; S2; Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrecht, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Band1, Europäische Verlaganstalt, S.271. 还是讨论劳动法属于社会法时〔23〕 Nikisch, Arbeisrecht, Band1, J. C. B. Mohr, 1961, S.51. ，都会提及基尔克的社会法理论,直到1961年，著名劳动者学者尼基施（Nikisch, 1888-1968）在论证劳动法属于社会法时依然通过引证基尔克，用与基尔克同样的表述提出，“将个人法（individualrecht）和社会法（Sozialrecht）进行对比具有根本性的意义。个人法将作为个体的人置于相互关系中，社会法将其作为更高整体的成员。”之所以如此，根本原因在于基尔克的社会法为人的社会性一面在现代法律制度中的实现进行了反思，孤立个体的社会属性得到了重视。这实际上与此后很长一段时间社会法的发展思路是契合的。被誉为德国劳动法之父的辛茨海默尽管认为他的社会法概念不同于基尔克的社会法概念，但在论述社会法时也采纳发现人的社会属性这个思路。“社会法以社会性的人格为出发点，也即以自然人作为社会关系中的全体参与人员之一为出发点。它在世界中理解人，在他的社会约束的世俗存在中理解人。”〔24〕 Hugo Sinzheimer, Das Weltbild des Bürgerlichen Rechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Band2, Europäische Verlaganstalt, S.320.
就劳动法和社会法的关系而言，基尔克在讨论雇佣关系时并没有提及他的社会法理论，但他上述关于社会法的认识以及他关于企业的认识：“企业就其本质而言无外乎是一种统治团体（Herrschaftverband）”,〔25〕 Gierke, das deutsche Genossenscahftsrecht, Band1, Weidmannsche Buch hand Lumg, 1868, S.1037. 为此后劳动法被纳入社会法的范畴指出了方向, “就对劳动合同和劳动关系观念的影响而言，其一直或多或少发挥着重要作用”。〔26〕 Martin Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis, Vittorio Klostermann, 2005, S.146. 一个多世纪之后，在上述概念的基础上，以尼基施教授为代表的学者在很长一段时间认为，“将劳动关系与其他指向与给付交换的债权关系相区分，更多是十多年来在德国占主流的观点，劳动者和雇主之间紧密的人格约束允许将劳动关系称为共同体关系（Gemeinschaftverhältnis）”。〔27〕 Nikisch, Arbeisrecht, Band1, J. C. B. Mohr, 1961, S.7. 如果劳动者和雇主之间是一种共同体关系，则从基尔克的上述社会法思路就可以得出，“劳动法的整体属于社会法的范畴，而且不只是集体劳动法的部分，因为将劳动者归入到更高的整体中被视为劳动法的基本构成要件。这就符合逻辑地解释了劳动法的一些现象，该现象以与个人法不同的上下级关系为前提，它却建立在私法的基础上。”〔28〕 Nikisch, Arbeisrecht, Band1, J. C. B. Mohr, 1961, S.51.
3. 不同社会法理论与传统公私法融合度不同的根源
基尔克的社会法概念更多停留在观念上，从法教义学的角度来看，后世学者认为，“它缺乏明确的与私法基本概念如人、权利能力、法律主体等的关联，基尔克没能发展出能进一步解析其社会法的概念或者也没能使其对具体法律适用变得具有操作性”。〔29〕 Martin Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis, Vittorio Klostermann, 2005, S.146. 这种状况就注定了他的社会法概念一直不够清晰，欠缺内部的自洽性，也很难发展为法律秩序中的基础性概念。〔30〕 Martin Becker, Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis, Vittorio Klostermann, 2005, S.146. 该社会法概念对后世的影响主要是观念影响。
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二、作为第三法域的社会法：辛茨海默与拉德布鲁赫
基尔克之后,在劳动法概念本身生成的过程中，尽管也有其他学者如卡斯柯（Kaskel, 1882-1928）等在“一战”后使用过社会法的概念，并一开始在“特定社会人群阶层的特别法”，〔31〕 Walter Kaskel, Begriff und Gegenstand des Sozialrechts als Rechtsdiziplin und Lehrfache, in: DJZ 1918, Spalte 542. 随后在与“劳动法（Arbeitrecht）”同一的意义上使用，〔32〕 Walter Kaskel, Das neue Arbeitsrecht, Verlag von Julius Sringer, 1922, S.1. 但是很快就很少有人这样使用了。〔33〕 Felix Schmidt, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, Duncker ＆ Humblot, 1981, S.79. 此后对社会法概念和理论发展具有重要影响的是辛茨海默和拉德布鲁赫。辛茨海默被称为德国劳动法之父。〔34〕 Fraenkel, JZ, 1958, S457ff.; Heiji Kubo, Hugo Sinzheimer-Vater des deutschen Arbeitsrecht, Bund-Verlag, 1995. 其著述为德国劳动法中的团体协议制度奠定了基础，〔35〕 Kleinheyer Schröder, Hrsg, Deutsche Juristen aus fünf Jahrhunderten, C. F. Müller, 1976, S.337. 而正是在团体协议制度中，在由团体完成的规范形成中，他看到了社会法，看到了第三法域（ein drittes Rechtsgebiet）最重要的表现形式。〔36〕 Otto kahn-Freund, Hugo Sinzheimer（1875-1945）, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Band1, Europäische Verlaganstalt, S.3. 与辛茨海默同时代的拉德布鲁赫的社会法思想从与辛茨海默同样的前提出发，二者都提出作为第三法域的社会法观念，都不再使用基尔克提出的“Sozialrecht”这一词汇，而是使用“soziales Recht”这一形容词结构，其思想也具有一些时代的共性，但二者在具体思路上却存在很大差异，甚至在术语上，辛茨海默一直使用的“Das soziale Recht”，而拉德布鲁赫坚持使用“Soziales Recht”这一表述。
