论打击地下钱庄的法律适用，本文主要内容关键词为：钱庄论文,地下论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、地下钱庄的特点
(一)家族型管理
为了避免成员私自贪污或携款潜逃等变故，以及为其“安全性”提供必要的保障，地下钱庄多为家族经营。境内外组成人员基本上都有血缘关系或朋友、同乡关系，尤其是接近组织核心部分的成员，多为家族成员，绝不允许“外人”经手，以保证在被执法机关查获之后，彼此不会相互“出卖”。
(二)网络化运营
当一家地下钱庄的规模庞大到无法用血缘关系来组织的时候，往往会分离出几家下线地下钱庄。这些彼此独立的地下钱庄或原本属于一家的地下钱庄通常会自发地结成一个地下钱庄网络。
(三)针对性服务
地下钱庄一般有着相对固定的业务对象和活动范围，服务双方在长期的合作中彼此产生了较高的信任度。地下钱庄不轻易接受陌生客户的业务，主要是通过可靠的老客户介绍新客户的方式不断扩大客户范围。相对固定的客户及业务范围使得地下钱庄有着稳定的收益，也减轻了被查处、打击的风险。
(四)对敲式操作
地下钱庄的非法买卖外汇业务，主要通过境内外联动对敲操作进行。一方面，地下钱庄为境外需要人民币资金的企业或个人在境内提供人民币，而在境外收取外币；另一方面，为境内需要外币的企业或个人在境外提供外币，同时在境内收取人民币。
二、地下钱庄的主要业务
(一)非法买卖外汇
非法买卖外汇是大部分地下钱庄的主营业务。其操作方式通常有两种：一是在境内完成本外币交易，可现钞当场交割，也可通过金融机构划转。二是境内外联动完成本外币交易。主要为境内外留学生、旅行社等提供类似服务。
(二)非法套汇、逃汇
地下钱庄在从事非法买卖外汇或变相买卖外汇过程中，时常伴随有非法套汇和逃汇行为。非法套汇主要表现为替境外机构或个人支付在境内的人民币费用，而由对方给付外汇。境外客户可能是把外汇直接付给境内地下钱庄，也可能是付给地下钱庄的境外合伙人，成为其从事非法外汇买卖的外汇来源之一。在地下钱庄外汇来源不足时，其非法套汇行为也有可能表现为以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇。
(三)洗钱
洗钱也是地下钱庄的重要业务之一，有的地下钱庄甚至是单纯为了洗钱而设置。地下钱庄为当前多种犯罪行为提供了清洗违法所得及其收益的便利通道。
(四)变相吸收公众存款、高利转贷
一方面，地下钱庄许诺给予拥有闲散资金的民众比银行同期利率更高的利率，从而吸引公众把大量资金存到地下钱庄。另一方面，地下钱庄把这些存款以更高的利率贷给那些急需资金却无法通过正常渠道获得满足的企业或个人，从而赚取利率差。
(五)诈骗
地下钱庄有时还从事诈骗活动。如，某地下钱庄的庄主与专搞偷渡活动的“蛇头”合作，欺骗偷渡者将钱存入地下钱庄，承诺出境后以外汇支付，偷渡者到达国外后，“蛇头”就会假称地下钱庄已被警方捣毁，钱也被没收了，偷渡者情知上当，却也有苦难言。此外，也出现过不少地下钱庄庄主携巨款潜逃的情形。
三、打击地下钱庄的法律适用
(一)打击地下钱庄的法律依据
针对地下钱庄的不同业务种类，可以分别适用相应的法律法规予以打击。
1.打击非法买卖外汇行为的法律依据。非法买卖外汇是指在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序的行为。按照《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，对非法买卖外汇行为，依情节轻重追究行政责任或刑事责任。根据《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，违法金额二十万美元以上或者违法所得五万元人民币以上的，属情节较重。未达到上述金额的，依照《外汇管理条例》第四十六条规定追究行政法律责任；满足上述金额条件之一的，依照《刑法》第225条规定追究刑事法律责任(单位犯罪的，依据《刑法》第231条规定追究刑事责任)。
2.打击非法套汇、逃汇行为的法律依据。非法套汇行为，可根据其不同操作方式寻找相应的法律依据：(1)以替境外机构或个人支付在境内的人民币费用，而由对方给付外汇的方式进行非法套汇的，适用《外汇管理条例》第四十条规定追究当事人的行政责任。(2)以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的方式进行非法套汇，数额较大以上的，适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第一条骗购外汇罪的规定追究当事人刑事责任。尚不构成犯罪的，适用《外汇管理条例》第四十条追究行政责任。
