从“吴嘉玲案”看香港法院“违宪审查权”及其限度，本文主要内容关键词为：香港论文,限度论文,法院论文,吴嘉玲论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、居港权系列案件：背景及问题
自20世纪80年代中国政府实行改革开放的政策以来，内地与香港交流日益密切，港人在内地结婚生子或者婚外生子的现象时有发生，而内地居民进入香港长期居住并获得居留权的也不在少数，由此产生的问题是，港人或者成为香港居民的内地居民在内地出生的子女是否能作为香港永久性居民而享有居留权，并以此身份不受阻碍地进入香港居住？1997年7月1日以前，香港居民在中国内地所生子女并不享有到港居留的权利，他们只能向内地的出入境管理机构(即公安机关)申请移居香港的“单程通行证”，但基于内地实行的“定额制”，通常要轮候多年或十多年。①
香港回归后，基于《香港基本法》的实施，港人内地所生子女被赋予了永久性居民身份，从而享有居留权。根据相关的法律与实践，对港人内地所生子女居留权问题的处理可以分解成两个环节：辨明身份(即确认权利存在)和进入香港定居(即实现享有之权利)。辨明身份由香港的入境事务处负责，但内地的公安机关也参与其中。声称享有居留权的内地居民(由于港人内地所生子女出生在内地，因此在其权力被确认前，其仍是内地居民)不能直接向香港入境事务处提交申请，只能通过向内地县级以上公安机关申请“单程证”的方式提出申请，内地公安机关确定其身份、国籍及其父母的婚姻有效后，会将其申请转递香港入境事务处。入境事务处依据香港临时立法会1997年7月1日制定的《人民入境(修订)(第2号)条例》判断申请人是否符合规定并享有居留权。如果辨明其确实享有居留权，入境事务处将会发给其一份“居留权证明书”，该文件通过内地出入境机构转交到申请人手中。
对于已确认享有居港权的内地居民而言，实现权利还必须遵循内地法律建立的定额制度。《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》第5条规定：“内地公民因私事前往香港、澳门定居，实行定额审批的办法，以利于维护和保持香港和澳门的经济繁荣和社会稳定。”《基本法》制定后，“定额制”被纳入《基本法》中。《基本法》第22条第4款规定，“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。”现行实践是，按每天150名的数量对所有享有权利的居民进行时间排序，只有轮到该居民才可获得内地出入境管理机关颁发的“单程证”。是否发“单程证”以及具体如何操作都是内地公安部门单方面负责，香港的入境事务处并无参与。香港临时立法会1997年7月10日制定的《入境(修订)(第3号)条例》(从该年7月1日起实施)第2AA(1)条规定，港人内地所生子女依据《人民入境(修订)(第2号)条例》附表1第二段规定②享有居留权的，只有将入境事务处发予的“居留权证明书”粘贴在内地出入境管理机关颁发的“单程证”上，才能进入香港实现其居留权，并依此向入境事务处申请永久性居民身份证。
对处理港人内地所生子女居港权问题的制度可概括如下：(1)该内地居民在其居住地向其户口所在地县级以上公安机关申请“单程证”；(2)公安机关初步审核后，将申请转递香港入境事务处，由其判明是否是香港永久性居民，是则颁发“居留权证明书”；(3)公安机关根据定额制度给那些被确认为香港永久性居民的申请者颁发“单程证”；(4)在注销内地户口后，持“单程证”者将“居留权证明书”粘贴其上，进入香港实现其居港权，并向入境事务处申请香港永久性居民身份证。
居港权系列案件最主要的争议在于：“单程证”制度是否侵犯了港人内地所生子女根据《基本法》第24条享有的居留权，即“单程证”制度是否违反了《基本法》？以“吴嘉玲案”③为例，四名当事人除张丽华外，其余三名(即吴嘉玲、吴丹丹、徐权能)根据上述“2号条例”规定都享有居留权，但由于他们没有获得内地公安机关颁发的“单程证”而通过非法途径入港，香港入境事务处将他们逮捕并限令他们在规定时间内离港。于是，他们向香港的法院提出起诉，要求判定其权利不受“单程证”制度限制。香港高等法院原讼法庭及上诉法庭皆判决“单程证”制度基于《基本法》第22条第4款之规定而“合宪”；终审法院最终推翻两个下级法院的判决，认定“单程证”制度不能限制港人内地所生子女的居港权，他们只要符合《基本法》第24条第2款规定即可来港实现居留权，不必获得内地公安机关颁发的“单程证”。终审法院在推理过程中，对香港法院是否有“违宪审查权”及其范围进行阐述和宣明，由此引发了内地与香港各界人士的激烈争辩，并导致全国人大常委会与香港终审法院间的“宪法危机”。
二、“吴嘉玲案”与香港法院“违宪审查权”
