有利被告的中国历史话语，本文主要内容关键词为：中国历史论文,被告论文,话语论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
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近年来，有利被告论开始受到中国学界的关注。然而，一方面，有利被告究竟仅仅适用于刑事程序法，还是可以同时适用于刑事实体法，学界争论颇大；① 另一方面，基于有利被告系“存疑即有利被告”这一西方法谚的简称，中国学界曾有人认为此论乃“舶来品”，未必符合中国国情，因而对其在中国的贯彻持怀疑乃至否定态度。② 因此，就相关的中国法律史料做一梳理，从历史的角度弄清有利被告是否有其生存的中国土壤等问题，以澄清中国学界在有利被告论上的有关争议，委实成了一个有待研究的课题。
一、“罪疑惟轻”
在中国历史上，直至“民国”以前，虽无有利被告的提法，但有利被告的精神却以特有的中国话语存在于中国历代法律文献与著作中。而且，历史的脉络清晰地显示，早在夏、周时期，作为有利被告思想之体现的“罪疑惟轻”理念，即已成为司法的指导思想，完成了由提出到定制的演变。
据《尚书》记载，2300年前，皋陶即在舜帝的御前会议上提出：“罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经”。③ 关于“罪疑惟轻”的内涵，存在两种解说。一说以胡适为代表，将其界定为“证据不够，只宜从轻发落”[1]。在这里，“罪疑”被理解为有关犯罪的事实存在疑问，即难以认定。另一说源于宋代理学家蔡沈的注解，他认为，“罪已定矣，而于法之中有疑其可重可轻者，则从轻以罚之”，④ 意即定罪之后，如果还有可以重判也可以轻判的疑问，就从轻量刑。《汉语成语词典》沿用蔡沈的解释，认为“罪疑惟轻”是指“罪行轻重有可疑之处，只应从轻判处”。⑤ 至于“与其杀不辜，宁失不经”，通说认为，其意为宁可违反成规定法，也不能处死无辜之人。
尽管限于史料，无从考证在舜帝时代“罪疑惟轻”是否被贯彻于具体的法律制度之中，但从周代的“金作赎刑”制度中，则依稀可见“罪疑惟轻”被开始制度化。《周礼·秋官·职金》记载：“掌受士之金罚货罚，入于司兵。”⑥ 郑玄注释说：“货，泉布也；罚，罚赎也。入于司兵，给治兵及工值也，故曰金作赎刑。”⑦ 贾彦之则注曰：“掌受士之金罚者，谓断狱讼者有疑，即使出赎。既言金罚，又云货罚者，出罚之家，时或无金，即出货以当金值。”⑧ 综合二人的注释，可知周代的“金作赎刑”制度，是指在被告人是否构成犯罪存在疑问时，只交纳“金”或“货”，而不判处人身刑。因此，“金作赎刑”作为处理疑罪的一种手段，在周代已被实际运用，这标志着有利被告之制度化的萌芽。
不仅如此，据《吕刑》记载，“吕命穆王训夏赎刑，作《吕刑》”，即西周时，本承夏代的赎刑制度，制订了《吕刑》，确立了“疑赦”制度。作为贯彻“罪疑惟轻”思想的配套设施，“疑赦”制度的问世标志着有利被告已成定制。所谓“疑赦”，是指“犯五刑之罪而有疑的，易科五罚”，即“墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪；劓辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪；剕辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪；宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪；大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪。”⑨ 墨、劓、剕、宫、大辟系周代的五种重刑，“疑赦”即有疑从宽。凡是犯了五刑之罪，而事有可疑不能定罪的，即改判罚锾。在这里，罚锾并非实体意义上的刑罚，即不等于是最终的处理结果，而仅仅是一种变通措施。基于“疑赦”而罚锾之后，仍然应“阅实其罪”，即应继续查实犯罪，因此，这里所谓的罚锾，并非今天作为刑罚方法的罚金，而更类似于今天的保释金。“疑赦”亦非今天的赦免或者无罪释放，实为交纳一定金钱而保释，因而类似于今天的取保候审。可见，“疑赦”作为处理疑罪的手段在周代的问世，意味着“罪疑惟轻”作为定制得到了立法与司法的认可。自周以后，“罪疑惟轻”得到了思想与制度层面的双重承续，以至于成了中国法律文化的有机组成部分。
根据史料的记载，“罪疑惟轻”不但自《左传》起即被上升到了德政与仁政的高度，所谓“赏疑从与，所以广恩也；罚疑从去，所以谨刑也”，⑩ 而且，它还作为一项指导原则为历代执法者所自觉遵循，甚至还作为定制而被规定于汉代以后的各代律令之中。
《册府元龟》载曰：“汉高帝七年制诏御史，狱之疑者或不敢决有罪者，久而不论无罪者，久系不决。自今以来县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之，廷尉所不能决，谨具为奏，传所当比律令以闻”。就是说，汉高帝时，本承“罪疑惟轻”的宗旨，专门就疑罪规定了逐级呈报制度。这一制度，在汉武帝时得到了继承。“武帝征和四年九月诏曰：诸狱疑者，虽文致于法而于人心不厌者，辄谳之后。元年正月诏曰：狱，重事也。人有智愚，官有上下，狱疑者谳有司，有司所不能决，移廷尉。有令谳而后不当，谳者不为失（假令谳讫其理不当，所谳之人不为罪失）。欲令治狱者务先宽。”(11) 正是由于为人君者如此恪守“罪疑惟轻”的古训，作为司法官员的为人臣者便更视“罪疑惟轻”为信条。所以，才有了“于定国为廷尉，其决疑平法，务在哀鳏寡，罪疑从轻，加审慎之心”(12) 的记载，使得“罪疑从轻”作为“罪疑惟轻”的同义词，一并成为汉语成语。(13) 可见，在汉代，“罪疑惟轻”作为司法原则得到了推崇。
汉以后，南朝的陈虽系昙花一现的“短命王朝”，但这并不妨碍它对“罪疑惟轻”的重视。据《陈书》记载，陈高祖与陈世祖均将“罪疑惟轻”作为刑事司法的基本策略。《陈书·本纪第二·高祖下》载称，陈高祖曾在永定元年三月甲午发布诏曰：“罚不及嗣，自古通典，罪疑惟轻，布在方策”。而《陈书·卷三十三·列传第二十七·儒林》亦载：世祖即位后，与众臣讨论立法问题。都官尚书周弘正议曰：“夫与其杀不辜，宁失不经。罪疑惟轻，功疑惟重。斯则古之圣王，垂此明法”。
