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中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2014)02-0103-11
一、问题的提起：个案适用中的“挪用”争议
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了挪用公款罪，并得到了1997年刑法修订的再次确认，从此，挪用公款罪如何进行规范的解释与司法的认定，尤其是“挪用公款归个人使用”中的“个人”如何理解，一直是理论界与实务界共同关注与面临的问题。为此，1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定：“挪用公款后，为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的，应视为挪用公款归个人使用。”按照这一解答，“单位”包括“企业事业单位、机关、团体”。但在1998年4月29日最高人民法院出台的《关于审理挪用公款案件具体适用法律若干问题的解释》中，对“挪用公款归个人使用”的界定进行了一定程度的改变：挪用公款归个人使用，包括挪用者本人使用或者给他人使用；挪用公款给私人公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。这一解释对于消弭分歧，准确适用刑法起到了较好的作用。尽管这一解释的合理性与正当性也受到学者的质疑，尤其是将“私人公司、私有企业”视为“归个人使用”，但其他类型公司不包含在内是否妥当，引发学术争议。①
为了进一步厘清“归个人使用”的界限，合理规制侵犯公款使用权的不法行为，以保护公款使用权不受侵犯，2002年4月28日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》用立法解释的方式明确了“归个人使用”的范围：将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。至此，刑法中挪用公款罪的“归个人使用”的范围与类型因立法解释而更加明晰化了。学者认为，这一立法解释将“个人”与“单位”作为同位概念提出来，是对挪用公款罪传统认识的突破。②实务的立场已经越来越显现出对“以个人名义”的实质解释取向：2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪座谈会纪要》明确规定，“所谓‘以个人名义’，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财物监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为‘以个人名义’”。
可以说，理论与实务对挪用公款罪的争议大多集中于什么是“归个人使用”，“挪而未用”、“挪而不用”以及主体身份的认识上。③至于什么是挪用公款罪中的“挪用”内涵，似乎没有争议，也没有讨论的必要。一般认为，所谓“挪用”，是指未经合法批准，或者违反财经纪律，擅自使公款脱离单位的行为。④
但问题是，是否只要未经批准，或者违反财经纪律擅自挪用的，都是挪用公款罪中的“挪用”，仍然值得进一步研究与讨论，甚至是重要的基础性问题。换言之，“挪用”是否只要形式上符合上述含义的，就是犯罪意义上的挪用，还是仍然要对挪用作实质上的把握，才能确认“挪用”的犯罪性质。一个司法机关认定有罪的真实个案，可以促使我们对这一问题的进一步思考。
甲作为自然人，拥有一块国有土地的使用权，并以自然人名义拥有使用权证，同时甲也是A、B两家股份制公司的实际控制人。C单位为该地块所在地的县级土地储备中心，是隶属于该县国土资源局的事业单位，负责该县级区域内土地的征用与征收，中心主任是乙。按照土地收储计划，甲的土地被C单位所征收，甲作为自然人与乙所代表的土地储备中心，于2011年9月14日签订了土地收储合同。按照合同，C单位补偿土地款1300万元给甲，甲同意将土地交付C单位。双方约定2011年11月28日与同年的12月30日为补偿款的交付日，到期分别交付600万与700万。
但在补偿款尚未给付分文的情况下，该县国土资源局于2011年10月11日违规将该地块公开挂牌出让，公告要求参加的竞买单位必须预先支付竞买保证金为500万，并约定同月26日为竞买保证金交付的最后截止日。在索要土地补偿款未果的情形下，同月25日，甲决定以B公司参与竞买，但因时间紧，只筹到400万资金，还差100万没有办法解决。26日上午，甲让公司员工丙找到C单位主任乙，要求C单位支付土地补偿款或者帮着解决100万缺口问题，否则将阻止该土地挂牌拍卖。