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（一）辛茨海默的社会法（das soziale recht）：规范社会约束的社会法
1.辛茨海默社会法的基本出发点
辛茨海默以对人在法律中的形象反思为出发点来论证社会法产生的必要性。“新的人的概念导致新的法律，该新的法律就是社会法，社会法不仅把自然人理解为人（Person），而且把他理解为社会生物。”〔37〕 Hugo Sinzheimer, Der Wandel im Weltbild des Juristen, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.43. 具体而言，“社会法以社会性的人格为出发点，也即以自然人作为社会关系中的全体参与人员之一为出发点。它在世界中理解人，在他的社会约束的世俗存在中理解人”。〔38〕 Hugo Sinzheimer, Das Weltbild des Bürgerlichen Rechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.320. 这种以人的社会约束为出发点认识人的视角，与传统民法有着根本区别，“民法以自然人的纯粹人格为出发点，它将他从外部世界隔离开来，将其与他生活的外部条件割裂开来”。〔39〕 Hugo Sinzheimer, Das Weltbild des Bürgerlichen Rechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.320. 民法上的人是抽象人，而社会法上的人是处于社会约束中的社会人。“民法从通常只是物、奴隶的自然人（mensche）中创造出了人（Person）；社会法再次把人（Person）变成自然人（Menschen）。”〔40〕 Hugo Sinzheimer, Das Weltbild des Bürgerlichen Rechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.322. 这种法律中人的形象的根本差异注定了辛茨海默的社会法将不再属于私法的范畴。
尽管和基尔克一样关注社会中的人，但辛茨海默的视角和基尔克却有很大差别。他所关注的不是人在法律上的存在可以是个体、社团和国家，而是存在于社会中的人的社会约束。这就导致辛茨海默的社会法（das soziale recht）在根本上不同于基尔克的社会法（Sozialrecht）。“（基尔克的）社会法调整的是社团内部的关系，而不是社会约束，社会约束超越了个人和团体的关系。” 〔41〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.272. 由于深受马克思思想的影响，对人的社会约束，辛茨海默更多强调人的阶级属性。“通过社会法将人的阶级状况，一个新的区分标志引入法律中，它带来了历史的进步。”〔42〕 Hugo Sinzheimer, Das Weltbild des Bürgerlichen Rechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.322. 就劳动法而言，他认为“作为劳动法出发点的人的现实是人是阶级动物”。〔43〕 Hugo Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.59. 建立在阶级属性基础上的劳动法也被称为是劳动法的阶级法视角。〔44〕 Dieter Reuter, Die Stellung des Arbeitsrechts in der Privatrechtsordnung, Verlag Verbandkoeck and Ruprecht, 1989, S.9.
拉德布鲁赫认为，“浮现在立法者脑海中的人的形象的变迁比任何其他法律思想中的因素都更能决定法律划时代的变迁”。〔61〕 Gustav Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, Verlag Scherer, 1948, S.96. 所以，他同样以人的形象变迁为前提讨论社会法（Soziales Recht ）。而在人的形象问题上，他和辛茨海默持相同立场。他通过引述辛茨海默的论述提出，“如果我们仅仅将社会法理解为照顾性的，经济上弱者的安全和福利法，我们将不能深刻地理解社会法的发展。社会法更多建立在法律思想的结构变迁，建立在新的人的概念基础上：社会法不是为没有个性、褪去特征、被作为个体思考、剥离其社会性的个体而设置的，而是为具体的、社会性的人设置的。”〔62〕 Radbruch , Vom Individualistischen zum sozialen Recht, in: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Ⅱ, C. F. Müller, S.486. 在社会法中，人具有社会权力的地位和社会无权力的地位才能够得到顾及。“社会法以受社会约束的、集体的人为基础。”〔63〕 Gustav Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, Verlag Scherer, 1948, S.98. 但是在上述基础上，拉德布鲁赫的社会法思想却与辛茨海默有很大差异。
2.社会法的基本内涵
辛茨海默从调整对象、基本含义、调整方法、基本任务等几个方面勾勒出了他的社会法内涵。他从社会对人的约束出发讨论他的社会法观点，认为“社会是独立于单个意志而存在的、由财富分配和所有人的行为共同作用而生成的、不受共同体意志规制的、超出人的团体的人类约束性”。〔45〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.270. 这种约束性是所有个人自治的前提。这种约束性的结果是，“个人所处的物质和人身状况取决于他在不同（社会）约束中所具有的地位。他的生活领域和生活权力不仅是个人意志的产物而且是这种约束的作用”。〔46〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.270. 在传统中，人们认为这种超个人的社会关联完全是一种自然秩序，也被认为是最好的秩序，但是在现代社会中，这种纯自然状态的社会秩序引发的混乱导致人们“在社会过程和社会状态中也看到了法律可以并且应当进行调整的客体”。〔47〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.270. 该新客体就是“社会约束本身（gesellschaftliche Verbundenheit als solche）”，调整这种社会性约束本身的法律就是社会法。所以，社会法就是“通过有意识的介入否则就是自行运作的社会生活过程，对这种社会约束进行有意识的调整，以便按照自己的标准对个体生活领域和生活过程进行安排”的法律。〔48〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.271.