至唐代，“罪疑惟轻”理念得到了空前的重视。从“罪疑惟轻”的理念出发，《唐律》规定：“诸疑罪，各依所犯，以赎论”。关于“疑罪”，唐律的界定是：“疑，虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，傍无证见；或傍有闻证，事非疑似之类”。就疑罪的处理，唐律还规定了专门的处置程序：“即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三”。就此，《唐律疏仪》作了进一步的解释：“‘疑罪’，谓事有疑似，处断难明。‘各依所犯，以赎论’，谓依所疑之罪，用赎法收赎”。就《唐律》关于疑罪的界定，《唐律疏仪》的解释如下：所谓“虚实之证等”，是指“八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，二人以上，虚实之证其数各等，或七品以上，各据众证定罪，亦各虚实之数等”；所谓“是非之理均”，是指“有是处，亦有非处，其理各均”；所谓“事涉疑似”，是指“赃状涉于疑似，傍无证见三人；或傍有闻见三人，其事全非疑似”；之所以以“之类”概称之，是因为“或行迹是，状验非；或闻证同，情理异。疑状既广，不可补论，故云‘之类’”；所谓“即疑狱”，是指“狱有所疑，法官执见不同，各申己见，‘得为异议’，听作异同”；所谓“议不过三”，是指“丞相以下，通判者五人，大理卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议，故云‘议不得过三’”[2]。综观这些规定可以发现，《唐律》是将因证据不足而导致犯罪事实不清的案件作为疑罪。如果仅以此为据，胡适关于“罪疑惟轻”的解说是无懈可击的。而《唐律》规定的对于疑罪的处置方式即适用赎法，自然是指不处以实质性的刑罚，而只处以赎金。但因《唐律》并未象《吕刑》一样做出“阅实其罪”的规定，赎金究竟是对疑罪的一种处理结果，还是仅仅作为一种保释金，难以下定论。
基于立法上对“罪疑惟轻”的认可，在唐代，“罪疑惟轻”作为一项司法原则得到了遵循。因此，在唐代，以“罪疑惟轻”作为根据的判例俯拾即是，这可以从一个侧面印证“罪疑惟轻”在唐代受到了非凡的重视。例如，柳宗元就曾为一疑案上奏。被告莫诚为救其兄莫荡，以竹子刺击攻击其兄的莫果的右臂，莫果在十一日死亡。按当时的律条，莫诚当以杀人论处。柳宗元奏曰：“以莫诚赴急而动，事出一时，解难为心，岂思他物。救兄有急难之戚，中臂非必死之疮，不幸致殂，揣非本意。按文固当恭守，抚事亦可哀矜。断手方迫于深哀，周身不遑于远虑。”他引证“罪疑惟轻”说，提出对莫诚予以免于死刑的处罚。(14) 柳宗元的这一奏折最终是否获允，难以考证，但他以“罪疑惟轻”作为定罪量刑的指导思想，从此折中可见一斑。又如，永徽二年（公元651年），华州刺史萧龄之受贿事发，唐高宗令大臣讨论治罪。大多数人认为应该判处萧龄之死刑，时任御史大夫的唐临以“罪疑惟轻”为据，提出异议，主张对萧龄之可以不处死刑。唐高宗采纳了唐临的意见，萧龄之得以免死。由此可见，“罪疑惟轻”在唐代已成为君臣共守的至理。同时，鉴于上述两案并非证据不足、事实不清，而处理结果也不是适用赎法，但都是援引“罪疑惟轻”对其做出的宽大处理，因此，可以进一步得出这样的结论：即在唐代，“罪疑惟轻”的意义已远远越出了“罪疑从赎”的立法雷池，而被扩展成为一条具有普适性的原情宽大处置的司法原则。
较之唐代，“罪疑惟轻”理念的影响在宋代有过之而无不及。就制度层面而言，《宋刑统》在《疑狱》篇中几乎一字不差地沿袭了《唐律》关于疑罪的认定、处置程序与处置结果的规定，从而继承了“疑罪从赎”的处置原则。
北宋大文豪苏轼曾撰文《刑赏忠厚之至论》就“罪疑惟轻”感言道：“可以赏，可以无赏，赏之过乎仁；可以罚，可以无罚，罚之过乎义。过乎仁，不失为君子；过乎义，则流而入于忍人。故仁可过也，义不可过也。古者赏不以爵禄，刑不以刀锯。赏以爵禄，是赏之道，行于爵禄之所加，而不行于爵禄之所不加也。刑以刀锯，是刑之威，施于刀锯之所及，而不施于刀锯之所不及也。先王知天下之善不胜赏，而爵禄不足以劝也；知天下之恶不胜刑，而刀锯不足以裁也。是故疑则举而归之于仁，以君子长者之道待天下，使天下相率而归于君子长者之道。故曰忠厚之至也。”[3]“罪疑惟轻”在宋代的影响之深入人心，由此可窥一斑。
即使是以主张刑罚严厉而著称的南宋理学家朱熹，也对“罪疑惟轻”持不排斥态度。他认为，“罪之疑者从轻，功之疑者从重。所谓疑者，非法令之所能决，则罪从轻而功从重”，他所反对的仅仅是“凡罪皆可从轻，而凡功皆可从重”[4]。朱熹的高足、同为南宋理学家的蔡沈就“与其杀不辜，宁失不经”阐释道：“谓法可以杀，可以无杀。杀之则恐陷于非辜，不杀之恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意，而杀不辜者，尤圣人所不能忍也。故与其杀之而害彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也”。(15)
明代法律虽无与唐、宋法律相匹比的“罪疑惟轻”制度，但这不等于说“罪疑惟轻”的理念在明代没有得到重视。据《明太祖宝训》记载，洪武十四年九月辛丑，明太祖敕刑部尚书胡祯等曰：“帝王抚临百姓，皆欲其从化，至于刑罚，不得已而用之。故唐虞之法，罪疑惟轻，四凶之罪，止于流窜。今天下已安，法令已定，有司既不能宣明教化，使民无犯，及有小过，或加以苛刻，朕甚悯焉。夫上有好生之德，则下有为善之心。改过者多，则轻生者少。自今惟十恶真犯者决之如律，其余杂犯死罪，皆减死论。”(16) 由此可见，“罪疑惟轻”被明太祖奉为刑事司法的原则。正是如此，在《断狱》篇之《辩明冤枉条例》与《辩明冤枉新颁条例》中，《大明律》就疑罪的处理做出了相应的规定。对于确有冤枉及情有可矜疑者，应奏请定夺；对于“各犯情可矜疑的，都饶死，发边卫充军。笃疾的，放了”[5]。尽管根据《明律》的这一规定，对于罪疑的死囚不再象宋代法律一样沿袭周代的规定适用赎法，而适用充军，但相对于死刑，充军是生刑，体现了“惟轻”与“与其杀不辜，宁失不经”的基本精神，因而也不失为对“罪疑惟轻”的遵循。正因为如此，明末清初著名思想家黄宗羲才发出了“罪疑惟轻，则冥途有重返之魄”(17) 的感叹。