乙无奈之下，感觉正常走程序繁琐且时间紧迫，没有经过领导批准，个人决定以其他的合法借口，找到C单位的下属关联拆迁企业D(国有性质)，以单位名义借款，让C单位工作人员丁具体操办，从该关联拆迁企业借用了100万，丁打的是个人借条。同时，丁将该款打给了甲的公司员工丙的银行卡上。丙打了100万收条给丁。这样，B公司在竞买保证金缴纳的最后截止时间前5分钟，将500万款项打到政府指定的专用账户上，并最终竞买成功。
后该县国土资源局在同年11月28日前，用该500万元的竞买保证金，打款支付给甲(使用的是A公司账户)第一笔土地补偿款。B公司又用这500万元再次打款给该县国土资源局专用账户，支付相应的土地出让金。以此方式不断循环，最终该县国土资源局将土地补偿款基本给付完毕(至案发时，尚有100多万没有支付)。B公司最后也支付了全部的土地出让金。因为100万款项是丁个人打的借条，三个月后，甲相继还了40万、60万元给丁，丁随即归还给了拆迁企业D。后案发。
对于本案，乙是否构成挪用公款罪，存在两种完全不同的观点：
主张成立挪用公款罪的基本的理由是，乙未经批准，个人擅自决定将公款挪用给其他单位使用，完全符合挪用公款罪的条件。政府在没有支付土地补偿款前，就违规挂牌出让该块土地的行为，并不影响乙挪用公款的性质。土地收储合同属于行政合同，土地补偿款的支付依照规定应该履行报批手续。土地挂牌拍卖中，政府的过错，政府当承担什么责任，就承担什么责任，与乙个人无关，乙无权个人动用公款。政府按照土地补偿合同，在第一次应当给付土地补偿款期限前支付了一定的款项，而且事后甲的还钱事实本身，也证明了乙行为的挪用性质。刑法是维护社会秩序的手段，行为只要违反了刑法规则，就是刑法上的犯罪行为。
相反的观点则主张，乙的行为不是刑法中的挪用行为，主观上也没有挪用犯罪的故意，刑法中的挪用必须作实质的解释，而不能只作形式上理解，乙应当无罪。对于本案中“挪用”行为的界定与法益是否受到侵害的把握，必须与土地收储合同的政府义务履行、国有土地挂牌出让的行政法规、规章的要求联系起来才可能有科学合理的结论。政府违规挂牌之后，作为自然人的甲就有权利向C单位主张给付土地补偿款，C单位就有提前给付补偿款的义务。政府给付义务的提前及其履行要求，决定了此时乙的“挪用”只具有行政法上或者组织纪律上的违法与违纪属性，但绝对不具备刑法中的“挪用”实质。本案的关键在于甲是否有权利“用”，如果结论是肯定的，那么，乙的挪用行为就只具有“挪用”的形式含义，不是公款私用，而不具有挪用的实质内容。事后，政府的支付土地补偿金的行为以及甲的还钱本身并不是本案是否构成挪用公款罪的关键所在。原因很简单，本来就应当给付他人的债务，在他人索要的情形下，无论何人违规支付他人的，肯定不应当成立犯罪。违规挪用给他人的，更不能成立犯罪。没有法益侵害，即便行为形式上违反了刑法，也不是犯罪。
其实，两种对立观点的背后，涉及的是刑法中的“挪用”到底应当如何解释并适用：是只要符合刑法中的字面含义即可，还是同时必须进行“挪用”实质把握的根本问题。
二、无权“用”而“挪”，才是刑法中的“挪用”
由于刑法本身的特征与刑罚的天然属性所决定，刑法思维与民事、行政裁判有重要区别。“民事责任的内容是‘调整’，刑事责任的内容是非难；民事责任是以发生‘损害’的有无为基础的，与此相对，刑事责任是以‘违法行为’的有无为基础的。前者的‘调整和非难’的差异，造成了民事法立足于平均的正义，刑事法立足于分配的正义这一结果。”⑤为此，即便对于违法行为，刑法不仅关注形式认定，刑法更注重实质把握。形式上违反刑事法律字面含义，但如果实质上不具有违法本质，或者行为人欠缺违法性认识时，该行为就不是刑法所评价的对象，但不妨碍这种行为的民事法律上或者行政法上可能违法的属性。
从形式上看，刑法上的违法性，是指对刑事法律规范的违反。从罪刑法定原则的要求看，一个行为之所以构成犯罪，是因为其行为形式上首先必须符合刑法规范的内容，即违反了刑法的禁止性规范或者命令性规范的要求。换言之，如果形式上都不合刑法的规定，则一定不是刑法中的犯罪。比如某一行为根本与杀人无关，一定不能被解释在故意杀人罪中。
从这个意义上说，刑法中的犯罪，必须是形式上符合构成要件，并且具有实质的法益侵害的行为，才能构成。行为符合构成要件的形式判断优先，即只有形式上符合构成要件的行为才可能是犯罪，行为根本不符合构成要件的，就不可能被评价为犯罪。这一认识与理念，对于法治化程度不高的中国社会，尤为重要。原因在于“在我国当下社会中，法治规则意识尚未完全建立。在这种前法治时代，我国应该大力弘扬规则功利主义”。⑥
但是，犯罪的判断，不能仅仅停留在形式判断的基础上，由于违法性是刑法规范对相关行为作出否定评价，而否定评价的前提是建立在刑法规范的目的基础上的。对实质违法的理解，对犯罪的实质解释，取决于我们对刑法规范目的与规制任务的界定，因为“法律是有意识服务于正义的现实”⑦的。换言之，形式上符合构成要件的行为，如果没有法益侵害的危险或者结果，就应当出罪，不应当构成犯罪。“形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。”⑧原因非常简单，尽管“社会因为规范而存在并有意义，刑法规范首先是作为行为规范而存在的”，⑨但是，“作为刑事不法领域内所有目的论的论证基础，社会侵害原则或法益保护原则仍然是不可或缺的”。⑩如果说形式判断是解决刑法中的入罪条件的话，那么实质判断则是刑法中的出罪认定。没有法益侵害，则就应当没有犯罪。