作为第三法域的社会法的出现，本质上是反思个人主义和自由主义的结果。在个人主义的理论中，“人是独立的，对外自足的个体，其与其他人的关系可以通过自然方式实现平衡”。〔69〕 Leibniz, Monadoligie, Nr. 56f. 61. 这种个人主义思想在法律上的体现是，法律上的人都是单个的、独立的、自由的、以自己为目的的人。辛茨海默和拉德布鲁赫社会法理论的共同出发点是反思上述人的形象：抽象平等的人格与社会现实的背离。因此其在本质上都是反思个人主义的社会法。
3.社会法和公、私法的关系
上述意义的社会法首先不是私法，因为“私法主要涉及通过个人意志行为进行的个人生活建构”；而社会法通过社会来进行个人生活的建构。但社会法也不是公法，因为“从它处理的是社会约束看，它是公共的，而从社会主要是为私人所承担的利益而建构来看，它却是私的”。〔57〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.272. 社会法不是公法也不是私法，但社会法却又是私法又是公法，“当在此将社会法理解为由公法和私法构成的统一体时，它也不是权宜之计，而是其客体内在属性的表达，它同时是个体的也是超个体的”。〔58〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.272. 从上述论述来看，社会法是公法和私法的融合，但这种融合又不是简单的社会法中既有公法又有私法，而是社会法通过一种公的手段实现了私的利益。这种公私法的有机融合，比较明确地体现在团体协议中。在现代团体协议理论和立法中，团体协议作为社团之间的协议成立，但是它却对社团成员具有直接且强制的效力。〔59〕 参见［德］瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年版，第396页以下。 在上述公私法有机融合的基础上，一个独立于民法和公法的独立的第三法域就产生了。
当社会法生成之后，民法的地位将发生变化。社会法并不否认民法的历史贡献，也“并不会消灭民法，在当今的俄国依然存在着一部民法典，但是民法的领域被社会法大大削减了。社会法在日益增大的范围内介入社会化生产的过程，深入探究在该生产过程中产生的阶级差异……民法将被挤到这样的领域，在该领域自然人本身被作为自己的目的，而不依赖于他所存在的社会地位。”〔60〕 Hugo Sinzheimer, Das Weltbild des Bürgerlichen Rechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.321.
（二）拉德布鲁赫的社会法（Soziales Recht）思想
1. 拉德布鲁赫社会法思想的出发点
综上所述，辛茨海默社会法中的人的形象是存在于不同阶级这一社会约束中的具体的社会人，它不是民法上抽象的人，也不是存在于社团中的人。这一点构成了理解其社会法思想的基本出发点。
2.拉德布鲁赫社会法的基本内涵
从拉德布鲁赫的相关论述来看，其社会法思想的基本内涵包括四点。其一，再现人的个性，“使得纯粹抽象的人的概念背后个体的特征，有社会权力和无社会权力的地位可见”。其二，扶弱抑强，“通过再现人的社会权力有无，首先将考虑使得对社会无权力者的支持和有社会权力者的限制成为可能”。法律观也从平等到均衡，从交换正义到分配正义。其三，“在将个体理解为社会生物后，私的法律关系不仅被理解为私人参与者的事务而且被理解为社会关系（gesellschaftliches Verhältnis）。”在私人之外，国家和社会成为参与者。其四，“法律形式和法律事实在新的层面实现一致”。〔64〕 Radbruch , Vom Individualistischen zum sozialen Recht, in: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Ⅱ, C. F. Müller, S.488.
从社会法概念发展的过程来看，其首先是一个诠释性的概念，“是一个论战性的概念，它是对所谓的或真实的需要克服的、新出现的对法律的挑战的反映。应对这种挑战的法律原则或者领域被称为社会法。诠释性的社会法概念在基尔克、勒斯勒尔、国民经济学派中的社会法学派的概念使用和努斯鲍姆、辛茨海默、拉德布鲁赫直至今天的当代的概念使用之间架起了桥梁。”〔93〕 Hans F. Zacher, Was ist Sozialrecht, in: Klaus Müller herausgeben,Sozialrecht in Wissenschaft und Praxis, Verlag R. S. Schulz, S.377. 社会法对新问题的诠释和调整不论在哪个阶段，都围绕着两个主线：反思个人主义，回应社会问题。只不过在“二战”之前的社会法概念中，人们讨论的出发点更多是直接对个人主义，对人的法律形象的反思；而“二战”之后，人们关注的重点则是解决社会问题的社会政策；但社会政策其实是应对个人主义的社会政策，个人主义其实是引发社会问题的个人主义。所以，不论社会法的内涵如何变化，这个主线并没有根本性变化。
社会法的上述本质导致法律形式结构在三个方面的变化。其一，公法和私法地位关系的变化。“对个人主义的法律秩序（individualistische Rechtsordnung）来说，公法以及国家仅仅是围绕着私权和私人所有权的狭窄框架；相反，对社会化的法律秩序（Soziale Rechtsordnung）来说，私法仅仅是包罗万象的公法中暂时空出的，并日益狭小的私人主动性的空间。”其二，公私法的交融，“在社会法的法律秩序中，私法和公法之间的界限将不再清晰，它们互相介入”。其三，“随着这种私法的公共化（Publizierung），私法上的主观权利中日益被渗入了社会义务内容”。〔65〕 Radbruch , Vom Individualistischen zum sozialen Recht, in: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Ⅱ, C. F. Müller, S.488.
4.拉德布鲁赫社会法的具体范畴
在以上论述的基础上，拉德布鲁赫论述了在各个法律领域社会法萌生的现象：在讨论商法中的社会法时，他指出的是股份公司不仅服务于股东利益还要服务于企业利益，经理人不仅要考虑资本的利益还要考虑大众的利益；劳动法作为社会法则体现在发掘平等人格背后具体的劳动者和雇主身份以及工会和团体协议获得法律上的地位；而经济法的社会法属性则体现在为了社会利益，国家对私法关系的规制和有组织的干预。此外，社会法还体现在家庭法内部新社会因素的介入，刑法中对犯罪人个体特征的关照，民诉法中在法官与当事人及其律师的关系中强化法官的地位以及法官对程序的控制和责任，法院组织上体现为外行法官作为社会化的人的参与，公法中通过如比例选举对不同群体利益代言人的顾及等。总体来说，“社会法思想不只是意味着对贫困者的特别法，而是法律的新的风格形式”。〔66〕 Gustav Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, Verlag Scherer, 1948, S.96. 它全面发生在法律的所有领域。这种社会法只是法律的社会化吗？在拉德布鲁赫的论述中，这种在所有法律领域发生的现象，已经足以产生一个独立的法律领域了。“通过对社会法的追求，公法和私法、民法和行政法，以及合同和法律之间的僵硬界限慢慢地被动摇了，两种法律不可分开的相互渗透并因此而产生了既不属于公法又不属于私法而是全新的第三类法律的新法律领域（Rechtsgebiet）。”〔67〕 Gustav Radbruch, Einführung in die Rechtswissenschaft, 7/8 Aufl., 1929, S.92. 社会法既不是公法也不是私法，但是却既有私法的内容又有公法的内容，“社会法属于公法和私法的混合”。〔68〕 Gustav Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, Verlag Scherer, 1948, S.59.