需要指出的是，《大明律》将矜、疑相组合，将“其情可怜”与“其罪可疑”(18) 两种情由相提并论，使萌发于宋代司法实践中的将“罪疑惟轻”的适用范围由“疑罪”扩展至“矜罪”的做法，得到了立法上的确认，从而使“罪疑惟轻”的内涵与外延已远远超出了胡适立足于程序的角度给其所作的界定。如果说这里的“疑罪”尚可解释为证据不足、事实不清的话，所谓“矜罪”则是在证据充分、事实清楚的基础上，对被告人所作出的犯罪情有可原的综合评价。它构成法官量刑时所考虑的一个事由，相当于今天所说的酌定从宽处罚的情节，因而不再属于程序问题，而是实体问题。
“罪疑惟轻”作为汉族法律文化的结晶，而与元代一样，清朝是由少数民族建立的朝代，因此，诚如元律对“罪疑惟轻”的忽视一样，在清代立法中，“罪疑惟轻”的理念也不如其他朝代的立法贯彻得那样明确与具体。但是，从有关史料的记载来看，低估“罪疑惟轻”对清代司法产生的影响无疑是武断的。至少在清代三大杰出统治者康熙、雍正与乾隆当政时期，“罪疑惟轻”的原则受到了重视。
康熙对“罪疑惟轻”的真义颇有见地，他指出：“《书》云罪疑惟轻，以其罪之情由有可疑之处而轻之也。若无可疑，则以公平为贵。”(19) 康熙不但如此说，而且也是如此做的。康熙二十年，理藩院处理了这样一个案件：盗马罪犯阿毕大等五人，被依律判处斩立决，家产妻子，则给失马之人为奴。理藩院上报案情后，康熙指出：“朕念人命关系重大，每于无可宽贷之中，示以法外得生之路。《书》所谓罪疑惟轻也。阿毕大等，家产妻子，既给失马之人，若本犯免死，给与为奴，则失马者，得人役使，于法未为不当。嗣后著为定例”。(20) 耐人寻味的是，康熙在解释“罪疑惟轻”时，所持的是严格的文理解释立场，将“惟轻”的前提限定于“其罪之情由有可疑之处”，但在处理阿毕大盗马案时，他对“罪疑惟轻”却是适用的扩大解释，即把“惟轻”的前提扩大到了“其罪有可矜的事由”。这一方面说明，前述萌发于唐代司法实践、定制于明朝立法的将“罪疑惟轻”扩展为“矜疑从宽”的做法，得到了康熙的继承；而另一方面则显示，“罪疑惟轻”实际上已成为统治者的一种司法策略，即将其作为在量刑时法外用刑、宽大处理的理论根据。
雍正在其亲著的《大义觉迷录》与《圣谕广训》中两度谈论“罪疑惟轻”问题。在《大义觉迷录》中，他声称：“朕治天下，原不肯以妇人之仁，弛三尺之法。但罪疑惟轻，朕心慎之又慎，惟恐一时疏忽，致有丝毫屈枉之情，不但重辟为然，即笞杖之刑，亦不肯加于无罪者，每日诚饬法司，及各省官吏等，以钦恤平允为先务”，(21) 以此表白其基于“罪疑惟轻”的理念而慎重处理案件的心迹。而在《圣谕广训》中，他又指出：“康熙十五年定例，凡窝逃之正犯流徙尚阳堡，两邻十家长罪止杖徙。此皆我皇帝矜惜愚民，罪疑惟轻，故改从宽典也”[6]，这说明“罪疑惟轻”早在康熙时期即已成为立法的指南。具有强烈对比意义的是，在《大义觉迷录》中，雍正引用“罪疑惟轻”说明对疑罪所应有的谨慎态度；而在《圣谕广训》中，他引证“罪疑惟轻”所称颂的是先帝矜惜之恩。可见，在雍正看来，“罪疑惟轻”不单适用于解决“疑罪”，而且也适用于处置“矜罪”。
乾隆根据“罪疑惟轻”处理案件的事例，文献上也不乏记载。《啸亭杂录》真实记录了乾隆着眼于“罪疑睢轻”而亲历的一个案件。乾隆南巡时，遇一乡人围观，侍卫持刀驱赶之，而乡人拒不退避。一尉官用梃杖击打其脑袋，乡人负痛边叫边跑，惊动了乾隆。乾隆将乡人以刺客对待，命将其绑缚交顺天府尹，严鞫论拟。府尹某廉得其情，知乡人实非刺客，且恐兴大狱，即具摺复奏，称乡人素患疯疾，有邻右切结可证。罪疑惟轻，且无例可援，乡人某某，著永远监禁，遇赦不赦。地方官疏于防范，著交部议处是否有当。乾隆照准。(22) 无独有偶，《清史稿·李侍尧传》所载乾隆对李侍尧受贿案的从轻发落，也是以“罪疑惟轻”为根据的。身为大学士、历任总督的李侍尧受贿案发，乾隆惊呼“朕梦想所不到”。于是，对李夺官，逮诣京师。和珅等奏拟斩监候，夺爵以授其弟奉尧。又下大学士九卿议，改斩决。乾隆欲对其从宽发落，遂采纳江苏巡抚闵鹗元的意见下诏称：“罪疑惟轻，朕不为已甚”，并对李改处斩监候。(23) 这两则案例，结果均为从宽处理，乾隆都是将“罪疑惟轻”作为其处理根据的。然而，实际上，这两个案件的证据与事实均不存在疑问，严格说来，均不属于疑罪。乾隆引“罪疑惟轻”作为从宽处理的根据，实际上也是将“罪疑惟轻”扩大解释为包括“矜罪从宽”。这进一步说明，“罪疑惟轻”在清代作为一种司法策略得到了推崇。
二、“举重以明轻”
如果说“罪疑惟轻”偏重的是程序上的有利被告，那么，形成时间相对较晚的作为刑法解释与适用原则的“举重以明轻”则偏重的是实体上的有利被告。刑法的解释与适用属于实体刑法所要解决的问题，而与程序刑法关系不大。
作为解释与适用法律的一种方法，类推在中国古代早已有之，至少可以回溯到周代的《吕刑》关于“上下比罪”的规定。(24) 经由汉代的“决事比”，到晋代的“若无正文，依名例断之”，类推在唐代以前就已成立法定制。但是，唐代以前的类推总的来说是以“人人之罪”为目的，即在法律没有明文规定为犯罪时，比照法律有明文规定的罪名定罪科刑。因此，在实质上，唐代以前的类推本身即是在定罪上的一种不利被告的选择。直至唐代，类推才发生了有利被告的裂变。(25)
《唐律》在《名例律》中设“断罪无正条”之专条，规定了类推定罪制度，确立了“举重以明轻”与“举轻以明重”的限制类推原则。该条规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”[2]134。意思是说，在认定犯罪时，如遇法律条文中没有相应的明文规定，应分出罪与入罪两种情况做出不同处置：对于出罪，应举重以明轻，即如严重的情形依法不认定为犯罪或者可以减轻处罚，则较之为轻的情形，即使法律没有明文规定为无罪或减轻处罚，也应认定为无罪或减轻处罚；而对于入罪，应举轻以明重，即如依据法律，相对较轻的情形尚且被规定为犯罪或者加重处罚，那么，较之为重的情形也应认定为犯罪或者加重处罚。