正是在这一意义上说，刑法中虚开发票类犯罪中的“虚开”内涵，就必须作法益保护与法益侵害意义上的限制解释。“国家基于怎样的考虑而施以处罚，通过处罚国家能追求怎样的目的，为达成刑法目的什么样的条件是必要的等等都成了问题。”(11)对于“虚开”型犯罪，是否需要必须是以骗税为目的，可能导致或者事实上导致国家税收损失的行为，才是刑法上的“虚开”，就变得非常重要。如果立足于国家税收保护的立场，刑法上的“虚开”并不包括所有的“不实之开”。如果将所有的“不实之开”都解释为刑法中的“虚开”，不但有违刑法的谦抑要求，更违背了刑法的规范目的。当刑法中的文义解释不合理的时候，必须让位于文理解释。比如，虚开增值税专用发票的行为，它直接侵犯了国家对增值税专用发票的管理制度，更为重要的是这种虚开会导致国家税收的流失。刑法上的犯罪判断，是基于单纯的对增值税专用发票的管理或者管制，还是为了防止国家税收的可能或者现实的流失，这才是刑法规范解释的关键。按照规范保护目的，规范形成的历史传统，以及法定刑的配置与罪责刑相适应的平衡等多个维度来透析，构成虚开发票型犯罪的，必须是虚开行为实际侵害或者可能侵害到国家的税收行为，包括已经造成的实际的税收损失，和可能造成的税收损失。如果行为人虚开的行为主观上并不是为了逃税或者骗税，客观上也不可能用于骗税或者用于税收抵扣，那么这种“虚开”行为就仅仅是违反国家发票管理规定的行政违法行为，应当受到行政的处罚，但不应当是刑法上的“虚开”行为而构成犯罪。
刑法中“挪用”的解释也必须遵循同样的逻辑与思路，必须采取实质解释的立场，“刑法是以法益为核心的。因此法益侵害形成了刑事责任的外部界限”。(12)“挪用”不能仅仅依据形式上符合挪用公款犯罪的构成要件，就认定属于挪用公款罪的犯罪。刑法中的“挪用”解释，应当受法益侵害的制约与限制，即“挪用行为”必须侵害了公款的占有、使用与收益的权益，评价为犯罪才是正当的。为此，一方面，“挪用型犯罪刑事立法应重点规制‘挪’的行为”，(13)司法中另一方面，挪用型犯罪必须关注“用”的前提，而不是用的去向，有没有“用”的权利，决定是否属于“挪”的性质。因为“‘用’是行为人实施‘挪’这一行为的目的，没有行为人事前的‘用’这一目的，便不会有‘挪’这一行为的发生。”“‘用’是行为人实施‘挪’的目的，它属于该类犯罪主观要件方面的要素。”(14)从这个意义上说，“挪而未用”与“挪而不用”，并不影响挪用犯罪的认定。对于挪用公款罪，刑法应当关心的是，接受公款的个人或者单位是否有权利用，而不是怎么用。
挪用公款之所以是犯罪，是因为挪用行为侵害了公款的占有权、使用权与收益权，一旦成立犯罪，挪用行为也必然构成对职务行为廉洁性的破坏。质言之，因为接受挪用款的个人或者单位，与公款单位之间没有任何使用公款的正当理由与合法根据，国家工作人员利用职务之便的挪用行为，才侵害公款的占有权、使用权与收益权。如果接受“挪用”款项的个人或者单位有权利用，那么，由于“目的的公利性”，(15)那就不是刑法上的挪用；客观上尽管有“用”但没有“挪”，(16)这种挪用也就不能评价为挪用公款罪，比如，“以公款为个人债务提供保证的，只有在债务人无力履行债务的情况下，才有成立挪用公款罪的可能”。(17)
综上，挪用犯罪的实质在于：公款本不应当由这个自然人或者单位使用，公款的使用人或者单位没有任何使用公款的合理理由与正当依据，即“无权用”而“用”，此时国家工作人员利用职务便利的“挪”才是刑法上的具有法益侵害的“挪用”。反之，如果给付公款或者借用公款本身就是公款单位所承担义务的情形下，国家工作人员未经批准违规“挪用”给用款单位或个人的行为，就不是刑法中的挪用。对此，王作富教授曾经针对国有企业承包经营过程中的“挪用”问题认定深刻地指出：“若承包合同规定，承包人每年向发包单位上交固定金额的管理费，无论企业盈亏，上交金额不变，即我们常说的‘死包’，那么，在承包期间，承包人把一部分资金归个人使用或者他人使用，形式上虽然也是挪用了公款，但从合同履行来看，行为人年终时没有少交一分管理费，合同规定的义务都履行了，则发包单位的经济利益并没有受到损害，对此不宜按挪用公款罪追究其刑事责任。当然，不定本罪不等于其行为合理、正当，需要指出的，这种行为至少是违反财经纪律的”。(18)
