国际私法上法律规避效力新诠释，本文主要内容关键词为：国际私法论文,效力论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中国分类号：DF97 文献标识码：A
国际私法上的法律规避(Evasion of Law)，又称“法律欺诈”、“诈欺规避”。它是指国际民商事法律关系当事人，通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连结因素的具体事实，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对其有利的法律得以适用的一种行为。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃离婚案(Bauffremont's Divorce Case)（注：参见韩德培主编：《国际私法》（修订本），武汉大学出版社，1989年，第85页。）作出判决后，法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。随着现代国际民商事交往的日益增多，法律规避不仅发生在亲属法、婚姻法、契约法方面，而且已经渗透到国际民商法的其他各个领域：当事人为了规避对其不利的某些禁止性规定，而改变国籍或住所；当事人为了逃避遗嘱的繁复手续和高昂费用，到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱；当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家；当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税赋而到别国成立公司，然后在其他国家从事经营活动，以及国际海上运输中普遍存在的船舶悬挂“方便旗”的现象等。
导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可概括为以下两个方面：其一是主观的行为人方面的原因，既行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观原因；其二是客观的法律制度方面的原因。首先，各国民商法时常对同一法律事实或法律行为作出不同的基至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这就相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要，特别是关于法律规避效力问题的研究，一直在理论上及实践中存在争议，成为国际私法上法律规避的热点问题。
法律规避行为的效力，系指法律规避是否违法以及是否应否定其效力。对此，各国在理论、立法以及司法实践诸方面，历来存在着很大的区别。这突出体现在对下面两个问题的态度和做法上的分歧。
一、定位与定性
把法律规避作为公共秩序中的特别内容，还是作为国际私法一个独立的问题来看待？对这个问题采取的不同态度，不仅直接决定法律规避行为是否违法，是否应否定其效力，而且决定法律规避的效力对行为人的约束程度、控制程度和处理程度。因为，在司法实践中，一般对规避外国法的欺诈行为有可能给予制裁，而对因公共秩序而排除外国法的适用则无任何制裁可言。换言之，对当事人来讲，法律规避和公共秩序使其承担的法律后果是不一样的，因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法时，当事人无需负任何法律上的责任；而因法律规避行为排除外国法的适用时，当事人企图适用某一外国法的目的不仅不能达到，还可能因此承担法律上的责任。因此，这个问题的解决，直接关系到法律规避的效力对行为人的约束力、制裁程度。
在国际私法理论研究中，对于法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分，学者们分别持两种不同的意见。一种意见认为，法律规避是一个独立的问题，不能与公共秩序问题混为一谈。他们认为两者虽然在结果上常常都导致排除本应适用的外国法（准据法）的适用，但是两者的性质却不相同：因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的内容及导致的结果，涉及的是实体正义问题；而因法律规避不适用外国法，却着眼于当事人的虚假行为，涉及的是形式正义问题。但另一派学者则认为，法律规避属于公共秩序问题，是公共秩序的一部分，因为两者都是为了维护内国法的权威。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是由当事人通过欺诈行为引起的。（注：参见黄进、郭华成：《澳门国际私法中的法律欺诈》，《法学研究》，1997年第2期，第128～129页。）
但是，多数学者认为，法律规避应该是一个独立的问题，它和公共秩序在国际私法上有显著区别。这种不同可归纳为许多方面，笔者认为，最突出、最本质的差异在于两者的性质不同：法律规避是一种个人行为，而公共秩序制度的实施则是一种国家机关的司法行为。具体说来，由于法律规避可能受到惩罚，相应地就必须对其加以严格界定。要弄清这种根本性质的区别，就有必要深入分析构成法律规避的基本要件：
1.当事人主观上有避法的故意。法律规避行为都是当事人主观上故意的行为，是当事人在故意支配下的积极作为。过失情形下的法律规避行为是不存在的。而其目的是趋利避害，当事人进行法律规避是为了逃避对其不利的本应适用的准据法，而使对其有利的法律得以适用。趋利避害是人类的本能，原本无可指责，但是在法律规避情形下则完全不同。当事人为了趋利而规避本应对其适用的强行性的或禁止性的规定（当然对任意性规则不存在法律规避的问题），规避这类令行禁止的义务性规范的适用，就使法律的正常实施遭到破坏，法律所体现的国家意志不能得到很好的贯彻。显然，采取这种方式避害，有悖于立法初衷，是立法宗旨所不能允许的。