尽管“举轻以明重”本身也构成对类推的限制，即它将较法律有明文规定的情形为轻的情形排除在类推定罪的犯罪之外，但是，鉴于“举轻以明重”归根到底是将法律没有明文规定为犯罪的情形解释为犯罪，属于对被告不利的一种选择，因此，它与有利被告的旨趣有异，故不在本文的考察之列。而“举重以明轻”是将法律没有明文规定不认为是犯罪或减轻处罚的情形解释为不是犯罪或者减轻处罚，属于对被告有利的选择，因而值得着重关注。
关于出罪上的“举重以明轻”，《唐律疏议》做了很好的诠释，所谓“‘其应出罪者’，依《贼盗律》：‘夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。’假有折伤，灼然不坐。”又称：“盗缌麻以上财物，节级减凡盗之罪。若犯诈欺及坐赃之类，在律虽无减文，盗罪尚得减科，余犯明从减法。”这是根据“举重以明轻”原则而出罪的两则适例。“折伤”只是给人造成伤害，而“登时杀者”则系致人死亡，既然《贼盗律》明文规定，“登时杀者”尚不追究刑责，那么对于“折伤”就更不应定罪科刑。同样，因为盗窃缌麻以上亲属的财物在情节上远比诈欺或因赃致罪之类的行为严重，而根据法律规定，盗窃缌麻以上亲属的财物相对于对普通人的盗窃尚可减轻处罚，那么，对缌麻以上亲属所为的诈欺或因赃致罪之类的犯罪，更应比照针对普通人的此类犯罪减轻处罚[2]134。
由《唐律疏议》的以上两则解释可以看出，“出罪”不单是指不认定为犯罪，而且还包括从轻处罚。而“举重以明轻”包括两种情形：针对法律没有明文规定为无罪的情形，比照情节较之严重但法律规定为无罪的情形认定为无罪；针对法律没有明文规定从轻处罚的情形，比照情节较之严重但法律规定为从轻的情形认定为从轻。
值得一提的是，“举重以明轻”不仅在《唐律》中做了如上概括性的规定，而且还贯彻于整个法律制度中，因而作为一项原则得到了确立与遵循。例如，《唐律疏议》解释道：“问曰：有人本犯罪加役流，出为一年徒坐，放而还获减一等，合得何罪？答曰：全出加役流，官司合得全罪；放而还获减一等，合徒五年。今从加役流出于一年徒坐，计有五年剩罪；放而还获减一等，若依法减一等，仍合四年半徒。既是剩罪，不可重于全出之坐，举重明轻，止合三年徒罪”[2]566。
《唐律》作为中国历史上最为发达与完备的成文法，成为后世立法的蓝本。相应地，其所确立的“举重以明轻”的刑法解释原则，也得到了宋代法律的继承。《宋刑统》在大量沿用《唐律》的规定的同时，在《名例篇》中设“断罪本条别有制与例不同”条，照搬《唐律》关于“诸断罪而无正条，其应出罪者则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”与相应的注疏[7]。可见，与唐代一样，“举重明轻”作为刑法解释的原则在宋代也得到了遵循。
至明清时期，虽然法律均设专条规定了“断罪无正条”的处置，但其非但没有如唐、宋法律一样将“举重以明轻”作为原则予以明文确认，而且规定“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻”[8]。因此，作为限制类推原则的“举重以明轻”在这一时期似有已被废弃之嫌。(26) 根据这一规定，对于法律没有规定为犯罪的案件，可以比照法律有规定的情况“定拟罪名”。在这里，只有类推入罪的主张，而无类推出罪的规定，针对类推出罪所确立的“举重以明轻”原则自然也无适用的余地。
唐宋时期所确立的“举重以明轻”的基本旨趣在于：通过比照法律已有的规定，对法律没有明文规定的情形，通过类比做出有利于被告的出罪处理，属于类推解释与当然解释的范畴。对刑法的解释是适用刑法的前提，因而属于实体刑法的领域；同时，“举重以明轻”原则下的解释是有利被告的解释，因此，唐宋法律通过确立与贯彻“举重以明轻”的刑法解释原则，开创了中国法律史上纯实体意义上的有利被告的先河。尽管该原则在立法层面上没有得到明清刑律的继承，但作为一种法律解释方法，它对后世的影响不容低估。时至今日，刑法和民法学人论及当然解释时，均言必引《唐律》之“举重以明轻”为渊源，即是明证。
三、“处重为轻依轻法”
通观唐、宋刑律还可发现，其关于“赦前断罪不当”的规定，在很大程度上反映了程序意义上的有利被告的一个侧面。
《唐律》设有“赦前断罪不当”专条，而《宋刑统》也在“官司出入人罪”的名下，设专款照搬了《唐律》“赦前断罪不当”的规定，即“赦前断罪不当者，若处轻为重，宜改从轻；处重为轻，则依轻法”[9]。其意思是，在罪犯获得赦免前，原判错误，如系将轻罪认定为重罪，应依法改判轻罪；而如系将重罪认定为轻罪，则应维持原来所做的处罚轻的判决。
从逻辑上说，既然“处轻为重”应从轻改判，与之相对应，“处重为轻”理当从重改判。惟有如此，才合“实事求是”之理。唐、宋刑律为何置如此明理于不顾，而做出了“处轻为重，则依轻法”的规定？就此，《唐律疏议》与《宋刑统》的说明是：“处断刑名，或有出入不当本罪，其事又在恩前，恐判官执非不移，故明从轻坐之法”[9]555。这表明，之所以对处重为轻与处轻为重均做从轻的选择，是为了防止法官坚持原来的错判而拒不改判。在这里，法官拒不改判不只是一个简单的固执己见的问题，它还涉及到法官的责任追究问题。按唐、宋律法的规定，法官出入人罪，断罪不当，对法官应以反坐追究刑事责任，即应按其对被告所错定之罪定罪科刑。因为唐、宋律法规定：“断罪失于入”，“故入者，各以全罪论”，“断罪失于入者，各减三等；失于出者，各减五等”[9]552－554。这样，一旦法官的错判被发现，其自然“在劫难逃”，为免受责任追究，其自然完全可能拒不改判。然而，对于错判，无论是处轻为重还是处重为轻，均从轻选择，在很大程度上减轻了对法官的处罚，因而有利于其对赦免前所做的错判予以纠正。正是由于“官司出入人罪”与“赦前断罪不当”有着如此密切的内在关联，《宋刑统》才将《唐律》中分列的两条合并为一条的两款，统归于“官司出入人罪”名下[7]552。