顺理成章的结论是，刑法中的挪用，必须是接受公款的个人或者单位无权“用”而进行的“挪”，才是挪用。如果公款单位与接受“挪用”款项的人或单位之间本来就存在债权债务关系，公款单位本身应当履行到期的债务却没有履行，即公款单位本身具有背信行为时，公款单位中具有支付义务的国家工作人员实施的主观上是弥补背信过错、客观上是实现背信过错弥补的，就不是犯罪。理由很简单，由于包含义务的应当履行内容在先，此时根本没有真正侵害公款的法益侵害。本来，接受“挪用”公款的单位应当享有相关款项全部的占有、使用、收益与处分的权能，因为公款单位的义务不履行而没有办法享有，因此根本谈不上法益侵害。从一定意义上说，是公款单位侵害了接受“挪用”公款的自然人或者单位对款项的权益，而不是相反。道理很简单，就像一个家庭欠另外一个人巨款，当债权人急着用钱要求债务人履行债务时，债务人家庭成员中的某人，即便没有经过家庭会议同意就偷偷地将家里的钱还给债权人，竟然可能被认定成立犯罪一定是荒唐的一样。偷偷还钱的，不能成立犯罪；偷偷“借钱”的、或者违规“挪用”的帮着债权人解决用钱难题的，更不能成立犯罪。
对挪用型犯罪必须进行实质解释与判断的理由还在于，如果侵害法益的行为同时是为了、事实上也保护了另一法益，则必须就法益保护本身进行利益衡量，进行行为是否真正成立犯罪的判断。即“这就需要判断该行为是否具有实质的违法性，而判断的基本标准就是法益的比较衡量，即侵犯法益的行为是否救济了另一同等或者更高法益，乃判断是否存在违法阻却事由的基本标准。”(19)因此，如果“挪用”行为在侵犯一定法益的同时，行为人主观上是为了保护更重要的法益，事实上也是保护另一种更重要的法益，那么，我们就必须判断行为本身是否具有实质的违法性。如果没有实质的违法性，或者，利益衡量的结果是客观上保护了更大或者更重要的法益，就必须做出无罪的结论，或者作出行为人主观上没有犯罪故意的结论。这是一种阻却违法性的事由，或者起码是“超法规的违法阻却事由”。刑法中违法性的判断，必须根据行为本身是否侵害了法益或者使法益有被侵害的危险来判断，而不是简单地以行为具有规范违反性来决定。
由此，对于刑法规范的解释，有两个基本的支点，必须把持与坚守：没有真正的法益侵害，则无犯罪，尤其是在行为人对法益保护与侵害有认识的情形下更是如此；刑法要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法是以国家意志的形式体现出来的，但是，其针对的对象却是国家。(20)司法对于刑法应当尽力避免入罪化的解释冲动，恪守行政违法与刑事犯罪本身应当有的边界。这是罪刑法定原则的基本要求，也是刑法适用最终能够产生效果的基本前提。
三、挪用型犯罪须厘清有无“用”的理由与依据
上述挪用公款罪案例，涉及合同性质、几个关系人之间权利义务关系的界定，因此，必须准确认定事实性质并理解与判定刑法中“挪用”行为与主观故意，才能得出正确的结论。对于此案，乙不应当构成挪用公款罪。原因在于不能形式化地理解与解释乙的“挪用”行为以及后期C单位对土地补偿款的支付与甲对100万“挪用”公款的归还事实。本案中，最为重要的事实是，对于该笔公款，甲有权利“用”，作为C单位的负责人乙有义务保障甲的权利实现，此时的“挪用”只具有刑法上的形式含义，而不是“公款私用”，并不具备法益侵害的实质内容，理应从犯罪圈中排除，司法的有罪认定应当是错误的：
首先，土地储备补偿合同中补偿款给付性质，决定了补偿款给付问题应当按照民事法律关系处理。一方面，不可否认的是，“自从公共权力法由于其引起的过分结果而优于私人法，私人法的法律规则，尤其是民法典的法律规则不能原封不动地照搬实施，这是显而易见的，因为这些规则是随着私人法的建立而建立的”。(21)另一方面，同样不可否认的是，即便是行政合同，也可能存在民事性质的内容，而受平等原则保护的民事法律的调整。就上述案例而言，就补偿款的形成原因看，国有土地使用权收储合同是行政合同；但就补偿款金额本身的协商、给付与履行而言，国有土地使用权收储合同涉及的这个部分也是民事合同。本案涉及的是补偿款的给付与履行问题，这个部分理应按照民法的基本原则处理。无论什么样的行政合同，只要在合同协商签订后，涉及合同中金钱的给付，即便按照相关规定必须履行报批手续，也不能否认其民事法律关系的性质。“行政部门在私人领域，或以公有方式管理的事务所制定的条令和合同，如出售、购买、租约、赠送和遗赠、省和市镇的借债，省和市镇的供给市场等等，原则上都要按照民法的规定来处理；从中产生的诉讼为民事诉讼，这些诉讼不由行政法庭解决，而应交由民事法庭审判。”(22)就本案而言，金钱给付迟延发生争议的，应当进行的是民事诉讼而不是行政复议或者行政诉讼。
