债务加入研究，本文主要内容关键词为：债务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、债务加入的实务和学说
在我国法律规范上并无债务加入的规定，学说上虽有共同债务承担的概念和阐述，但并无债务加入的概念和理论体系。司法实务对债务加入有明显的喜爱，常以债务加入作直接认定，但也缺乏比较清晰的裁判规则。以下先从司法实务的案例出发，再结合学说对债务加入进行分析研究。
1997年4月30日，中国农业银行金坛支行朱林办事处（简称朱林办事处）与常州市热浸镀铝厂（简称热浸厂）签订了一份借款合同，约定热浸厂向朱林办事处借款600万元。借款到期后，热浸厂未能还款。1998年10月22日，常州华林公司向朱林办事处出具承诺称，“现向贵办事处承诺：从1998年元月份起由华林公司每月偿还热浸厂所欠贷款本息”。1998年至2000年12月20日，热浸厂共偿还朱林办事处借款本金75万元及2000年12月20日前全部的利息，尚余本金525万元未归还。朱林办事处于2001年8月向常州市中级人民法院起诉，要求华林公司还款。该案审理期间，热浸厂向金坛人民法院申请破产，并被法院宣告进入破产还债程序。朱林办事处遂于2001年11月12日向法院申请撤诉，同时向金坛人民法院申报债权。朱林办事处在热浸厂破产案中受偿25万元，余本金500万元及2000年12月21日之后的利息未能得到清偿。2002年4月26日，朱林办事处再次以华林公司为被告，向常州中院提起诉讼，要求华林公司偿还借款本金500万元及相应利息。
一审法院认为，华林公司承诺的性质应是“代为履行”，当三方一致同意时，特别是债权人朱林办事处同意后，即构成债务转移。华林公司的承诺不属保证，保证必须是明确的意思表示，当债务人不履行债务时，由保证人履行或者明确约定承担连带责任。华林公司的承诺明显没有保证的意思，故不能适用担保的有关规定。华林公司的承诺也不属于我国《合同法》第65条所规定的第三人履行债务的情形。华林公司的承诺是向债权人作出的代债务人热浸厂偿还债务，朱林办事处收到该承诺后未表示异议，应当认定朱林办事处同意原热浸厂的债务由华林公司来偿还，即同意该债务转移给华林公司，故该承诺的性质应认定为债务转移。债务转移后，按理朱林办事处应向华林公司主张债权，但朱林办事处仍向原债务人热浸厂收取本息；2001年8月，朱林办事处起诉华林公司后，又于2001年11月12日申请撤诉，并在热浸厂破产时向法院申报债权，从热浸厂破产财产中得到清偿25万元。这一系列事实说明，朱林办事处以自己的实际行动表示放弃了要求华林公司履行债务，又重新要求原债务人热浸厂履行债务，直至破产。现热浸厂已经破产终结，故朱林办事处未得到清偿的债权不再清偿。判决驳回朱林办事处对华林公司的诉讼请求。
朱林办事处不服，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏省高级人民法院认为本案的争议焦点是：华林公司向朱林办事处出具承诺书的性质，是“债务转移”还是共同的“债务承担”。华林公司虽向朱林办事处作出书面承诺，愿意为热浸厂向朱林办事处承担还款责任，但朱林办事处接受该承诺后，仍然收取了热浸厂向其归还的欠款本息，且在热浸厂破产后，向清算组申报了债权并得到部分清偿。朱林办事处与热浸厂上述履行贷款合同的事实表明，债权人朱林办事处并未因华林公司承诺为热浸厂承担还款责任，而同意原债务人不再承担合同义务；债务人热浸厂也未因华林公司的承诺而认为自己的债务被免除，仍在实际履行还款义务。根据我国《民法通则》第91条规定，合同一方转让合同义务的，必须有合同双方的合意。由于朱林办事处并未同意热浸厂将债务转移给华林公司，且热浸厂也无债务转让的意思表示，因此，本案不符合债务移转的法律特征。华林公司向朱林办事处出具的承诺书，事实上形成在热浸厂不免除债务承担的情况下，作为第三人加入了朱林办事处与热浸厂之间的贷款合同的履行，与热浸厂共同向朱林办事处承担债务的法律关系，因此，该承诺书构成共同的债务承担。作为共同债务人，华林公司应当与热浸厂一起对朱林办事处承担连带的还款责任。该院判决：（1）撤销一审判决。（2）华林公司偿付朱林办事处欠款本金500万元。①