（三）作为第三法域的社会法的共性、分歧与困境
社会政策立法意义上的社会化是第三法域吗？从当时学者的讨论来看，应该不是。例如，就属于社会法的劳动法而言，“劳动法既不完全属于公法也不完全属于私法，而是二者的混合。例如，劳动合同法以及工厂组织法属于私法，相反，劳动保护法和劳动法院法属于公法……社会法的保护原则渗透进了劳动法的公法和私法部分，但是却不足以在经典的公法和私法的划分外出现作为第三法域的独立的社会法。”〔83〕 Kaskel, Dersch, Areitsrecht, 5. Auflag. Spinger-Verlag, 1957, S.4. 同时代的尼基施教授也持相同的立场，他认为劳动法属于社会法，但同时提出“必须拒绝的观点是，认为社会法是公法和私法之间的领域”。〔84〕 Nikisch, Arbeisrecht, Band1, J. C. B. Mohr, 1961, S.51.
1. 社会法的出现是反思个人主义的结果
这种对社会约束进行调整的本质就是将人置于社会约束中，置于社会现实中进行认识。社会法“不再仅仅以权利能力为出发点，而是也以人的生存能力为出发点。即使一个人没有所有权，它也要保障这个人的生存能力。在此人们看到了社会保险制度”。〔49〕 Hugo Sinzheimer, Der Wandel im Weltbild des Juristen, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.45. 这种从社会约束的角度认识人将对法律的调整方法产生深刻影响。“社会法也追求个人生活建构，但它不是将这种个人生活建构留给了个人意志以及个人权力领域。从个人生活领域对社会生活的依附性出发，它通过社会（Soziale）来建构个人的生活领域，而社会是个人支配力无法达到的超个人的存在。”〔50〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.272. 但是社会如何实现对个人生活领域的建构？社会建构主要通过去人格化（Entpersönlichung）来完成，这种去人格化主要体现为意志的集体化（Kollektivierung des Wills）、意志的客观化（Objektivierung des Willens）以及单个意志的分割（Aufteilung des Einzelwillens）等。所谓意志的集体化，“它剥夺了个体对于人类整体而言具有重要意义的生活关系内容的建构权限，将其转移给集体意志力的承载者，由该意志承载者在统一的视角下确定个体发挥作用的条件”。〔51〕 Hugo Sinzheimer, Der Wandel im Weltbild des Juristen, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.46. 社会法的这种调整方法，清晰地体现在团体协议中。“团体协议追求将个体从其他个体的压迫中解放出来，其方式是在特定的范围内用统一的条件约束所有个体，在效力上它不允许被打破。通过这种在法律上对劳动过程中个体自我决定的先行决定，社会法给了社会有意识的建构以优先地位，该建构独立于个体意志，在功能上决定了其地位。”〔52〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.272. 意志的客观化是指，“经营（Unternehmen）不仅仅由经营者的个人意志来决定，而是受到客观法律状况的约束。该法律状况对每一个经营者来说都是既定的，而不取决于其意志。”〔53〕 Hugo Sinzheimer, Der Wandel im Weltbild des Juristen,in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.46. 辛茨海默认为，这种意志的客观化比较明确地体现在对企业停业的限制以及劳动者的特定权利由他的企业成员身份决定等方面。所谓单个意志的分割是指以前企业的领导完全是企业主的事情，但在社会法中这种管理权却在公权力、企业家群体以及劳动者群体之间进行了分配。〔54〕 Hugo Sinzheimer, Der Wandel im Weltbild des Juristen,in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.46. 通过上述去人格化，最终出现了一种人的共同法（Gemeinrecht des Mensch）,在该共同法中体现了改变单个人地位的共同意志。个人被剥夺的意志力被转移给了新的意志中心，该意志中心超越了个体成为自有权限的载体（经济委员会、卡特尔、劳动结社）。该意志中心可以回溯到一个渊源，该渊源就是社会整体。〔55〕 Hugo Sinzheimer, Der Wandel im Weltbild des Juristen,in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.47. 所以，该共同意志为社会法的最深刻的东西，通过该共同意志，个人生活领域也转化为共同生活领域，社会法要实现的是社会自决（Sozialselbstbestimmung）。而通过上述所有安排，社会法最终要实现的目标和任务在于，“去把握民法所没有把握的社会生活过程中的现实因素，从而不仅保障自由的形式可能性，而且要保障在这一生活过程中人的实质基本地位的现实”。〔56〕 Hugo Sinzheimer, Das Weltbild des Bürgerlichen Rechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.321.