其次，本案中涉及的基本法律关系与彼此的权利义务关系决定了甲有权要、更有权“用”“公款”。(1)在土地收储合同中，作为当事人一方的是C单位即土地储备中心，其有按照合同支付土地补偿款的义务；作为另外一方拥有土地使用权证的自然人甲，其有要求及时按约取得土地补偿款的权利。(2)在建设用地的拍卖合同中，作为参加竞拍一方是B公司，其有缴纳竞买保证金的义务；代表政府发布招标公告是该县县国土资源局，其有要求竞买方及时足额缴纳保证金的权利。(3)B公司与A公司的实际控制人都是自然人甲。从表面上看，本案例中接受挪用公款的是B公司，其实，这完全混淆了不同的法律关系，是一种只看表象而没有关注实质的思维结果。只要甲有权利主张补偿款的合同履行，那么，他要回来的钱去干什么，与“挪用”无关。当然他可以去参加商业性竞买土地，也可以去做任何其他的事。在国土资源部门违规提前对土地挂牌出让，且B公司竞买保证金不足的情形下，C单位，即土地储备中心有责任或者义务提前给付甲的补偿款或者帮助其解决保证金缺口问题，这才是问题的最关键所在。原因非常简单，在土地收储前，甲是该地块土地使用权的权利人。按照合同，除非该县土地储备中心先期履行了给付义务，否则，该县国土资源局能够挂牌出让这块土地的最早时间是2011年12月31日。在补偿款没有给付的情形下，该地块不能挂牌出让。如果提前挂牌出让，则政府行为违法。政府无根据的提前挂牌出让行为，使得甲有权利要求C单位提前支付补偿款，C单位有责任提前履行给付义务。(23)对于公权力部门而言，我们应当确立的基本认知是，“让它去做，但得付钱”。(24)
再次，甲有权利“用”公款的事实以及对此的认识，决定了行为人乙“挪”的行为就不是刑法上的“挪用”行为，不具有“公款私用”的性质，不具有刑事违法性。甲作为B公司的实际控制人，其个人有权利要求该县土地储备中心在国土资源部门违规对土地进行挂牌出让情形下，提前给付其土地补偿款，用以支付竞买保证金，或者让该县土地储备中心帮助其解决竞买保证金缺口。简而言之，该县土地储备中心，即C单位，在当事人甲提出要求的情形下，就有义务解决这一问题。也正是基于这一认识与判断，加上时间紧，程序繁琐，乙违反工作权限与流程，未经领导批准，自己决定以其他合理理由，安排本单位职工，通过与该县土地储备中心有隶属关系的D公司，在公告所规定的截止时间前几分钟，解决了B公司100万竞买保证金缺口难题，也解了该公司能够参与竞买的燃眉之急。一方面是政府给付义务的及时履行，一方面是义务履行必需的报批手续。所以，建立在本应当履行义务基础上的“挪”，只有“挪用”的形式，是公款公用，而不具有“挪用”犯罪的实质。同时，对于乙来说，存在着明显的情况紧急状态下的义务冲突。“义务冲突也是紧急时无法律格言的适例”，(25)作为两个分别是民事、行政法律上的义务，因为情况紧急而实施的履行其中重要民事义务而放弃其中必须履行报批的非重要义务的行为，也应当构成违法阻却事由。
又次，C单位的给付义务及其认识也决定了乙没有挪用公款罪的主观故意，主观上没有故意责任。按照基本的认定犯罪逻辑，行为没有违法性，就不应当再进行责任判断。对于本案，退一步说，即便乙的行为不法，其主观上也是不可归责的。“责任所讨论的问题是，能否将某种违法事实归责于行为人，能将何种范围的违法事实归责于行为人。”(26)前述案例中，两个基本的事实决定了乙没有挪用犯罪的故意：乙所在单位应当支付，但没有支付甲巨额土地收储补偿款；正是在该地块已经违规挂牌出让，B公司又筹集不到剩余的100万竞买保证金，土地补偿合同的当事人甲提出要求之时，乙才进行的“挪用”。此时给付补偿款，或者帮着解决竞买保证金，是该县土地储备中心的义务，而且乙对甲与C单位，即与该县土地储备中心之间的彼此权利义务是有明确认识的。基于这种基本认识基础上的乙的行为，欠缺构成犯罪的主观故意，理应不成立犯罪。在此情形下，乙没有经过领导批准，以个人名义的“挪用”公款给B公司的主观认识与意志，就不是刑法所要求的“挪用”犯罪故意。
最后，乙的行为是以违纪的方式履行了该县土地储备中心本应履行的义务，没有侵犯公款的相关法益。由于该县土地储备中心没有履行对甲的给付义务，因此，乙的“挪用”行为本身并没有构成对公款的占有、使用与收益权的侵害。恰恰相反，是该县土地储备中心给付义务的不履行，侵犯了甲对补偿款的占有、使用、收益与处分的全部权能，它不仅使政府诚信与守法受到当事人与社会的质疑，而且直接的后果是，使甲及其公司可能丧失本可以争取到的商业机会与商业利益，政府行为具有明显的违法性质。此时，乙的行为客观上是以违纪的方式履行了该县土地储备中心本应履行的义务。透过“挪用”现象看“挪用”本质才是司法应当有的对待规则的态度，“但规则只是一件不够锋利的粗糙工具，而个案判断则能在更大程度上实现公平和精确。正义的最高形式要求官方对一系列情景特别予以关注。”(27)如果看不到挪用的前提具有“用”的正当理由，而将此行为评价为犯罪，不仅有违法理、情理与事理，也将导致法律适用的失序、司法公信力与司法权威的丧失，而“失序意味着社会功能紊乱和病态，所以法律的核心角色正是端赖于对失序的控制和消除。”(28)司法理应不能将以“别样的方式”弥补政府过错的违纪行为解释为犯罪，否则，不仅司法结果对行为人不公允，而且也是对控制与消除失序状态的司法责任的放弃与违背。
四、刑法解释应当坚持的基本立场