笔者认为，江苏省高级人民法院认定本案系债务加入正确，但因其没有在法理基础上作出阐述，使得债务加入并没有显现出其威力。事实上，在其后江苏省三河农场与中国石油乌石化总厂苏北地区金湖县经销部买卖合同中，农资供应站欠经销部货款88万元，三河农场承诺欠款并同意还款，法院认定两份协议均为有效，但并未揭示三河农场承诺的性质实质为何。② 实务中，债务加入往往隐藏在保证、免责债务承担、履行承担、第三人代为履行等制度之后，真容难现。如关于保证与债务加入之区别，最高人民法院认为“二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同。保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为实质是保证、还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。③ 在责任认定上，法院也往往笼统地认定债务加入的后果为第三人与债务人承担连带责任。在江苏南通二建集团长信建设工程有限公司与江苏正大高新科技实业有限公司、香港正大投资有限公司借款纠纷中，江苏正大公司欠长信公司700万元人民币，未按约偿还，香港正大公司发函表示愿意与江苏正大公司共同偿还借款。法院认定香港正大公司向长信公司的发函构成债务加入，应承担连带责任。④
毫无疑问，债务加入在司法实务中已是普遍存在的用来裁决案件的一个制度，同时也是一个难点问题。⑤ 其主要的问题有：债务加入与保证、免责债务承担、履行承担、第三人代为履行等相似制度的区分与合理并存；是否承认处分行为与负担行为（原因行为）切断而产生的分歧；债务加入契约的有因性和无因性问题；债务人和第三人之间债务承担的基础法律关系所产生的抗辩可否向债权人主张；债务人与第三人之间是连带债务关系还是不真正连带债务关系；如何平衡债权人、债务人和第三人之间的利益关系。究其实质，债务加入是否是一项独立的民事法律制度以及在司法实务中能否建立相对清晰的裁判规则。
在学说上，学者对债务加入多有论述，我们可以从他们的论述中得到债务加入相对完整的理论认识：史尚宽先生认为，以他人之债务有效的成立为前提，第三人以担保之目的，对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约，谓之并存的债务承担或重叠的债务承担，亦称债务加入或共同的债务承担；⑥ 郑玉波先生认为，并存债务承担有广狭两义，狭义的专指约定之并存的债务承担而言，属于债务承担契约之一种。法定之并存的债务承担属于法定的概括承受之一种（亦称概括的债务承担）。约定之并存债务承担，亦称附加的债务承担，或重叠的债务承担，乃第三人加入债务关系，与原来债务人并负同一责任之谓；⑦ 林诚二先生认为，所谓并存的债务承担，乃指第三人加入既有债之关系而称谓新债务人，与原债务人并负同一之债务，仍与债权人继续维持原有债之关系；⑧ 黄立先生认为，债务亦可因承担人加入现有债之关系，与前此之债务人，负连带债务之责任，是为并存债务承担；⑨ 迪特尔·梅迪库斯先生认为，共同债务承担的情形，一名新的债务人在原债务人外负责任，原因是在原来唯一的债务人财产之外，现在也还有加入人的财产对其负责。就是说，债务加入不引起债务人变更，而引起多数债务人；⑩ 我妻荣先生认为，并存的债务承担是指第三人加入债务关系成为债务人，原债务人在不解除债务下，两人并负同一内容的债务，因不发生债务的移转，在真正意义上并不是债务的承担，但从广义上而言，属债务承担的一种。(11) 综合言之，债务加入有如下要素：（1）债务加入系因第三人以担保债的履行为目的加入原有债之关系。担保的功能是债务加入制度所具有的重要制度价值，此为在概念建构中应考虑的价值负荷问题。（2）第三人所承担的债务应与承担时的原债务具有同一内容，不得超过原债务的限制，此点体现了债之同一性。（3）债务人不因第三人的债务加入而免责，此为债务加入制度的核心要素。（4）通说认为，第三人与债务人对债权人成立不真正连带债务。（5）通说认为，债务加入具有无因性，原因行为自始无效，被撤销、不被追认或者解除的，并不影响债务加入契约的效力，之所以认为债务加入具有无因性，乃是基于维护交易安全及保护债权人利益之考量。