2. 不同社会法理论各自关注的问题及其解决问题的不同思路
尽管有上述相同点，但和个人主义的丰富内涵一致，它所引发的问题也是各种各样的，而以对个人主义反思为基本出发点的社会法取向必然也是各种各样的，在一定程度上，基尔克的社团法意义上的社会法也是一种对个人主义的反思。辛茨海默和拉德布鲁赫反思个人主义时的分歧非常明显。辛茨海默认为“作为劳动法出发点的真正的人是作为阶级生物（Klassenwesen）的人”，〔70〕 Hugo Sinzheimer, Das Problem des Menschen im Recht, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band2, S.59. 所以所谓具体的人是将人放入特定的群体或者阶级中讨论，去人格化，通过特定的阶级或者阶层代言人实现上述阶级人的利益；而拉德布鲁赫认为，个人主义中的个体只是人格化的个体，是没有个性化的个体，〔71〕 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Verlag von Quellen & Meyer, S.61. 所以他的社会法强调的是再现个性，“社会法的思维方式反对个人主义法律观中被消除特点并因此也被阻止社会化的个体概念，它用具体的、社会化的人，比如说具有不同社会地位和经济地位的雇主和雇员、工人和雇员来代替那个个体概念。”〔72〕 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Verlag von Quellen & Meyer, S.127. 例如，就刑法中的社会法而言，他强调，“如同新的劳动法认为，劳动力和人无法分离，而是将其视为从某一个角度来看的人的整体一样，新的刑法也不再脱离犯罪人来看犯罪行为，而是将整个人置于特定的视角下……具体的人，包括其心理和社会特征都进入到了法律的视野”。〔73〕 Radbruch , Vom Individualistischen zum sozialen Recht, in: Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Ⅱ, C. F. Müller, S.490. 拉德布鲁赫的具体人是一个应顾及其社会个性的人，这种社会个性可能是其阶级或者阶层，但又绝不限于此。在一定程度上，辛茨海默是一种集体化取向，而拉德布鲁赫依然是一种个体化取向。
何良诸恍然明白，赵集、小勺把他弄到井下，让他避开风头。要不，他跟闹事的矿工们混在一起，就说不清道不明了。何良诸问：“赵集被抓走了？”
上述不同的反思思路也决定了在与传统公私法的关系问题上，二者立场的不一致。辛茨海默去个性化、以通过集体意志实现个人利益为基本技术的社会法思路很难融入传统法之中。尽管他也认为社会法是公法和私法的融合，但他的融合是指“从它处理的是社会约束看，它是公共的，但是从社会主要是为私人所承担的利益而建构来看，它却是私的”。〔74〕 Hugo Sinzheimer, Über einige Grundfragen des Arbeitstarifrechts, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Europäische Verlaganstalt, Band1, S.272. 这种通过公共意志实现私人利益的结构是传统私法或者公法都无法容纳的。因此，在法律技术意义上辛茨海默为社会法独立于公法和私法存在提供了必要性。而对拉德布鲁赫的社会法理论来说，顾及人的社会个性可以在传统私法的自治技术和传统公法的管制技术中得到实现，这样一来，社会法的问题就是公法和私法技术结合的问题，社会法即是以公私法结合为特征的法律领域。
从源头上看，传统的公法和私法其实都建立在个人主义的世界观基础上，属于个体法。上述意义的社会法共同的对手其实是个体法（das individualistische Recht）。但是如何反思个人法？如果从辛茨海默的集体倾向出发，社会法是公法和私法共同的对立面，它与二者建立在完全不同的世界观基础上，所以辛茨海默的社会法与公法和私法的区分最彻底。与此不同，拉德布鲁赫的社会法依然保持着个人主义的倾向，其与公私法的区分并不具有出发点上的对立性，他依然可以通过公法和私法的组合实现自己的社会法观念。
4. 作为第三法域的社会法理论的困境
上述作为第三法域的社会法在此后的发展中必然会陷入困境。辛茨海默的社会法以去人格化为目标，以集体意志为主要方法，以团体协议为主要制度。这种集体意志为核心方法的社会法首先面临的问题是，除了在团体协议法领域有其解释功能外，其在其他领域多大程度上能得到适用？如果不能适用，这种社会法就会萎缩为集体劳动法。实际上，辛茨海默的社会法对后世的影响也主要在集体劳动法。其次，“二战”后个人主义的发展也将导致这种社会法观念难以进一步发展。1945年之后，新的宪法将人的尊严置于至高无上的位置，通过规定基本权利，进一步推动了个人主义化，基本法中个人主义增多了。〔75〕 Dietmar von der Pfordten,Ernst-Wolfgang Böckenförden, vom Wandel des Menschenbildes im Recht, in: JZ, 2002, S.22. 基本法所确立的是受社会约束的个人主义。〔76〕 BVerfGE4, 7, 15f. 在整个法律领域通过集体意志代替个人意志的思路显然并不符合宪法的基本思想。这种以集体意志为基本方法的社会法概念至此基本就失去了发展的空间，而此后学者们撰写的论述辛茨海默的文献中，也很少提到他的社会法思想。〔77〕 Otto kahn-Freund, Hugo Sinzheimer（1875-1945）, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Band1, Europäische Verlaganstalt, S1ff; Keiji Kubo, Hugo Sinzheimer-Vater des deutschen Arbeitsrecht, otto Brenner Stiftung.
拉德布鲁赫的社会法理论在整个法律领域展开，并且在每个法律部门中有不同的表现，从中抽象出共同的法律技术大概也只有公法和私法手段的结合。但公法和私法结合的内涵又是什么呢？所以，这种社会法最终在内涵上基本就等同于法律的社会化，其在方法上大概是给所有法律领域加几滴社会的油，此处社会的油主要就是对社会弱者的关照。当“二战”后德国基本法确立了“社会法治国家”原则，要求在所有法律领域都要实现社会国思想之后，作为独立法律领域的社会法还有存在价值吗？从这个角度看，拉德布鲁赫的社会法思想更多应该是法律社会化的先声。后世也有学者明确将辛茨海默和拉德布鲁赫所适用的Soziales Recht界定为“承载着社会思想的法律领域的单个规范的总和”，以区别于真正意义上的社会法（Sozialrecht）。〔78〕 Eberhard Eichenhofer, Sozilarecht, 6. Auflage, Mohr Siebeck, S.3.