2.当事人的法律规避行为方式，通常都是利用冲突规范来实现的，即都是通过制造构成法院地国冲突规范中“连结因素”（也称连结概念、连结根据、连结点）的具体事实予以实施的。具体来讲，有两条途径：第一条途径是直接制造构成连结因素的具体事实状况以逃避对其不利的准据法，适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所、所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。在国际民商事交往过程中，当事人的国籍、住所、行为地发生变更是常有的事，并不一定都构成法律规避。只有那些表面上合法的变更行为掩盖着逃避对其不利的准据法适用的目的，并且当被逃避的准据法具有强行法性质时，才构成法律规避。因此，一般来说，法律规避是通过改变国籍、住所、行为地等方式实现的，但是改变国籍、住所、行为地的行为不一定都构成法律规避。第二条途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。采用这条途径，由于使法院地适用的冲突规范发生由此换彼的变化，因而也就间接地使构成法院地冲突规范连结因素的具体事实发生了相应的改变，同样实现了法律规避的目的。
3.客观结果的既遂性。这指的是当事人的行为在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法已得到适用，对其不利的准据法得以排除。此所谓，只有既遂的法律规避，而不存在未遂的法律规避。
从国际私法角度上说，公共秩序制度的适用是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，为维护本国法律的稳定和社会公共利益而排除外国法适用的一种保留制度。它具有两方面的作用：一是消极的否定作用，即排除与本国的公共秩序相抵触的外国法的适用；二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，涉及国家或社会的重大利益、道德与法律的基本原则，必须直接适用。这种排除外国法适用的否定作用与对内国法强制性规范的肯定作用共同构成公共秩序的全部内涵。显然国际私法中的公共秩序将体现各国政治、经济和法律制度的基本原则，以及对外基本政策与社会秩序的总精神。可以说，公共秩序不仅是一个法律概念，更是一个政治概念。这正是法律规避与公共秩序性质不同的根本所在。因此，我们不能将两者等同起来。
二、对象与效力
法律规避行为的对象是否仅指内国法而不包括外国法？对这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践对法律规避效力的范围及国际法律协调与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。
首先，关于规避内国法的效力。各国为了维护本国法律秩序的稳定，以及捍卫本国法律的威严，普遍把规避本国法的行为视为违法行为，并认为这种规避不发生法律效力。欧洲大陆的学者根据“欺诈使一切归于无效”的原则，大多主张法律规避是一种欺诈行为，不能产生当事人所希望援用的法律得以适用的法律后果，而只能适用本应适用的法律。并且，在这些国家的司法实践中，对规避法院地国法律的行为决不容许。但是一些英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人；如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。（注：韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1999年，第197～198页。）因而在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过在事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。例如，一个完全意欲在英国经营业务的公司，由于某外国规定公司成立的条件宽些或者所得税比英国低些，便到该外国去成立。对此，英国的解决办法很简单，即在外国成立的公司就是“外国”公司，但如果该公司的管理中心在英国，就必须服从英国法规，特别是英国有权把它清算。恰如它是在英国营业的任何其他未登记的公司一样，至于它在外国成立是否有欺诈的目的，则无关紧要。（注：参见黄进：《国际私法上的法律规避》，《百科知识》，1995年第3期。）目前，英美普通法系国家的有关立法和学说业已开始重视法律规避问题。
其次，关于规避外国法的效力。各国在理论和实践中对这一问题存在着严重的分歧。在理论上，法国的尼波叶(Niboyet)等人认为，法律如果被人以欺诈的方法窃用，应该予以惩罚；对利用国际私法之适用法则造成与立法目的相反的结果，不能予以承认；这样做将使人不敢作非法之想。法国学者亨利·巴迪福尔(Henri Batiffol)则进一步明确指出：“合法的目的不能使非法的行为合法，目的不能为手段辩护。但是，非法的目的却使本质上合法的行为无效。”（注：亨利·巴迪福尔、保罗·拉加德著：《国际私法总论》，陈洪武等译，北京，中国对外翻译出版公司，1989年，第576页。）然而，德国的萨维尼(Savigny)等人，却持截然相反的观点，他们根本不赞成将法律规避行为视为违法行为，甚至认为，如果将法律规避行为视为违法行为的话，那将使不公平的法律不能废除，这不但妨碍了法律的进步，甚至有碍于经济与社会的进步。
在立法方面，多数国家的法律明确否定当事人规避内国法律的效力，而对规避外国法的效力，除少数国家的立法如《澳门民法典》第21条的规定，以及1979年5月签定的蒙得维的亚的《美洲国家关于国际私法通则的公约》第6条的规定，确定法律规避的对象既有本国法，也包括外国法以外，一般没有作出任何规定，采取回避的态度。在司法实践中，各国判例主张亦不同。法国判例倾向于规避外国法无效，英国判例倾向于规避外国法有效，而德国和日本的观点则介于英、法两者之间，主张只是在极端例外的场合，才把法律规避行为所导致的适用外国法看成是对冲突规范的非正常运用或歪曲，并加以排斥；而在其他场合，法律规避是可以允许的。（注：参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社，1996年，第192页。）