客观地说，挪用公款罪属于刑罚处罚较重的犯罪。理由与依据之一是，按照刑法规定，属于“情节严重的”，应当在“处五年以上有期徒刑”幅度内裁量刑罚。依据1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，挪用公款15万至20万元为“数额巨大”的起点，而“数额巨大”属于“情节严重”的情形之一。与之相对应的是，致人重伤的故意伤害甚至故意杀人的严重犯罪，都有可能在5年以下适用刑罚。在此情形下，如果司法不能准确解释规范，极易产生不当的有罪判决与重刑的结果。“不考虑法定刑的分配”的司法，一定容易产生问题，刑法不仅有罪刑法定原则，还有罪刑相适应原则，“法不可只局限于其形式上的文字含义适用之”。(29)由此，任何解释方法与技巧的选择都必须有赖于正确的解释立场的确立。“立场选择既代表着一种价值判断，同时也是展开反思与学术批判的起点。”(30)如果说，刑事政策的主要目的在于维护社会秩序，最大限度地减少犯罪风险和损害，同时最大限度地限制反犯罪战略的负面效应，特别是对公民的基本权利和自由可能造成的侵害的话，(31)由于经济犯罪与其他类型的严重犯罪相比较，行为类型不同，法益侵害较轻，因此，对于经济犯罪的刑事政策与解释原则，则应当体现更严格的精神与要求。(32)
(一)坚持形式判断优先、实质判断出罪的基本立场。如前所述，在当下中国，坚持形式解释优先的立场，有着特别重要的意义，因为它可以将根本不符合刑法条文含义的行为排除在犯罪圈之外，最大限度实现罪刑法定原则所要求的人权保障功能。从这个意义上说，实质解释优先的理论主张与司法思维，有其高度危险，它往往容易出现基于值得刑罚处罚的认识而想方设法解释法律规范的“逾越立法而侵犯公民的人权”(33)的现象，导致“一个只有安全而没有自由的社会”。(34)其实，这种安全只是在社会管制上的片面、表面安全。也就是说，我们可以获得一般的治安安全，但却不能使民众在刑法面前获得底线保障与基本安全：街面上的小偷少了，可是每个人都可能无辜地被指控为小偷，并能得到证据与实体上的证明，最后出现“一个既无自由又无安全的社会”。(35)但强调形式判断的优先，并不意味着形式解释之后不应当进行实质判断，否则同样也会将不当罚的行为进行刑法规范的不当后果。“制度的正当性取决于‘正当化的过程’以及为了达到这一目的而运用的‘说服的技术’。”(36)对于刑法的形式判断与实质把握的基本认知，多年前学者所阐释的下列基本认识，是具有深刻洞见的，也是特别具有借鉴价值的：法益概念最重要的作用是实践性的，即它将罪刑法定原则成为刑事司法每一个具体裁定中可以实际运作的标准，从而使这一概念成为限制国家司法专横的实质保障。法益概念使国家对每一个形式上违反国家刑法规范行为的惩罚权变得不是理所当然的，而是必须予以证明的。一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成，如果不能证明它实际上侵犯了法益，它就不具有实质的违法性，因而就不是犯罪，国家不得予以处罚。(37)挪用公款罪中的“挪用”的解释，应当遵循这一基本的原则与思路，没有实质上的法益侵害，即便形式上完全符合构成要件，也应当根据实质判断进行出罪化处理，司法不应当进行犯罪的认定。
(二)坚守比例原则与过度禁止原则的解释立场。学者指出，宪法中的比例原则，是讨论一个涉及人权的公权力(可能是立法、司法及行政行为)，其目的和所采行的手段之间，有无存在一个相当的比例问题。它包含妥当性原则、必要性原则与均衡原则。所谓妥当性原则，就是一个法律(或公权力措施)的手段可达到目的情形。换言之，如果立法者所规定的限制条款根本无法达到立法的目的，则属该手段的不妥当；必要性原则，则是要求在所有能够达成立法目的的方式中，必须选择予人民的权利最少侵害的方法；均衡原则，是谓一个措施虽然是达到目的所必要的，但是，不可以予人民过度的负担。(38)过度禁止原则意味着，“国家措施必须保持在一定范围内，对自由和利益的干预不能逾越必要界限；如果存在数种侵害方式可供选择，且这些措施对于目标的达成均符合适当的比例要求，就应当选择对权利和利益侵害最小的方式。”(39)按照这些原则要求，对于某些违法行为，如果民事的或者行政的手段足以实现对某种违法行为的处罚或者救济时，就不应当被解释为犯罪，有救济则无刑法。而这种判断其实不需要过多的专业知识，而只要求解释者具有常识与善良之心即可。无论对于普通人，还是司法者，常识与良知比法律更重要。因为只要心中怀揣常识、装有良知，即便不懂法律，也可以对刑法作出符合正义的解释；反之，即便法律条文烂熟于心，也可能难以看到法律的承载价值与社会意义，刑法的解释技术可能缜密精准，但解释的结果却与正义渐行渐远。“即便绝大多数的词汇都经受不住生活现实和法律价值的双重拷问而变得面目暧昧甚至面目全非，但是我们决不能否认，符合国民一般观念理解下的文义的最远射程对于解释的约束。”(40)在此意义上说，“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实”。(41)对于司法，“我们应当以国家本来就容易依赖于刑法的抑制机能和秩序维持机能的组织为前提，持续不断地监视其偏向”。(42)挪用公款罪中对“挪用”的司法认定应当遵循同样的原则与逻辑。