三、战后对社会法概念的再讨论与《社会法典》的出现
辛茨海默和拉德布鲁赫关于社会法概念的讨论因为纳粹的上台没能继续。辛茨海默作为一个犹太裔学者，遭到纳粹迫害，不得不流亡荷兰并不断被剥夺教学和研究的机会，在纳粹倒台后几个月，他就去世了；拉德布鲁赫在1933年被剥夺了教职。在“二战”后的几年间，尽管偶尔有人从第三法域的角度讨论社会法的范畴，〔79〕 Walter Wolff, Zur Frage eines eigenständigen Sozialrechts, in: Gewerkschaftliche Monatshefte, 1950, S.568. 但总体上一个明显的观念转化已经发生了。
（一）作为社会政策法的社会法
战后，当社会法的概念再次作为一个学术问题出现时，首先出现的是从社会政策视角理解社会法的观点。按照这种观点，“社会法是在国家法律规范或自治性法律规范中得到体现的社会政策结果。而社会政策被理解为以解决广义社会问题为指向的所有努力。”〔80〕 Kaskel, Dersch, Areitsrecht, 5. Auflag. Spinger-Verlag, 1957, S.3. 对这种意义的社会法界定来说，核心是说明社会政策的范畴。但社会政策是什么？社会问题又是什么？这些成为该概念最富有活力，又最难以说明的范畴。这种意义上的社会法的核心领域是劳动法和社会保险法，但其涵盖的内容又不限于此。〔81〕 Kaskel, Dersch, Areitsrecht, 5. Auflag. Spinger-Verlag, 1957, S.3; Victor Weidner, Zur Rechtssprechung des Bundessozialgerichts, in: JZ, 1958, S.688ff. 从学者们的梳理来看，在社会给付法之外， 劳动法、租赁法、消保法、其他扶助和促进法等都属于该意义上的社会法范畴。〔82〕 Felix Schmidt, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, Duncker & Humblot, 1981, S.180.
作为同时代的人物，辛茨海默和拉德布鲁赫面临同样的社会问题和法律思想发展状况，其社会法思想有其共性，但也有其分歧。
（二）作为社会安全法的社会法：《社会法典》
当社会法被理解为社会政策立法，而社会政策本身又宽泛而难以界定时，上述意义的社会法将漫无边际。与此同时，《基本法》等的新规定为提出新的社会法概念提供了契机。〔85〕 参见［德］ V. 诺依曼：《社会国家原则与基本权利教条学》，娄宇译，载《比较法研究》2010年第1期。 1949年的《基本法》第95条第1款规定，德国司法管辖分为普通法院、行政法院、财政法院、劳动法院和社会法院，为程序法上出现劳动法院和社会法院提供了宪法基础。在程序法要做出区分的情况下，实体法何去何从？1960年，在已经存在劳动法工作共同体（Arbeitsrechtliche Arbeitsgemeinschaft）的情况下，德意志法学家大会又成立了社会法工作共同体（Sozialrechtliche Arbeitsgemeinschaft）。在本次会议的讨论中，有学者开始在社会安全法、公共社会给付法的意义上使用社会法的概念。〔86〕 Felix Schmidt, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, Duncker & Humblot, 1981, S.95. 劳动法被从社会法的概念中分离出去。此后，社会法的概念在学界引起了激烈的讨论，人们越来越接受一种更狭义的社会法概念，但是该概念具体所指为何又难以形成共识。1969年10月28日，联邦总理宣布开始制定《社会法典》，以便“简化社会法，让其对市民和管理机关都变得透明起来。”〔87〕 Entwurf eines Sozialgesetzbuchs-Allgemeiner Teil, DT7/868, S.19. 而1975年生效的《社会法典总则》第1条第1款规定，“社会法典中的权利为实现社会公正和社会安全，包括社会扶助和教育扶助而建构。其应贡献于：保障人有尊严的存在；为人格发展，尤其是青年人的发展创造同等的前提；保护和促进家庭；使通过自由选择的职业获得生活来源成为可能；以及防止和平衡生存负担，包括通过对自助的扶助。”在该实证法规则的影响下，一种以公共给付和社会安全为基本要素的社会法概念日渐成为广为接受的概念，据此“社会法是服务于社会公正和社会安全的法律，其试图通过提供社会给付以及社会帮助和教育帮助实现上述目的。”〔88〕 Igl, Welti, Sozialrecht, Werner Verlag, 2007, S.1. 也有论者完全从《社会法典》〔89〕 现行《德国社会法典》的结构与内容：第一编：总则（Allgemeiner Teil），1975年颁布，71条；第二编：求职者的基本保障（Grundsicherung für Arbeitsuchende），2003年颁布，71条；第三 编：劳 动促进（Arbeitsförderung），1997年 颁布，436条；第四 编：社会保险的共同规定（Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung），1976年颁布，120条；第五编：法定医疗保险（Gesetzliche Krankenversicherung），1988年颁布，320条；第六编：法定养老保险（Gesetzliche Rentenversicherung） ，1990年颁布，321条；第七编：法定事故保险（Gesetzliche Unfallversicherung），1996年颁布，225条；第八编：儿童和少年救助（Kinder- und Jugendhilfe），1990年颁布，105条；第九编：工作能力恢复和部分伤残者（Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen）2001年颁布160条；第十编：社会行政程序和社会数据保护（Sozialverwaltungsverfahren und Sozialdatenschutz），1980年颁布，120条；第十一编：社会救济保险（Soziale Pflegeversicherung），1994年颁布，122条；第十二编：社会救助（Sozialhilfe），2003年颁布，138条。 的角度出发，认为社会法就是社会法典规定的规范总和，这也被称为形式意义的社会法概念。