关于“处重为轻，即依轻法”，《唐律疏议》与《宋刑统》以例解的方式做了注疏：“‘其处重为轻，即依轻法’，假令十恶，非常赦所不免者，当时断为轻罪及全放，并依赦前断定”。也就是说，即使本为十恶重罪，只要不属常赦不免的情形，如果原判认定为轻罪并处以流放，也应维持原判，而不得做出从重的“实事求是”的改判。
明、清两代刑律，虽也设有“赦前断罪不当”专条，但其规定与唐、宋二律有别。《大明律》规定：“凡赦前处断刑名，罪有不当，若处轻为重者，当改正从轻；处重为轻，其常赦所不免者，依律贴断”[5]221。《大清律例》的规定与此大同小异：“凡（官司遇赦，但经）赦前处断刑明，罪有不当；若处轻为重（其轻本系赦所必原）者，当（依律）改正从轻（以就恩宥）；（若）处重为轻，其（情本系）常赦免所不免者，（当）依律贴断”[10]。将明、清律与唐、宋律相对比可以发现，就“处轻为重，当改正从轻”而言，各个朝代的规定一脉相承，并无二致；但就“处重为轻”而言，唐、宋律关于“处重为轻，则依轻法”的规定，在明、清律中未再出现。正是因为如此，薛永升才在其所撰的《唐明律合编》中指出：“唐律先言处轻为重、处重为轻之事，次言常赦所不免者，再次言赦书定罪从轻者，并无依律贴断之法。明律处轻为重，与唐律同；处重为轻，与唐律异”[11]。薛氏虽然发现了明律与唐律关于处重为轻的差异，但并未揭示其原因。
那么，明、清刑律未承袭唐、宋刑律关于“处重为轻，则依轻法”的规定，其原因究竟何在？如前所述，按《唐律疏议》与《宋刑统》的说明，之所以做出“处重为轻，则依轻法”的“将错就错”的选择，是为了防止法官坚持原来的错判而拒不改判。在明、清刑律中，针对“官司出入人罪”而对法官所规定的反坐，其严厉性丝毫不亚于唐、宋，唐、宋统治者关于法官因恐“在劫难逃”而拒不改正原判的顾虑，明、清统治者同样存在。但唐、宋奉行的是怀柔政策，试图以从轻来感召法官，促成其积极改正错判；而明、清统治者所奉行的是高压政策，试图以从重来重惩出入人罪的法官，以儆效尤。因此，明、清刑律抛弃唐、宋律法关于“处重为轻，则依轻法”的规定，其原因也许只能从不同朝代的统治者所奉行的不同治理策略的角度才能得到合理的解释。当然，如前所述，撇开唐、宋关于“处重为轻，则依轻法”的规定出台的特殊考虑不说，“处重为轻，则依轻法”的规定，与“处轻为重，当改正从轻”的规定所应有的逻辑对应关系相违背，明、清不采纳“处轻为重，则依轻法”的规定，也尽在情理之中。
四、“格轻，听依轻法”
与前述唐、宋律中的“处重为轻从轻法”密切相关的一个重要现象是：自《唐律》开始，中国法律史上开始关注刑法的时间效力问题。而正是自《唐律》开始，作为实体意义上之有利被告的要求，重法不溯及既往原则开始得到承认。
《唐律疏议》载曰：“故令云：‘犯罪未决，逢格改者，听依改者，格重，听依犯时；格轻，听依轻法’。即全无罪，亦明轻法”[9]566，同样的记载也见诸《宋刑统》中[7]555。在唐、宋时代，“格”为法律的一种，是为官者必须遵守的行为规范，所谓“格者，百官有司之所常行之事也”。为官者违反“格”，应按“律”论罪科刑，即所谓“其有所违及人之为恶而人于罪戾者，一断以律”。(27) 在这一意义上，“格”构成认定为官者渎职犯罪的根据，违“格”者，成立渎职犯罪，未违“格”者，无渎职犯罪可言。正是由于“格”对于认定渎职犯罪具有如此重要的意义，因此，“格”的废、立、改直接影响到渎职犯罪的认定。唐、宋律法中记载的上引“令”文，便是针对新“格”对于正在审判但尚未断决的案件是否具有制约作用而颁布的。所谓“犯罪未决”，即案件正在审理、尚未判决；所谓“逢格改者”，是指遇“格”发生修改；所谓“听依改者”，其意为适用修改后的新“格”；所谓“格重，听依犯时”，意即如修改后颁行的新“格”较之旧“格”的处罚为重，则不适用新“格”而适用旧“格”；所谓“格轻，听依轻法”，是指如新“格”较之旧“格”的处罚为轻，则适用新“格”而不适用旧“格”。由此可见，唐、宋律法中作为刑法的表现形式之一的“格”在时间效力上，采用的是轻法优先的原则，即对于正在审理的案件，原则上适用审理时颁行的新“格”，但如新“格”对被告的处罚重于行为时的旧“格”，则适用旧“格”。套用今天的刑法学术语，便是“从新兼从轻”。从逻辑上说，适用新“格”与适用旧“格”均有其理由，以处罚轻作为选用新“格”或旧“格”的根据，确系对被告有利的一种选择，因此，唐、宋律法中所确立“格”的“从新兼从轻”的时间效力原则，在实体意义上体现了有利被告的理念。
唐、宋刑律所确立的“从新兼从轻”原则，不但体现在关于“格”的时间效力的上述规定中，而且也体现在关于对赦书所从轻认定的罪名不得引律比附入重的规定上。唐、宋律规定：“即赦书定罪名，合从轻者，又不得引律比附入重，违者各以故、失论”。就此，《唐律疏议》与《宋刑统》例解道：“假如贞观九年三月十六日赦：‘大辟罪以下并免。其常赦所不免、十恶、妖言惑众、谋叛已上道等，并不在赦例’。据赦，十恶之，赦书不免；‘谋叛’即当十恶，未上道者，赦特从原。叛罪虽重，赦书定罪名合从轻，不得引律科断，若比附入重。违者，以故、失论”[9]567。根据这一规定与相关注疏，在赦书颁布后，对于赦书已确定减轻或免除处罚的案件，司法者不得比附律中的有关规定而对其做出重于赦书的处置。赦书即皇上赦免罪犯的正式文件，具有特别刑法的效力；相对于作为普通法的“律”，赦书是新法；相对于作为重法的“律”，赦书是轻法。禁止司法人员在赦书颁布后通过比附而适用“律”，实际上是强调赦书作为新法与轻法的优先效力，从而进一步强调对“从新兼从轻”原则的适用。
与前述“处重为轻依轻法”的历史遭遇一样，唐、宋律所确立的“从新兼从轻”原则在明代也惨遭废弃。《大明律》虽就刑法的时间效力设专条予以规定，但诚如其条名所昭示的那样，它所采用的是单纯的“从新原则”。《大明律》在“断罪依新颁律”名下的具体规定是：“凡律依自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断”[10]23。这一规定虽然在“从新”上承袭了唐、宋律的精神，但因其对新、旧律的轻重不加考虑，抛弃了唐律“从新兼从轻”原则所体现的轻法优先的精神，因而背离了《唐律》在刑法的时间效力上所体现的有利被告的旨趣。因此，薛永升才写道：“新律与旧律颇有轻重互异之处，并依新律拟断，似亦未尽平允。”尽管根据薛永升的说法，明律后来似乎通过注解的方式就该规定做了某种改进，即“后来所添注语，较觉详备”[11]96，但因该注语未见于《大明律》的文本，难考其详，故不敢妄加评论。