(三)秉持私权保护优先的解释立场。法治是具体的，离开了具体的法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已。(43)刑事个案就是具体法治最集中、也最具代表性的样本与窗口。就挪用型犯罪而言，在涉及私权的政府本身违法案件中，司法对犯罪的解释，更应当秉持优先保护私权的刑事政策基本立场。司法者应当尽可能摒弃前见或者前理解，准确抽象生活事实，并反映社会生活的基本样态与判断。只有这样才能正确理解规范本身，并且在规范解释中努力使得刑法在公权力与私权冲突之间，能够保护本已脆弱的私权，防止公权力的恣意与妄为，而不是相反。在中国这样一个法治化程度相对较低，公民私权保护不力，公权力异常强大的社会中，司法的作用更是如此。对于刑法规则含义本身，“法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正”。(44)对于公权力与私权之间冲突的司法选择而言，应当是，公共权力“它可以做，但必须遵守法律；它可以做，但必须为它所犯的不公付出代价”。(45)换言之，对政府违法行为的救济，即便违反权限与程序，刑法也应当对此保持基本的理性与宽容。这不仅是捍卫政府诚信、确立政府权威的负代价选择，也是在私权保护与公权力行使之间发生冲突时的司法理性决断，它保护的是更高层次上的“真”，更大意义上的“善”，最终体现刑法更沁人心扉的“美”。本质上说，本案是由政府违法行为引发的国家工作人员出于善心，而违反规定擅自决定发生的“挪用公款”罪案，此时，司法如何判定“挪用”性质就不仅仅是形式解释问题，更涉及价值评判与选择的问题。如果说，最好的政治应当是不炫耀权力，那么，最好的刑法应当是约束好权力。否则，就是州官放火无碍，百姓点灯有罪，甚至为弥补放火过错的点灯行为也有罪。但这种情形极度危险，因为“大多数专制制度都是因为官员不守规则的约束才成其为专制”，(46)专制是文明社会的公敌，没有人可以有免于恐惧的自由，刑罚专制则可能使得每个人都生活在极度恐惧之中，哪怕他处于权力金字塔的顶端。对于当下中国社会，“根本问题一直是对国家的控制而不是对犯罪的控制”。(47)从这一意义上说，防公权甚于防犯罪。
注释：
①张凤艳：《挪用公款罪若干问题研究》[J]，《中国刑事法杂志》2000年第4期。
②单民、赵亮：《关于挪用公款罪立法解释的理解与思考》[J]，《国家检察官学院学报》2003年第1期。
③朱平：《挪用公款罪案件审理中的疑难问题探讨》[J]，《法学杂志》2004年第5期；王玉兰：《挪用公款罪若干争议问题研究》[J]，《中国刑事法杂志》2005年第5期；孙万怀：《挪用公款罪判例体系中的司法展拓》[J]，《法学评论》2011年第6期。
④张明楷：《刑法学》(第四版)[M]，法律出版社2011年版，第1050页。
⑤[日]高桥则夫：《规范论和刑法解释论》[M]，戴波、李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，第20页。
⑥陈兴良：《形式解释论与实质解释论：事实与理念之展开》[J]，《法制与社会发展》2011年第2期。
⑦[德]拉德布鲁赫：《法哲学》[M]，王朴译，法律出版社2005年版，第34页。
⑧陈兴良：《形式解释论的再宣示》[J]，《中国法学》2010年第4期。
⑨周光权：《法治视野中的刑法客观主义》[M]，清华大学出版社2002年版，第249页。
⑩[德]许迺曼：《刑事不法之体系》[C]，载：《不疑不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风熙日论坛2006年版，第201页。
(11)同前注⑤，第24页。
(12)同前注⑤，第26页。
(13)安文录等：《挪用型犯罪的界定及其立法完善》[J]，《政治与法律》2010年第10期。
(14)谢锡美：《“挪”与“用”之关系及其在挪用型犯罪中的定位思考》[J]，《中国刑事法杂志》2003年第5期。
(15)游伟、徐虹：《挪用公款罪界限认定》[J]，《法学》2000年第8期。
(16)孙万怀：《挪用公款罪判例体系中的司法展拓》[J]，《法学评论》2011年第6期。
(17)田宏杰：《挪用公款罪司法认定中的疑难问题研究》[J]，《人民检察》2001年第7期。
(18)王作富：《挪用公款罪司法认定若干问题研究》[J]，《政法论坛》(中国政法大学学报)2001年第4期。
(19)张明楷：《刑法分则的解释原理》(上)[M]，中国人民大学出版社2011年版，第346页。
(20)参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》[M]，“代自序”部分，法律出版社1998年版，第5页。