（三）广义社会法概念和狭义社会法概念的共存
战后逐渐形成的上述两种社会法概念界定思路，在一定程度上很难说哪个是正确的或者错误的。首先，社会政策意义的社会法是在历史中形成的，它是一个描述性概念，描述的是具有社会政策内容的立法现象，这是客观存在的。否则用什么来描述具有社会政策内容的立法呢？其次，概念所谓的正确性主要取决于其概念目的，能实现其概念目的的概念就是正确的。所以，需要判断的是两种社会法概念都服务于什么目的，能实现其目的吗？社会政策意义上的社会法为社会政策和法律之间的交流提供了可能，社会政策中的部分落实在了法律之中。〔90〕 Felix Schmidt, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, Duncker & Humblot, 1981, S.95. 基于以上原因，从目前来看，人们认为，这两种社会法界定思路不是互相排斥的，而是互补而共存的，它们各自承载着不同的功能。人们往往需要从社会政策意义上的社会法出发，理解和认识社会安全意义上的社会法。在此基础上，学者们认为“目前已经形成了二元的社会法概念，也即广义社会法和狭义社会法。被理解为社会政策法的广义社会法的意义却比狭义社会法小得多。狭义的社会法仅涵盖了广义社会法的部分并被理解为一个学科”。〔91〕 Felix Schmidt, Sozialrecht und Recht der sozialen Sicherheit, Duncker & Humblot, 1981, S.180. 从德国相关的文献来看，如果没有特别说明，所谓的社会法指的就是狭义的社会法。
四、社会法概念的中国反思
梳理以上德国社会法概念发展的历程，似乎看到的是一种断崖式的概念生成过程：社会法这个概念一直存在，但是该同一概念之下其实涵盖了差异非常大的内涵，初看起来不同发展阶段的社会法概念内涵差异多于共性。“很难在法律中找到类似社会法这样的名称变迁现象。该概念在何种情况下在什么地方使用，经常需要从法律发展，社会变迁、社会特有的方式、政治制度以及法律秩序、其改变和应对、实际上的反应和应对等去推断。”〔92〕 Hans F. Zacher, Was ist Sozialrecht, in: Klaus Müller herausgeben, Sozialrecht in Wissenschaft und Praxis, Verlag R. S. Schulz, S.377. 但这种名字相同，内涵不同的社会法概念背后其实也存在着规律性的东西，而这些东西恰好是中国在讨论社会法概念时应当反思的。
（一）社会法概念发展的脉络
3.拉德布鲁赫社会法的形式体现
（二）影响社会法概念发展的因素
在相同主线的基础上，社会法范畴的内涵却存在很多的差异，上述差异主要因如下因素而引起。
1. 反思个人主义的不同方向
如上所述，和个人主义的丰富内涵一致，它所引发的问题也是各种各样的，而以对个人主义反思为基本出发点的社会法取向必然也是各种各样的，这也就决定了社会法的不同内涵。在基尔克的时代，他所站立的基点是不同于罗马法学派的日耳曼法学，强调团体的重要作用，因此其反思个人主义的核心是论证法人在法律中的地位，其社会法的实质内容就是社团法。辛茨海默〔94〕 Otto kahn-Freund, Hugo Sinzheimer （1875-1945）, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Band1, Europäische Verlaganstalt, S.2. 和拉德布鲁赫〔95〕 参见［德］ 拉德布鲁赫：《社会主义文化论》，米健译，法律出版社2006年版。 都是社会主义者，他们共同关注的是在资本主义生产方式下，个人主义引发的以劳工问题为核心的社会问题，解决该社会问题，则形成以劳工法和第三法域为基本内涵的社会法，这种社会法有时会体现出根本上否定个人主义的倾向，它也因此打破公法和私法二分的格局。在战后的时代，个人主义的地位基本得到捍卫，在个人主义这一前提下，在解决社会问题的社会政策全面勃兴的背景下，以社会政策为核心的社会法概念成形。
但音乐一响，嘉琪就跟换了个人一样，爆发力十足，后台的参赛选手纷纷起立疯狂地为她喝彩：“你看到那个女孩了吗？她能战胜所有人。”果不其然，嘉琪拿下了号称“街舞界奥斯卡”第四名的好成绩，顶级舞者夸她跳起舞来就像一个洋娃娃，非常自信。嘉琪却说自己比赛时，其实并没有想着一定要赢，满脑子只有音乐和节奏，“不论年纪大小，经验多少，你必须尊重自己的对手。就是要努力，要真的尽全力去跳，哪怕最后输了，也是一种尊重。”
2. 劳动法和社会安全法自身发展的程度
德国社会法概念发展的过程是一个不断归纳、总结的过程，在基尔克的时代，社团法尚未成形；在辛茨海默和拉德布鲁赫的时代，劳工法尚未成形；在战后初期，社会安全法尚未成形。因此，社会法概念在一定程度上是要为上述未成形的社团法、劳动法以及社会安全法等找到一个能将其归纳和总结在内的概念。与这种思路相应，随着相关法律的成形或者找到自己的归宿，从发展路径来看，他们就会逐渐游离出社会法的概念范畴。各种具有社会政策功能的典型法律游离之后，剩余的部分继续被称为狭义的社会法。因此，影响社会法概念发展的因素是相关学科发展的程度。具体而言，首先，社会法范畴是为了解决既有法律框架不能解决的问题而产生的。既有法律框架本身也有生成和发育的过程，随着既有法律框架本身的发展，社会法发现和解决的问题可能就得到了解决，社会法所要解决的独立问题将不再存在。基尔克的社会法概念即是如此。随着法人制度的规则完善，社团法意义的社会法就融入了传统法的法人制度框架中。其次，社会法所关注的一些问题本身可能逐渐生成自己特有的调整对象、调整方法等解决社会问题的完整体系，在观念上它可能就逐渐从社会法中分离出去。比较典型的是劳动法的范畴。