在实务上，如前所述，法院对债务加入的概念、性质和责任承担多有自己的观点，但因债务加入具有普遍性，法院试图建立起相应的裁判规则，用于指导债务加入案件的审理。江苏省高级人民法院《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要》第10条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”结合法院的审判实务，可以看出：（1）实务中明确认定《合同法》对债务加入没有规定。《合同法》第84条的规定属于免责债务承担，不能作债务加入的扩大解释。(12)（2）具体列出了债务加入的四种类型，即三方协议、承担人与债权人协议、承担人与债务人协议、第三人单方允诺。（3）债务加入的法律效果是债务人不免除债务履行的义务。（4）债务加入系独立的合同，第三人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。（5）第三人与债务人对债权人承担连带责任。
二、债务加入的类型
在学说上，债务加入的类型，分别是意定债务加入与法定债务加入(13)、部分债务加入与全部债务加入。相较于学说上的区分类型，司法实务上的分类虽缺乏法理性，但却简单实用，故本文以江苏省高级人民法院的分类为主，以相应学说予以定型。
1.三方协议
如果由债权人、债务人、承担人（第三人）三方签订债务加入协议，则表明各方不仅在债务人和第三人之间完成了债务承担的合意，而且该合意获得了债权人的同意，这样是比较规范和让人满意的方式，可以避免债务承担中不必要的纠纷，利于三方明确债务承担中的权利义务。(14)
在债权人和债务人之间签订债务加入合同，其效力如何呢？一般情况下，债务加入不会在债权人和债务人之间达成。如果没有第三人的参与，仅仅是在债权人和债务人之间达成债务加入协议，实际上是为第三人设定义务，这种义务设定若未取得第三人的同意，对第三人是没有约束力的。但如果该协议获得第三人的承认，对第三人就有效。实际上，此时的债务加入合同已经获得了债权人、债务人和第三人的一致同意，其类型已经属于三方签订协议以达成债务加入。
债权人与债务人订立的关于第三人的债务加入合同，于第三人承认之前是处于什么样的法律状态呢？是无效、效力待定抑或认为是暂未成立的三方合同？笔者认为，该合同在得到第三人的同意之前，在债权人与债务人之间仍为有效，只是囿于合同相对性，对第三人不生效力。债权人与债务人订立合同之时，若明确约定合同是三方协议，须经第三人同意后方生效，那么应该认定该合同此时为暂未成立的三方合同或订立中的三方合同；若债权人与债务人并没有明确的须经第三人同意的意思表示，也无法推知债权人与债务人有此种意思表示，此时可以类推适用效力待定合同的相关规定，就其法律关系进行规制。
2.承担人与债权人
承担人与债权人可直接签订债务加入协议，但此种情况下，是否需要债务人的同意呢？从利益衡量上来看，承担人与债权人之间订立并存债务承担（债务加入）契约时，对于债务人有利，自无须得其同意即可发生效力。(15) 即，债务人所负债务可因第三人清偿而消灭，债权人可选择对债务人或承担人行使请求权，并只可受领一次给付，债务人因第三人加入或可免除对债权人的履行义务，其地位因此而改善。实务中，由于债权人与原债务人之间债之关系，并未因为债务加入契约的订立而受到影响，债务人也就未必会参与债务加入合同的订立。所以，债务加入契约只要有债权人与承担人之间的合意即可成立生效，债务人同意与否不必考虑。