然而，与“处重为轻依轻法”的遭遇不同，唐、宋律在刑法的时间效力上所确立的轻法优先的原则，在清代得到了发扬光大。清代的《大清律例》虽仿《大明律》设置了“断罪依新颁律”专条，做出了与明律相同的“凡律依自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断”的规定，但考察此条所加注文，即“如事犯在未经定制之先，仍依律极已行之例定拟。若例应轻者，照新例遵行”[10]126，可知，这与明律单纯的从新原则大相径庭。尽管“凡律依自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断”体现的也是从新原则，但其关于“如事犯在未经定制之先，仍依律及已行之例定拟”的规定，则在很大程度上突破了从新原则。因为所谓“如事犯在未经定制之先，仍依律及已行之例定拟”，实际上是要求以行为时的旧律与先例作为定罪量刑的根据，因而在“例”的适用上，体现了从旧原则。而所谓“若例应轻者，照新例遵行”，则是指当审判时的新例的处罚较行为时的旧律与旧例为轻时，适用新例。因此，至少在作为特别刑法的“例”的时间效力上，清律所采用的是“从旧兼从轻”的原则，即原则上适用行为时的旧律与旧例，但新例处罚轻时适用新例。由于从新与旧最终都要服从轻法，因此，至少在“例”的时间效力上，清律与唐、宋律法一样，体现了轻法优先的有利被告理念。
前清所确立的从旧兼从轻原则，得到了晚清与“民国”刑法的继承。晚清时由沈家本根据《大清律例》删改而成的《大清现行刑律》完全沿用《大清律例》的规定，在“例”的时间效力上继续采纳从旧兼从轻的立场，彰显了轻法优先之有利被告的精神[12]。
清政府于1911年1月25日公布的《钦定大清刑律》第1条的规定，一反从旧之态，而仿唐、明律采用从新的原则，规定“本律于凡犯罪在本律颁行以后者适用之；其颁行以前未经确定审判者亦同”。所谓“颁行以前未经确定审判者亦同”，是指对于正在审理但尚未判决的案件，同样适用新法，因而体现了刑法时间效力上的从新原则。但是，该条以但书的方式，部分地坚持了轻法优先的精神，即“但颁行以前之法律不以为罪者，不在此限”，即对于正在审理但尚未判决的案件，如旧法不认为是犯罪而新法认为是犯罪的，不得适用新法作有罪宣告。鉴于该条但书只将“颁行以前之法律不以为罪者”作为适用新法的例外，而没有将旧法处罚轻的情形也排除在适用新法的范围之外，因此，《钦定大清刑律》对唐、宋律所倡的轻法优先的有利被告理念的贯彻是不全面的。(28)
北洋政府于1912年在删改《钦定大清刑律》的基础上，颁布了《中华民国暂行新刑律》。在刑法的时间效力上，该法完全沿用了《钦定大清刑律》的规定，有保留地贯彻了从新兼从轻的轻法优先原则。
南京国民政府于1928年颁布的《中华民国刑法》第1条将《钦定大清刑律》与《中华民国暂行新刑律》中的从新原则改为从旧原则，规定“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限”，“行为后法律有变更者，适用行为时之法律”。同时，该法全面突出了轻法优先的思想，以但书的方式将轻法作为适用旧法的例外，规定“但行为后之法律有利于行为人者，适用最有利于行为人的法律”。就本文所研究的话题而言，《中华民国刑法》关于刑法时间效力的这一规定，具有划时代的意义。因为它不但使《唐律》所首倡的“轻法优先”思想在法条上得以固定，而且以“最有利于行为人”作为适用法律的标准，从而揭示了“轻法优先”与有利被告的内在关联，使有利被告这一术语与理念首次被引入了中国实体刑法的语境之中。
五、结语
如果细究中国历史上浩瀚的法律典籍，可以发现，关于有利被告的规定俯拾即是。(29) 前文只不过是对其中具有典型代表意义的一些规定的粗略考证。然而，考证虽然是粗略的，但从中得出的结论却是重要的。因为这些结论不但是对中国历史语境中有利被告话语的规律性总结，而且它对于厘清时下中国法律界对有利被告的某些模糊认识具有启发性的意义。
“罪疑惟轻”的起源与传承表明，“罪疑惟轻”中的“罪疑”主要是指证据与事实存疑，与解决疑罪相配套的诸如“赦赎”与“疑谳”之类的法律制度，也主要是程序性的。在这一意义上，如胡适所说，将“罪疑惟轻”界定为程序语境中的有利被告话语，未必不当。但不容忽视的是，在中国历史上，经多年的流变，“罪疑”由证据与事实存疑扩展到了法律上的存疑，即由事实认定上的程序问题延伸到了法律适用上的实体问题，甚至成为统治者在不问事实与法律是否存在疑问的情况下对被告予以宽大处理以示仁政的托辞，使得“罪疑惟轻”已偏离了其原有意思，因此，将“罪疑惟轻”如胡适所解释的一样简单地视为程序上有利被告的表现，或者将其如蔡沈所注解的一样单纯地视为实体上有利被告的反映，均难免偏颇。至于“举重明轻”与“格轻，听依轻法”，前者属于刑法解释问题，后者则属刑法的时间效力问题，两者均属刑法适用的范畴，因而是典型的实体刑法话语。由此可见，时下中国学界部分学者关于有利被告只适用于程序刑法而不适用于实体刑法的主张，似显片面。
如前所述，“罪疑惟轻”、“举重明轻”、“处轻为重依轻法”与“格轻，听依轻法”均是针对犯罪事实或刑法适用方面出现的疑问而提出的解决办法，而借助这些解决办法对案件所做的处置均是对被告有利的，因此，这与“存疑即有利被告”的旨趣不谋而合。尤其发人深省的是，作为中国历史话语中的“罪疑惟轻”、“举重明轻”、“处轻为重依轻法”、“格轻，听依轻法”，与统归于有利被告名下的“疑罪从无”、“禁止不利被告的类推解释”、“一事不再理”及“新法不溯及既往”等西方话语具有相当程度的相似之处。而且，正如“有利被告”与“疑罪从无”等已成西方法谚一样，“罪疑惟轻”与“举重明轻”等也已成中国成语。可见，中国历史语境中的有利被告在中华法系中的影响与地位，丝毫也不逊色于西方语境中的有利被告在西方的影响与地位。因此，简单地把有利被告视为“舶来品”，否认中国具有培植与生成这一理念的土壤，未免武断而浅薄。