事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院在审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对其规避外国法的行为进行裁判；并且，对规避外国法所订立的契约，大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的主要原因有：(1)当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性。相反，却能起到限制外国法适用的作用，并且有可能扩大法律地法的适用，这符合立法者的意愿。(2)对规避外国法行为的认定极其困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人法律规避行为是否存在主观故意；此外，还往往牵涉到举证责任、外国法查明等一系列程序问题。法院难以也不愿承担如此重任。(3)一些国家的立法对法律规避根本不加限制。例如英美法系一些国家的立法就是如此，由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。
三、分歧与评价
我国的立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”该规定所持的规避本国法行为无效的观点，与世界各国无论在理论上还是在实践上，都是一致的。但是，对于规避外国法的行为是否有效，这里并没有明确的规定，或者说也持一种回避的态度。并且，在由我国国际私法专家学者们起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（第六稿）里，仍没有关于规避外国法效力问题的规定。当然，其原因是多方面的，诸如由于学者们对此问题认识上的分歧，以及不断提出具有挑战性的观点，以至无法达成共识。
我国国际私法专家学者们为了填补这项立法空白，完善我国法制，一贯重视法律规避问题的研究，所形成的共识就是认为，对规避我国法的行为当然不能发生适用外国法的效力。毋庸讳言，目前在这方面还存在着诸多分歧，尤其是在关于规避外国法的效力问题方面。概括言之，国际私法学术界对规避外国法的处理主要有三种颇有代表性的主张。
第一种是具体问题具体分析说。该说主张，若当事人规避了外国法中合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为，具体问题具体分析说难以付诸实施。首先，一国是无权以本国法评判外国法的。无论是依据古老的“平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法上的国家主权原则，法院地国都无权评判外国法合理与否。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析说要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性，主要是因为无可资遵循的审查标准。以法院地法为标准不仅悖于国家主权原则，而且，由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同的或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家则完全没作规定。如有些国家禁止离婚，有些国家只承认经宗教仪式的婚姻；即便各国法都有禁止近亲结婚的规定，却对近亲的范围规定有所不同。显然，根据具体问题具体分析说很难判断上述诸种复杂情况的合理正当与否。
第二种是规避外国法无效说。该说主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件，都构成法律规避，并应认定这种行为无效。这种学说存在着如下所述的难以克服的困难。首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示有规避法律的可能。例如，鲍富莱蒙王妃离婚案，案情表明德国的外交保护或入籍的任何其他结果对王妃都没有任何意义，那么她入籍的目的明显有规避法国法的可能。但是，通常当事人是否规避外国法，并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这种审查不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解的程度等主观因素的限制，以及国际关系不断变化等客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑。故法官对规避外国法进行这种大规模的审查，不具有实践操作意义。其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益。对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么这是不公平的；而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。
第三种是规避外国法有效说。此说认为，涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则行为有效。笔者认为，规避外国法有效说与上述二说相比较而言，不仅在理论上行得通，而且易于付诸实践。对规避外国法有效说还可进一步补充的是：在涉外民事案件当事人的本国与我国签定或共同参加有关的国际条约因而承担条约义务的情况下，我国司法机关才可能对其规避该外国法的行为宣布无效；否则，当视其行为有效。
出于兼顾维护国家间正常关系的考虑，笔者还认为，可以对我国最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定作如下的概括性的新诠释：
涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效；对规避外国法行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：(1)我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则，人民法院可以对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查。(2)经另一方当事人请求，人民法院有权决定是否对法律规避问题进行审查，经审查认为有规避外国法情形的，并且该行为在被规避的外国法中亦加以限制或禁止的，可以裁定规避外国法无效。这样做既可以使我国忠实地履行已承担的条约义务，又能够关照其他国家对法律规避效力的不同态度和不同规定，采取原则性与灵活性相结合的方法处理好国际民商事关系。