在债权转让中，债权人与第三人签订债权转让协议时，对债务人负有通知的义务。未通知债务人的，对债务人不生效力。在债务加入中，债权人及承担人完成债务加入契约时是否需要对债务人负有通知义务呢？笔者认为，债权人与第三人对债务人不负有通知义务。上文已经分析，债务加入情况下，因第三人的加入而使得保障债权实现的责任财产扩大，债权人利益满足的可能性加大。那么相对的，原债务人地位亦因债权得到保障而改善。同时，原债务人与债权人之间的债务并没有因承担人加入而受有影响，债务人仍要对债权人负债务履行的义务，此义务亦不因承担人加入而有所增加或减少，债务人依约履行债务时，债权人亦不得拒绝受领。在债务加入对原债务人并无影响的情况下，再使债权人与承担人对债务人负有通知义务实无必要。
孙森焱先生认为，在债权人与第三人签订债务加入合同时，债务人是否参与对债务加入的效力有所影响。若债务人亦曾参与而与承担人负连带责任者，即成立连带债务；未参与，即成立不真正连带债务。(16) 若债务人参与而未明示与承担人负连带责任时，其与承担人之间应成立连带债务抑或不真正连带债务呢？孙先生未作讨论。笔者认为此时仍应成立不真正连带债务，概因不真正连带债务应为债务加入效果之一般形态。
承担人与债权人签订协议亦可成立免责债务承担。若债权人和承担人在协议中，明确约定第三人承担债务后，即免除原债务人对债权人的债务，或者明确约定承担人只是加入到债务关系中，与债务人共同承担债务，因有当事人明确约定，通常在免责债务承担或债务加入的认定上不会产生分歧。但实践中大量的情况是，债权人和承担人在协议中只约定了第三人愿意偿还债务人对债权人的债务，甚至是第三人直接向债权人出具还款计划，债权人予以接受，或者债权人直接向第三人追款，第三人予以认可，而第三人与债权人均未明示免除原债务人债务。此种情况下，有学者认为，宜以债务加入为常态，免责债务承担为例外。(17) 因为对于债权人而言，无论是谁向其履行债务，只要不是必须由债务人本人履行的情形，都能实现债权，其当然愿意接受。但免责债务承担对债权人利益影响甚巨，需债权人以明确的意思，至少有可推定的意思免除债务人的债务，方可成立。否则，如果债权人一旦接受第三人愿意履行债务的意思表示，或者债权人主动要求第三人履行债务，都构成免责债务承担，债权人的利益不免受到影响。此种制度设计不利交易安全和经济稳定。
3.承担人与债务人
承担人与债务人之间签订债务加入协议，约定由承担人加入债之关系，共同对债权人承担债务，是否需要债权人的同意呢？此时的债务加入协议对债权人是有益的，该协议可理解为第三人利益契约，债务人和承担人是当事人，债权人是利益第三人。但即使将该协议作为第三人利益契约来看待，原则上，债务加入的成立仍需要债权人的同意。也就是说，债权人尽管会从该债务加入中受益，但其是否愿意接受这种利益，应当由债权人作出接受的表示，因为在特殊情况下，债务加入合同的订立可能对债权人是不利的。也就是说，在经济利益的考量外，债务关系仍可能包含一些人身因素。例如，债权人与承担人之间具有某种特殊利害关系，即使承担人的加入可能使得保障债权实现的责任财产增加，但债权人仍不愿意承担人加入债的关系。如果债权人拒绝承担人作为债务人加入债之关系，则承担人只能作为债务人的履行辅助人。(18)
亦有学者持不同的观点，认为此时不需要债权人的同意即可成立债务加入。(19) 理由在于，在债务加入中，债权人与债务人原有的债权债务关系得以维持，且承担人仅加入债之关系而与债务人对同一内容的债务承担责任，使作为债权一般保证的责任财产得到扩张，有利于债权人债权利益的实现。因此，债务加入不需要债权人的同意作为成立要件，只要将债务加入通知债权人，即对其产生效力。在债权人未表示享受该履行利益之前，准用为第三人利益合同之规定，承担人得撤销或变更其承担契约。(20) 黄立先生亦认为，债权人因其（第三人）加入基本上只取得利益，因为原债务人并未自此债务关系上免责，而取得较高之保障。于加入人与原债务人间订立并存债务承担契约之情形，不需经债权人之同意。(21)