然而，有利被告的中国历史话语与西方语境中的有利被告话语毕竟只是“貌合”，而非“神合”，甚至在很大程度上，两者之间的“神离”甚于“貌合”。
“罪疑惟轻”与“疑罪从无”虽然都要求在证据与事实存在疑问时做出对被告有利的处置，但前者的处置结果为“轻”，后者的处置结果为“无”。“轻”即从轻处罚，其前提是需要处罚，“无”的处置结果是不处罚，两者间的“神离”是显而易见的，在“罪疑惟轻”的支配下，虽如黄羲之所言，“冥途有归魄”，但也难免“冥途归魄”成为“牢中冤鬼”，即所谓死罪可免，活罪难逃。因此，胡适才一语中的地指出：“罪疑惟轻等于说‘证据不够，只宜从宽发落’。这个从宽发落的人终身不能洗刷他的冤枉，不能恢复他的名誉”[1]538。
“举重明轻”本身虽然是对被告有利的出罪解释，因而与“禁止不利被告的类推解释”有“貌合”的一面。但是，在中国法律的历史语境中，“举重以明轻”的出罪解释与“举轻以明重”的入罪解释如同一枚硬币的正反两面，两者并行不悖，同时有效。由于“举重以明轻”并不排斥“举轻以明重”，而后者归根结底是通过类推解释而对被告做出不利的处置，这远未达到“禁止不利被告的类推解释”的境界，因此，两者之间的“神离”也是显而易见的。
“处轻为重依轻法”与“一事不再理”不但“貌合”，而且“神似”，但可惜只是存在于唐、宋二律，在明、清二代即已失传，以致没有形成传统。而且，即便是在唐、宋二律中，它也只是针对赦前的错判这一特定的问题而形成的规则，而并非如“一事不再理”一样形成制约整个再审程序的具有普适性的一般原则。因此，中国历史话语的“处轻为重依轻法”与西方话语中的“一事不再理”从“貌合”到“神似”都是有限的，难以相提并论。
“格轻，听依轻法”与“新法不溯及既往”虽然因要求在新、旧法之间选用对被告有利的轻法而“貌合”，但“格轻，依听轻法”在晚清以前是以适用新“格”为原则，以适用轻法为例外，而“新法不溯及既往”则恰恰与此相反，它以适用旧法为原则，以适用轻法为例外。两者间的“神离”之处不言而喻：前者的基本立意是事后法可以溯及法前之事，强人所难地要求国民在行为时对行为后可能出现的对行为的禁止作出预测，而后者则免国民于此难。晚清以后的立法，虽改从新兼从轻为从旧兼从轻，从而使中国历史语境中的“格轻，听依轻法”发生了与西方语境中的“新法不溯及既往”相“神合”的质变，但值得重视的是，这并非中式话语的历史发展的必然，而恰恰是晚清与民国将西方话语移植到中国语境中的结果。
中国历史语境中的有利被告话语之所以与西方话语貌合神离，其深层次的原因在于文化差异。受儒家思想的影响，中国历代统治者讲求不走极端的中庸之道，崇尚中和与折中，在法律领域亦不例外。“罪疑惟轻”与“举重以明轻”即是中庸文化在刑法领域的典型折射，在遇有“疑罪”时不走从有或从无的极端，而做出“从轻”的折中选择，极其艺术地以“轻”在“有”与“无”之间作了折中；遇有法律规定不明，不做偏向无罪或有罪的绝对选择，而设计出“举重以明轻”与“举轻以明重”的出、入罪路径，使刑事政策以对仗的形式美凸显出左右逢源的“中和”文化。唐、宋二代所奉行的“处重为轻依轻法”与“处轻为重依轻法”，之所以被明、清二代的“处重为轻依轻法”与隐性的“处轻为重依重法”所取代，原因就在于前者因偏重“轻”而有失不偏不倚的中庸之道，而后者只不过是一种纠偏，而这也许正是“处轻为重依轻法”不如“罪疑惟轻”那样对后世影响深远的原因所在。同样，在新、旧法律并存之时，单纯的从新或从旧选择，都会因显示出对新或旧的偏向而有失中和。因此，才有了唐、宋律的从新兼从轻，前清的律从新、例从旧兼从轻以及晚清的无罪从新、罪重从旧的折中选择。民国初期之所以率先在刑法的时间效力上采用从旧兼从轻主义而接纳了“新法不溯及既往”的有利被告立场，很难说与“从旧兼从轻”本身因折中了新、旧之法而与注重折中的中庸文化相契合没有关联。与此不同，秉承主权在民的思想理念，西方形成了根深蒂固的重视个人权利的文化传统，当国家与个人、权力与权利发生冲突时，所要求的是国家为个人、权力为权利让路。这样，当有关犯罪的事实或者相应的法律规定存在疑问时，国家做出有利于被告的选择，便具有必然性。因此，遇有疑罪，才有了从无的抉择；遇有法律规定不明，才有了不得类推定罪的禁忌；遇有错判，才有了“一事不再理”原则下的有利于被告的将错就错；遇有新、旧法律并存，才有了“重法不得溯及既往”的铁律。
由于有利被告的中国历史话语与西方话语不但“神离”甚于“貌合”，而且生成于完全不同的文化土壤，因此，断言中国自古即有了近现代西方意义上的有利被告原则，甚至如时下台湾地区与祖国大陆学界所流行的观点一样，将“罪疑惟轻”作为“有利被告”的对译词，(30) 似显轻率。正是在这一意义上，就中国刑事法对有利被告理念的接纳而言，所面临的既不是简单的承接历史话语的问题，也不是简单的把西方话语移植到中国刑事法之中的问题。因为时下中国对有利被告理念的接纳，其困难不在于如何对有利被告的西方话语的移植本身，而在于如何改良中国传统文化的土壤，以免作为“外来物种”移植而来的西方话语，在与作为“本土物种”林立的中国传统话语的竞争中，因水土不服而难以生存。也正是在这一意义上，中国学界曾经而且至今仍存的关于西方有利被告的话语在中国是否存在适合其生存的环境的担心，也确非杞人忧天。
收稿日期：2009－02－06
注释：
① 邱兴隆、时延安等主张，有利被告是同时适用于程序刑法与实体刑法的一个刑法理念。（参见：邱兴隆．刑法理性导论——刑罚的正当性原论[M].北京：中国政法大学出版社，1999，邱兴隆．有利被告论探究——以实体刑法为视角[J].中国法学，2004,(6)；时延安．试论存疑有利于被告原则[J].云南大学学报法学版，2003,(1).）张兆松等认为，有利被告只适用于刑事诉讼语境之中，而不适用于实体刑法的语境中。（张兆松．“刑法存疑时有利于被告原则”质疑——兼与邱兴隆教授商榷[J].人民检察，2005,(6)（上））
② 参见：黄贻祥．应当批判辩护人的有利被告论[J].法学，1958(3).