辛茨海默所处的是一个尚需撰文讨论“德国统一的劳动法的思想基础及其可能性”〔96〕 Hugo Sinzheimer, Über den Grundgedanken und die Möglichkeit eines einheitlichen Arbeitsrecht für Deutschland, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Band1, Europäische Verlaganstalt, S.35ff. ，尚需为“劳动法的危机”〔97〕 Hugo Sinzheimer, die Krisis des Arbeitsrecht, in: Hugo Sinzheimer, Abeitsrecht und Rechtssoziologie, Band1, Europäische Verlaganstalt, S.2. 而呐喊的时代，所以基本是以劳动法为核心讨论社会法的问题，甚至一些学者直接认为社会法就是劳动法，两个术语是同义的。此后随着劳动法的日渐成熟和其他社会政策立法的出现，其概念内涵变成社会法包含劳动法和其他社会政策立法。再往后，劳动法从社会法的内涵中脱离出来，最终形成狭义的社会法概念。从这个角度看，狭义的社会法本身也具有开放性，在一定程度上，它是作为社会政策立法剩余法和形成中法的社会法。这也就决定了即使是狭义的社会法也是充满争议的社会法。
选定4个硅钙合金标准样品(GSB03-2197-2008、QD10-122、QD10-123、GBW01431a)，按1.1和1.2的条件，1.4的熔片方法和1.5校准曲线进行了测定。所测结果按公式(4)进行校正，质量校正前后的分析结果、玻璃片质量和统计量列于表3。表3中:x为测定值，为测量平均值，s为测量结果标准偏差，μ为标准样品的认定值，srm为标准样品的标准偏差，t为t检验计算出的t值，t=
（三）社会法范畴发展中应厘清的几个问题
1. 社会法与公私法的关系问题
中国社会法发展过程中的魔咒是所谓的第三法域的观念，社会法想要存在似乎必须证成自己是第三法域才可以。在有意无意间，社会法树立起了自己的假想敌。而这一论证思路恰好将社会法概念发展引入困境。其原因有三。其一，社会法希望在公法和私法之间找到一块自己的领域，但是公法和私法的划分本身就是不规范的，它是先验存在的。〔98〕 Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, Verlag von Quellen & Meyer, S.122. 如何在两个本来划分就不清晰的概念夹缝中找到自己的领地呢？其二，公法和私法之间的界限是不清楚的，但是公法和私法的总体却是完整的，它们并没有为社会法的出现留下空间。社会法要作为第三法域不仅要证成自己，还要改变公法和私法本身，也就是说如果要产生作为第三法域的社会法，就必须改变整个法律的体系。这种改变的起点应该是打破个人主义的传统，但这个能实现吗？仅就此点而言，本文认为也许社会法发展的着眼点应在于社会法自身，而不能始终以公法和私法为参照，社会法与公法和私法的关系是社会法发展成熟的基础上讨论的问题，而不是社会法开始发展之时就不断在论证的问题。其三，传统公法和私法的区分更多是一种方法上的区分，“两个不同法律综合体的区分更多不是目的论的区分而是法律手段的区分：通过国家机关的介入而满足需求还是通过个人推动来满足需求”。〔99〕 Hermann Reichold, Betriebsverfassung als Sozialprivatrecht, C. H. Beck, 1995, S.411. 而从当前国内社会法的讨论来看，社会法的存在更多建立在一个目的论或者价值论的基础上，要实现实质正义或要实现社会政策，这就意味着公私法和社会法的范畴并不在同一层面。与此相应，对社会法来说，要想成为与公私法处于同一层面的范畴，则必须发展出自己特有的法方法和技术。
2. 社会法存在的目的论问题
⑨强化成果管理，促进创新转化。通过多种形式宣传，一大批引进成果进入了水利建设主战场，初步形成了生产力，为新时期水利发展作出了巨大贡献。
中国社会法太渴望存在了，在一定程度上，我们似乎认为存在着一个先验存在的社会法，因此我们要论证并找到它。但实际上，德国社会法概念发展的历史表明，并不存在先验正确的社会法概念。如果坚持作为第三法域的社会法的话，也不存在合体系的社会法，第三法域意义上的社会法就是打破体系的。从社会法概念发展的历史来看，它完全是一个问题导向的概念。社会法概念的妥当性取决于其能否解决所出现的问题，取决于是否合目的性。在一定程度上，中国社会法必须回答的问题是：为什么需要社会法概念？要解决什么问题？不同的概念目的决定了概念的内涵和界定方式。如果我们要探索社会政策法律化的一般问题，并希望能将所有涉及社会政策的立法置于统一概念之下，社会政策意义的社会法也未尝不可。反过来，如果我们想要一个独立学科的社会法，则需要按照独立学科的标准、调整对象、调整方法等讨论社会法的范畴。如果我们想讨论作为第三法域的社会法，则重构公法和私法的范畴，甚至推翻传统法共同的个人主义基础都难以避免。这将是一场法学从思想到制度的彻底革命！
3. 社会法概念发展的思想导向
如上所述，社会法概念的发展是反思个人主义和自由主义的结果。作为一个论战性的或者诠释性的概念，其在反思个人主义的过程中必须明确是要反思个人主义而不是放弃个人主义。在承认私人利益、市场经济和法治国家的背景下，应承认个人能解决的问题首先由个人解决，个人不能解决的交给团体，团体不能解决的交给国家。完全否认个人主义，否认和排斥私法的社会法，在根本上将迷失自己为何而来这个目标。社会法反思个人主义和自由主义的过程中，一个重要的技术方法是用集体意志（包括国家意志）实现个体利益的维护，在此过程中应注意防止集体对个体的专断，以保护个人利益为名而发生的对个体，特别是少数个体的利益侵害从法律发展史来看，其实并不罕见。其他市场经济国家集体合同制度发展的过程中，都曾面临过这样的问题。社会法反思个人主义的另外一个思路在于寻找具体人格，进行具体人格立法，但这种具体化标准和限度何在？如何防止不合理的区分导致规则本身的歧视，又如何防止规则本身的碎片化？总体来说，社会法是在承认个人主义的基础上，反思个人主义；在承认个人意志的基础上，利用集体合意；在确定一般规则的基础上，设置特别群体的保护规则。这才是其应然的发展方向。
依据图3母联闭合型海工平台电力系统架构，进行适当简化，在商用电力系统分析软件 Paladin Design Base中搭建系统仿真模型见图4。
* 沈建峰，中央财经大学教授，法学博士。本文系2016年教育部人文社会科学研究一般项目“经济新常态背景下的用人单位规章制度：用工自主、企业秩序和劳动者保护”（项目号16YJA820013）的阶段性研究成果。
（责任编辑：陈 颐）