笔者同意第二种观点，其一是因为即使债权人出于其他原因考量，不希望承担人对其履行债务的情况下，债权人完全可以直接向原债务人要求履行，原债务人不得拒绝。其二是因为债务人与承担人之间成立的债务加入无须债权人同意的制度设计，使得债务加入可以在形式上更加自由、便捷地进行，这也是债务加入得以存在的必要性之所在。
4.第三人单方允诺
第三人单方作出允诺，愿意为债务人清偿债务，是否会发生债务加入的效力？有学者从债务加入需债权人同意的观点出发，进一步认为第三人单方允诺不能发生债务加入的效力。因为债务加入，作为债务转移的方式必须要取得债权人的同意。即使第三人单方允诺有利于债权人，如果债权人不愿意接受第三人的履行，坚持要原债务人履行，仍然不产生债务加入的效果。(22) 但债权人一旦同意第三人的履行，则意味着债权人与第三人之间已经达成了债务加入的协议。
笔者认为，债务加入并不必然需要债权人同意，因为债权人已因债务加入而获得利益，原债之关系也并未因第三人的加入而有所改变，自无要求债权人同意的必要。实务上，第三人单方允诺承担债务，多是为履行困难的债务人考量，以帮助债务人渡过难关。从此出发，应认定第三人单方允诺产生债务加入的效力，如此设计有利促进交易，繁荣经济。
问题在于，债务人对第三人的加入是否享有异议权？一般情况下，第三人加入债之关系，对债务人都是有利的。但债务人自身可能会因为某些特殊原因不愿意接受第三人加入债之关系。一方面是，债务人认为第三人的履行会违背其意志；另一方面，债务人可能不希望第三人通过清偿债务而对自己享有求偿权。从此出发，有学者认为，应该赋予债务人对第三人加入债之关系的异议权。如果债务人没有明确表示异议，或者明知第三人代替履行而不提出异议，则应当认定为债务加入。(23) 从尊重债务人意志的角度考虑，上述观点值得赞同。从促进交易的角度来考量，通说认为债务人不享有异议权，第三人单方允诺履行债务的情况下，即使债务人反对，该债务加入仍成立。
综上，对债务加入几种类型的归纳分析可以得到约定债务加入的构成要件：首先应具备存在有效的债务关系、有当事人意思表示一致的债务加入协议；在承担人于债权人之间成立债务加入协议的场合，因对债务人有利，故无须征得债务人同意就可发生效力；在承担人于债权人、债务人三者之间成立债务加入的场合，三方均为当事人，在债务加入协议成立时一般即发生效力；在承担人与债务人成立债务加入的场合，亦无须债权人的同意即可生效；第三人单方允诺履行债务的，亦可成立债务加入，债务人不应享有对第三人加入的异议权。
三、债务加入与相似法律制度之区别
债务加入成为一项独立的民事法律制度，还需厘清其与债务承担、保证、履行承担以及履行辅助等概念和制度的区别。如上所述，最高人民法院认为当债务加入与其他相似制度无法区别时，保护债权人的目的可作为指导性因素发挥其作用，即为保护债权人利益可认定为债务加入。尽管如此，我们还得正确地做好概念制度间的区别，以利于这些制度发挥出正确的效力和作用。
1.债务加入与免责的债务承担
债务加入是原债务人不脱离债之关系，而第三人加入到债务关系中，与债务人共同承担责任的一种债务承担方式。债务加入与免责债务承担在本质上均为债务承担，二者自然存在许多相同点：（1）在订立方式上，约定的债务加入与免责债务承担相同，既可以由承担人与债权人订立，也可以由承担人与债务人订立，还可以由承担人、债务人与债权人三方订立。（2）在构成要件上，债务加入与免责债务承担均要求债务人与债权人之间的债务有效存在，且该债务具有可移转性，承担人与债权人之间的债务和原债务人与债权人之间的债务具有同一性。如果原债务不存在，或者原债务不具有可转让性，均可导致债务承担协议无效。当然，如果原债务上存在可撤销或解除的原因，在撤销和解除之前，无论是免责的债务承担还是债务加入均可有效成立。（3）在对抗效力上，债务加入与免责债务承担的承担人均可以属于原债务人对债权人的事由对抗债权人，如果债权人和债务人原有的债的关系无效或在债务承担时已经消灭，无论免责债务承担抑或债务加入，均因标的不存在而不成立，承担人都可以之对抗债权人。