③ 《尚书·大禹谟》
④ 《书经集传》
⑤ 《汉语成语词典》
⑥ 《周礼·秋官·职金》
⑦ 《周礼注疏·卷三十六》
⑧ 《周礼注疏·卷三十六》
⑨ 《尚书·周书·吕刑》
⑩ 《左传》
(11) 《册府元龟·卷一百五十一·帝王部·慎罚夫》
(12) 《汉书·于定国传》
(13) 《汉语成语词典》
(14) 《四库全书·集部·柳宗元集·卷三十九·奏状》
(15) 《书经集传》
(16) 《明太祖宝训·卷五·求贤》
(17) 《明司马澹若张公传》
(18) 清代的方苞在《狱中杂记》里提到：“其情可怜，其罪可疑，秋审入矜疑。”
(19) 《康熙起居注》
(20) 《清实录·圣祖实录·卷九十八》
(21) 《清史资料·第四辑》
(22) 《啸亭杂录》卷6《癸酉之变》
(23) 《二十四史·清史稿·列传·李侍尧传》
(24) 《尚书·周书·吕刑·第二十九》：“上下比罪，无借乱辞，勿用不行，惟察惟法，其审克之！上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罚有权。”
(25) 立法在类推问题上对有利被告的认可，当以“举重以明轻”原则的提出为标志。而关于这一原则的起始，通说认为源于《唐律》的规定。但是，根据《通典》、《唐会要》、《旧唐书》与《新唐书》所载赵冬曦的说法，该原则虽得到了《唐律》的确认，但它并非形成于唐代，而是早在唐之前的隋代即已成型，《唐律》只不过是沿袭了《隋律》的这一规定。上述四书均载曰：“神龙元年正月，赵冬曦上书曰：‘臣闻夫今之律者，昔乃有千余条。近有隋之奸臣，将弄其法，故著律曰：犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻，应入罪则举轻以明重’”。因此，根据赵冬曦的说法，“举重以明轻”与“举轻以明重”应自隋代始见于律。但因隋代法律典籍缺失，这一说法难以证实或证伪，相应地，关于“举重以明轻”与“举轻以明重”始见于《唐律》的通说似更为稳妥。（参见：《通典·刑法典·第一百六十七》；《唐会要·卷三十九·议刑轻重》；《旧唐书·列传第四十九》；《新唐书·卷二百一十三·列传第一百二十五·儒学下》）
(26) 相对于《唐律》，明清刑律的这一规定因抛弃了唐律对类推的限制原则而可认为是唐代以前的类推制度的死灰复燃，是历史的倒退。正因为如此，薛永升才称：“唐律只言举重以明轻、举轻以明重，明律增入引律比附加减定拟，由是比附者日益增多。律外有例，例外又有比引条例，案牍安得不烦耶”。（薛永升．唐明律合编[M].北京：法律出版社，1998:97.）
(27) 《新唐书·卷五十六·刑法志》
(28) 应该指出的是，该条没有将新旧二法同时规定为犯罪但旧法处罚轻的情形也排除在适用新法的范围之外，并非立法之疏忽，而是刻意为之，这从沈家本在1907年的刑法草案中所阐述的立法理由中可见其端倪。其内容如下：“本条定刑法效力之关于时者。第一项规定本于刑法不溯既往之原则，与第十条规定采用律无正条不处罚之原则相辅而行，不宜偏废也。第二项前半指犯罪在新律施行前，审判在施行后，定新旧二律之中，孰当引用也。关于本题之立法例有二：一为比较新旧二法，从其轻者处断之主义。法国刑法第四条，比国刑法第二条，德国刑法第二条，匈牙利刑法第二条，和兰刑法第一条第二项，纽约刑法第二条，日本现行刑法第三条第二项，日本改正刑法第六条第二项，那威刑法第三条等皆本乎是。二即不分新旧二法，概从新法处断之主义，英国用之。我国明律亦主此义。本朝虽有第一主义之例，然律之本文，仍有犯在以前并依新律拟断之规定。议者谓被告犯罪之时，已得有受当时法律所定之刑之权利。诚如此说，应一概科以旧律之刑，不应复分新旧二律之轻重也。况人民对于国家并无所谓有受刑权利之法理也。或又谓若使新律重于旧律，而旧律时代之犯人科以新律之重刑，则与旧律时代受旧律轻刑之同种犯人相较，似失其平。诚如此说，则使新律施行之后，仅此旧律时代之同犯犯人科以旧律之轻刑，彼新律时代之犯人据新律而科重刑者，若互相比较，则又失其平矣。或又谓刑失之严不如失之宽。从新律之轻者，所以为宽大也。然刑不得为沾恩之具，非可严亦非可宽者。夫制定法律，乃斟酌国民之程度以为损益。既经裁可颁布，即垂为一代之宪章，不宜复区别轻重宽严也。欧美及日本各国多数之立法例，所以采用第一主义者，盖受法国刑法之影响。而法国刑法之规定则其时代之反动耳，于今日固无可甄择者。我国自古法理，本有第二主义之立法例，此本案所以不与多数之例相雷同，而仍用第二主义也。第二项后来颁行以前之律例不为罪者，不在此限。其旨与前微异，盖一则新旧二律俱属不应为之罪恶，不过轻重之差。一则新律虽为有罪，而旧律实认许其行为，因判决在后，遽予惩罚，有伤期刻也。”进而，沈家本先生在按语的“注意”部分指出：“第一项既采用刑法不溯既往之原则，新刑律施行以前之行为，在新刑律虽酷似有罪之行为，不得据新律之规定而罚之。第二项指未经确定裁判者，虽已有宣告，仍得依上诉而变更之。凡案件具此情节，检察官即得上诉而请求引用新律。其上诉方法及其限制一以诉讼法为据”。（沈家本．修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折．大清法规大全·法律部（卷11）．）
(29) 例如，《唐律疏议》所规定的，侄不识叔而殴打叔，仍不得加重处罚；父不识子而殴打子，仍应减轻处罚，在一定程度上也属有利被告的规定。
(30) 参见：黄海滨．医疗刑事诉讼之举证与无罪推定[J].台湾医界，2006,(3).
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