(21)[法]奥里乌：《行政法与公法精要》(下册)[M]，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第639页。
(22)[法]奥里乌：《行政法与公法精要》(上册)[M]，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第119页。
(23)按照2007年11月9日国土资源部、财政部、中国人民银行联合制定的《土地储备管理办法》第13条规定：根据土地储备计划收购国有土地使用权的，土地储备机构应与土地使用权人签订土地使用权收购合同。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经国土资源管理、财政部门或地方法规规定的机构批准确认。完成收购程序后的土地，由土地登记机关办理注销土地登记手续后纳入土地储备。按照这一规定，只有完成收购程序后，并由土地登记机关办理注销土地登记手续后才能纳入土地储备。此时的土地才是净地。只有是净地，并做好三通一平的土地才能挂牌出让。连土地补偿款都没有支付的土地，一定不能是净地，一定不能挂牌出让。
(24)同前注(21)，第566页。
(25)张明楷：《刑法格言的展开》[M]，法律出版社1999年版，第250页。
(26)张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》[M]，北京大学出版社2010年版，第24页。
(27)[美]孙斯坦：《法律推理与政治冲突》[M]，金朝武等译，法律出版社2004年版，第229页。
(28)[英]曼塞尔等：《别样的法律导论》(第三版)[M]，孟庆友、李锦译，北京大学出版社2011年版，第14页。
(29)张明楷：《量刑的三大观念批判》，当代刑法思潮论坛第十八场(2013年4月23日，中国人民大学法学院)。
(30)劳东燕：《刑法中客观主义与主观主义之争的初步考察》[J]，《南京师大学报》(社会科学版)2013年第1期。
(31)[法]博里康、朱琳：《法国当代刑事政策研究及借鉴》[M]，中国人民公安大学出版社2011年版，第1页。
(32)行为的不同类型及其立法规制，有独立的价值与意义。从这个意义上说，刑法适用中一味地强调大竞合而择一重罪处罚的观点是有理论正当性软肋的。就商事行为所应当具有的法律思维及其责任，学者提出的商事审判独立性的主张与不同于民法的加重归责原则的观点，对我们思考刑法中的竞合问题，非常具有参考价值。参见范健：《商事审判独立性研究》[J]，《南京师大学报》(社会科学版)2013年第3期；王建文：《我国商法中加重责任理念的司法应用及立法构想》[J]，《南京师大学报》(社会科学版)2013年第3期。
(33)林维：《刑法司法解释的真实逻辑》[J]，《南京师大学报》(社会科学版)2013年第1期。
(34)劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》[J]，《法学研究》2013年第3期。
(35)同前注(34)。
(36)季卫东：《“应然”与“实然”的制度性结合(代译序)》[C]，[英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第5页。
(37)同前注(20)，第16页。
(38)陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)[M]，山东人民出版社2001年版，第368-370页。
(39)[德]齐佩利乌斯：《德国国家学》[M]，赵宏译，法律出版社2011年版，第358页。
(40)同前注(33)。
(41)[德]考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》[M]，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第87页。
(42)[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》[M]，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第45页。
(43)参见贺卫方：《具体法治》[M]，法律出版社2002年版，“自序”部分，第4页。
(44)[德]考夫曼：《法律哲学》[M]，刘幸义等译，五南图书出版有限公司2000年版，第58页。
(45)[法]奥里乌：《行政法与公法精要》(上册)[M]，龚觅等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第137页。
(46)同前注(27)，第232-233页。
(47)劳东燕：《罪刑法定本土化的法治叙事》[M]，北京大学出版社2010年版，第293页。
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