两者的区别也是很明显的：（1）当事人的意思表示内容不同。免责债务承担中除有承担人愿意承担债务人债务的意思外，还需要有免除原债务人债务的意思；债务加入只需要有承担人愿意承担债务的意思，而不存在免除债务人债务的意思。（2）构成要件不同。在债务加入由债务人和承担人之间订立时，无须征得债权人的同意，只要通知债权人即可；承担人与债务人之间欲成立免责债务承担，则需要经过债权人同意才能发生效力。（3）法律后果不同。债务加入有效成立后，原债务人并不因债务加入而免责，而是与承担人对债权人负连带责任；免责债务承担的效力，则使得原债务人脱离债的关系，不再对债权人承担履行义务。（4）在担保的存续上，债务加入下原债务人并未脱离债的关系，担保在原债务人与债权人之间仍有效；而免责的债务承担下，未经担保人的同意，担保人原则上不再承担责任。
2.债务加入与保证
债务加入系由承担人加入债之关系，与原债务人共同对债权人负给付义务，这相当于增加了债务人的责任财产，增强了债权实现的可能性，就其效果而言和人的担保有相似的功能。同时在外部表征上，债务加入和保证都表现为在债权人和债务人之外，第三人加入进来，共同对债权人承担责任。
但二者的区别也是很明显的：首先，债务加入中，承担人和债务人的债务具有同一性，一旦债务加入契约有效成立，承担人据此承担的债务即为其自身的债务，与原债务人对债权人的债务并无二致；而保证中，保证债务是原债务的从债务，保证人履行的是主债务人的债务，而非其自身的债务。其次，在债务加入中，原债务人债务之变动，如非基于加入时已存在的原因，对承担人的债务原则性上并无影响；(24) 而在保证中，对未经保证人同意的债务变更，对保证人的责任往往有重大影响。我国《担保法》第24条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》更区分了具体情形。该解释第30条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻了债务人债务的，保证人仍应对变更的合同承担保证责任；如果加重了债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。可见，司法解释对《担保法》的规定作出了一定的限制，但就其文意看来，原债务的变更对保证仍有很大影响，这与债务加入不同。再次，在责任形式上，债务加入中，承担人与债务人之间为不真正连带义务，共同对债权人承担给付义务，承担人不享有先诉抗辩权；而一般保证中，保证人只承担一般保证责任，享有对债权人的先诉抗辩权。
实践中，债务加入和保证极易混淆。并存债务承担（债务加入），对参加人危险比较大，通说认为如参加人对此债之关系系有自身之客观利益时，应视为并存债务承担，如果并无此种自身客观利益之存在，则须认定为保证。(25) 至于当事人所采用的合同名称，则不用过多考虑。
3.债务加入与履行承担
债务加入与履行承担具有相同点：首先，两者都是第三人向债权人履行债务，性质上都属于利他契约；其次，二者的成立与生效均不须债权人同意；第三，原债务人都不脱离原债务关系，对承担人（第三人）履行之债务均负担保（广义上之担保）责任。因此二者有极大的相似性，故有时常将二者混淆。如：债务人与第三人约定由第三人向债权人履行债务，于债务履行前债权人得知并表示愿意接受该履行的利益时，如果债务人与第三人之约定不明，其性质是债务加入还是履行承担，很难作出辨别。有学者认为既可构成债务加入，又可同时成立履行承担。(26) 但笔者认为，因二者在性质与效力上有着根本区别，在实务上对债权人之权利的实现和债务人或第三人之义务的承担关系甚大，故不宜认定二者同时成立。