逃汇行为，据其情节轻重适用《外汇管理条例》第三十九条规定追究行政法律责任或适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第三条规定追究刑事责任。情节轻重的标准根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》来确定。
3.打击洗钱行为的法律依据。《刑法修正案(六)》第十六条拓宽了《刑法》第一百九十一条对洗钱行为上游犯罪的规定，明确了明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪，金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有提供资金账户，协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券，通过转账或者其他结算方式协助资金转移，协助将资金汇往境外，以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质等行为之一的，均构成洗钱。该条款的规定为打击地下钱庄帮助清洗多种犯罪所得及其产生收益的行为提供了法律依据。
4.打击变相吸收公众存款和诈骗行为的法律依据。对地下钱庄变相吸收公众存款的行为，根据其是否构成犯罪的情节可分别适用《储蓄管理条例》第三十四条的规定，由银行业监管机构追究行政责任；构成犯罪的适用《刑法》第一百七十六条追究当事人刑事责任。情节轻重(罪与非罪)的标准根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》确定。对地下钱庄的诈骗行为，可根据其具体行为适用《刑法》金融诈骗罪或者侵犯财产罪的相关规定。
(二)打击地下钱庄的证据规格
证据规格，是指行政机关或司法机关据以对违法(包括犯罪)案件进行定性量罚或定罪量刑的证据依据和标准。证据规格包含证据依据和证据标准两方面内容。根据《行政复议法》第二十八条和《行政诉讼法》第一百条相关规定，证据标准是证据要达到“确实、充分”(确凿)的状态。所谓的“证据确实、充分”，依笔者看，应是据以定性量罚的证据查证属实，证据之间存在的矛盾能够合理排除并与违法事实具备因果关系，且根据证据得出的结论是惟一的。总而言之，证据标准就是证据要做到客观性、法定性、关联性和结论的惟一性。证据依据则是指能够证明违法事实存在的证据本身，如具体的书证、物证、证人证言、鉴定结论等等。
不同的违法犯罪案件，证据依据一般不同，但证据标准是相同的。地下钱庄的主要违法行为可能是违反行政法，也可能触犯刑法构成犯罪，而罪与非罪的界限主要根据违法的情节轻重来认定，因此，在《行政法》和《刑法》上用于证明地下钱庄同一违法事实本身的证据规格应该是一致的。打击地下钱庄的证据到底需要什么样的规格，实践中并没有统一的标准，争议最多的是认定地下钱庄以境内外两地平衡对敲操作方式进行非法买卖外汇的证据规格。一种观点认为，买卖外汇是一个有机整体，违法主体是否实施非法买卖外汇行为必须同时有买方和卖方的证据加以证明，因此，针对地下钱庄特殊的非法买卖外汇方式，必须有境外买方或卖方的证据支持才能认定。另一种观点认为，只要能证明违法主体在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买进或卖出外汇，不管能否找到其交易对手均能认定其实施了非法买卖外汇行为。笔者赞同第二种观点。尽管单一主体无法实施非法买卖外汇行为，但值得注意的是买卖双方是参与同一种违法行为的两个不同主体，买或卖客观事实的存在与否并不受是否取得证据证明所左右，证据仅是把客观事实转化为法律事实从而进行定性量罚的前提，缺乏证据证明交易一方的存在决定对该方无法进行定性量罚，但并不因此影响对有证据证明的另一方行为的认定和处理。
可见，对地下钱庄以境内外两地平衡对敲操作方式进行的非法买卖外汇行为，不一定要取得境外证据的支持，单方证据只要符合上述证据规格就能认定行为者实施了非法买卖外汇行为，从而依法进行处理。
综上，笔者认为，打击地下钱庄并不存在法律缺失问题。地下钱庄交易方式的特殊性以及交易手段的多变性，决定着执法部门在调查取证上存在一定困难，但不能因此就认为法律缺失而降低取证标准，不断积累办案经验、提高侦查手段才是正确选择。