履行承担与债务加入有如下主要区别：首先，在形式上，债务加入协议既可以由第三人与债务人订立，也可由第三人与债权人订立；而履行承担只能由第三人与债务人订立。其次，在效力上，履行承担的第三人并不加入既存的债务关系，只是作为第三人自愿承担债务人负担的向债权人给付的债务，故承担人与原债权人并无契约关系，并不与债务人一起承担连带清偿责任。当承担人不向原债权人给付或给付不符合原债务之宗旨时，债权人只能向债务人请求给付，而不能直接请求承担人为给付；而债务加入，第三人加入既存的债务关系，与原债务人共同承担对于债权人的债务，成为与原债务人并存的债务人，故其与原债务人一起承担连带责任。此为履行承担与债务加入相区别的根本之点。
如前所述，履行承担与债务加入在实务上很难作出区别，但并不是说二者无法区别。二者在实务上区别的方法，总的来说，债务加入须有债务人与承担人的特别约定，如无特别约定，应推定为履行承担。因为无论是债务加入还是履行承担，都对债权人有利，但债务加入的承担人承担连带责任，履行承担的承担人对债权人无负担义务。如果第三人与债务人无特别约定而推定为履行承担，应该说对三方而言都是公平的，这也符合合同义务不及于第三人之原理。(27) 二者区分的具体标准如下：（1）如果债务人与第三人约定，第三人以担保债的履行为目的加入债务关系，而与原债务人就同一债务负全部清偿责任的，应认定为债务加入，而非履行承担。（2）如果承担人与债务人约定，由承担人承担债务人应向债权人为给付之义务，债权人既有权向承担人直接请求给付，也有权直接要求债务人给付的，可以认定为债务加入，而非履行承担。（3）债务人与承担人约定债权人有权请求承担人给付，债权人未明确债务人免责的，可认定为债务加入。
债务加入涉及多方主体的利益，由于我国立法中没有对其加以明确的规定，使得司法实践中的适用较为混乱，本文通过对债务加入的界定，指出第三人不仅可以通过与债权人、债务人的约定，也可以通过第三人自己的承诺，形成第三人和债务人共同向债权人清偿债务的法律关系；同时指出其与免责的债务承担、第三人代为履行、保证等制度虽然在目的上具有相似性，但是在具体的制度内容、要件和效力功能等方面都存在着差异，因此，应当承认债务加入是一项相对独立的民事法律制度，在我国《合同法》中应建立债务加入制度或通过最高人民法院司法解释制度确立债务加入的具体规则，在司法实务中建立比较清晰的裁判规则。
同时，由于第三人的加入，势必引起原有的债之关系人以及新加入的第三人的利益的变化。第三人债务加入对于债权人而言较为有利，对于债务人而言一般情形之下也没有弊端，故实务中应大胆认定。债务加入无论什么原因，第三人和债务人间或多或少有基础法律关系或利益关系，故在三方当事人利益衡量中，宜认定债务加入的无因性和有效性，以维护债权人利益，建立我国债务人诚信的有效机制。
注释：
① 参见《江苏省高级人民法院（2002）苏民二终字第259号民事判决书》。
② 参见《江苏省高级人民法院（2005）苏民二终字第59号民事判决书》。
③ 参见《最高人民法院（2005）民二终字第200号民事判决书》。
④ 参见《江苏省扬州市中级人民法院（2007）扬民三初字第0060号民事判决书》。
⑤ 据笔者在江苏省高级人民法院的调研，表见代理制度、违约金制度、合同预期利益赔偿制度和债务加入制度目前是司法审判中的四大难题。江苏省高级人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题讨论纪要》中指出“在经济生活和市场交易中出现了许多新情况、新问题，审判实践中对合同法的理解及适用和合同纠纷案件的审理也遇到了许多难以解决的问题。债务加入即是其例。”
⑥ 参见史尚宽：《债法总论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第250－251页。
⑦ 参见郑玉波：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第454页。
⑧ 参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第512页。
⑨ 参见黄立：《民法债编总论》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第635－636页。
⑩ 参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，北京：法律出版社，2004年，第539页。
(11)参见我妻荣：《民法讲义Ⅳ——新订债权总论》，王燚译，北京：中国法制出版社，2008年，第505页。
(12) 我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”王利明先生认为，第84条所规定的合同义务全部转移属于免责的债务承担，而合同义务部分转移属于债务加入（参见王利明：《民商法研究》（第6辑），北京：法律出版社，2004年，第533页）。韩世远先生也认为，如果债务人连带式地将债务转移给第三人，也可以算是一种部分转移的话，这其实就是并存的债务承担了（参见韩世远：《合同法总论》，北京：法律出版社，2008年，第432－433页）。雷新勇先生则认为，从法条逻辑上来看，第84条规定合同义务转移需要债权人同意，显然是因为此条规定的合同义务转移可能对债权人造成不利影响，故此在合同义务转移的构成要件中规定需债权人同意，以保护债权人利益。但在债务加入中，原债务人并没有从原债务中脱离，仍要对债权人负担债务，一般认为承担人加入债之关系于债权人并无不利，故债务加入并不需要债权人同意（参见雷新勇：《合同义务转移与债务承担》，《审判研究》2004年第1辑，北京：法律出版社，2004年）。
(13) 法定债务加入，是指基于某种事实发生法律上所规定之债务加入，根据我国台湾地区学者的观点，包括财产或营业之概括承受与营业合并（参见林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，第515页）。至于法定债务加入，我国亦有相似规定。《民法通则》第44条第2款规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有和承担。”实务上的难点在于意定债务加入，故本文以意定债务加入立论并建立规则。
(14) 参见王利明：《民商法研究》（第6辑），第531页。
(15) 参见孙森焱：《民法债编总论》（下册），北京：法律出版社，2006年，第814页。
(16) 参见孙森焱：《民法债编总论》（下册）北京：法律出版社，2006年，第815页。
(17) 参见杨明刚：《合同转让论》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第304页。
(18) 参见王利明：《民商法研究》（第6辑），第530页。
(19) 参见王利明：《民商法研究》（第6辑），第282页。
(20) 参见林诚二：《民法债编总论》（下册），北京：中国人民大学出版社，2003年，第341页。
(21) 参见黄立：《民法债编总论》，第636页。
(22) 参见孙森焱：《民法债编总论》（下册），第532页。
(23) 参见孙森焱：《民法债编总论》（下册），第532页。
(24) 参见黄立：《民法债编总论》，第633页。
(25) 参见黄立：《民法债编总论》，第638页。
(26) 参见杨振山：《民商法实务研究——债权卷》，太原：山西经济出版社，1993年，第89页。
(27) 参见张钢成：《论履行承担》，《人民司法》2001年第5期。
标签：债务承担论文; 保证人论文; 合同成立论文; 合同订立论文; 保证责任论文; 债权人债务人论文; 法律论文; 债权申报论文;