在“吴嘉玲案”判决中，对于香港法院的“违宪审查权”及范围，终审法院的措辞明确且强硬：
61.在行使《基本法》所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释《基本法》。毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》，倘若发现有抵触《基本法》的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部分，裁定某法例或某行政行为无效。虽然这点未受质疑，但我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。行使这方面的司法管辖权时，法院是按《基本法》执行宪法上的职务，以宪法制衡政府的行政及立法机构，确保它们依《基本法》行事。
62.一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为(以下简称为“行为”)是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。
从“责无旁贷”、“没有酌情余地”、“毫不含糊”、“执行宪法上的职务”等措辞可以看出，终审法院是以坚定不移的语气在宣明法院的“违宪审查权”，并将该权力延伸至全国人大及其常委会立法行为。终审法院如此郑重其事在一个案子的判决中宣明香港法院的“违宪审查权”，甚至可以说是“确立”香港法院的“违宪审查权”，有其历史及现实的原因。
香港违宪审查制度的建立与中英双方围绕香港的政治斗争密切相关。1991年之前，从宪制框架而言，法院有违宪审查权，但由于司法机关权力较弱，无法审查行政和立法，而在实践中法院也从未行使过违宪审查权。④中国政府从1985年开始制定香港《基本法》，而根据《联合声明》的规定，港英政府不能对香港制度进行大的变革，以免与《基本法》抵触；而《基本法》1990年通过之后，香港制度改革也不能抵触《基本法》。但英方也采取了针对性的措施：以“六四”事件为由在《基本法》通过后对香港制度进行了改变——颁布《香港人权法案条例》、修改《英皇制诰》第7条。⑤修订后的《英皇制诰》第7条(即所谓“凌驾条款”)规定，香港立法机关不得在1991年6月8日以后制定与《公民权利和政治权利公约》所规定的人权保障条款相抵触的限制人权的法案，《香港人权法案条例》因此拥有凌驾香港立法的地位，法院从而可以据此审查香港立法。此后，香港的法院积极行动起来，在实践中通过判例确立了法院的“违宪审查权”。
中国政府明确反对港英政府1991年的法律修订。1997年全国人大通过“决定”，规定香港回归后“凌驾条款”将因违背《基本法》而无效。⑥由于该“凌驾条款”乃是回归前香港法院行使“违宪审查权”的法律基础，因此，该条废除后，香港法院已失去行使“违宪审查权”的法理基础，《基本法》框架下香港法院的违宪审查权需要重新在法理上和制度上确立依据。因此，在“吴嘉玲案”中，终审法院以终审判决的形式确认了香港法院的对香港立法的“违宪审查权”，并将法院的司法管辖权扩张至全国人大立法。
对于香港法院是否拥有对香港立法的“违宪审查权”，争议并不大，真正的问题在于，香港法院是否有权审查全国人大及其常委会立法的“合宪性”(即是否符合《基本法》)，是否有权宣布全国人大及其常委会立法因抵触《基本法》而无效(香港承接英国普通法理念，所谓宣布法律无效仅指该法律在本地法院不被适用，而不影响在其他地区的效力)。终审法院在“吴嘉玲案”判词中明确表示，“依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。”⑦随后，法院给出了4个论证。
其一，香港法院认为全国人大及其常委会的立法行为属“主权国行使主权的行为”，由于法院的“违宪审查权”来自《基本法》，而《基本法》是全国人大根据中国《宪法》制定，因此法院的“违宪审查权”源自“主权国”，能够审查“主权国”行使“主权”的行为(即全国人大的立法行为)。终审法院在这里的逻辑并不清楚。因为“源自主权国”，所以即便全国人大及其常委会的行为是“主权国行使主权的行为”，法院也可以审查。但是，既然《基本法》乃是基于“主权国行使主权的行为”产生的，那么，根据《基本法》产生的权力显然不能去管辖那个作为其效力渊源的“主权国行使主权的行为”。《基本法》第2条也明确规定了香港的独立的司法权和终审权来自全国人大的授予，被授权者以该被授予的权力去审查授权者的行为显然缺乏正当性和逻辑性。⑧
其二，《基本法》性质和效力“与其他宪法一样”，即使全国人大及其常委会立法行为抵触《基本法》，特区法院应进行审查并宣告无效。⑨根据法院的观点，《基本法》乃是特区的“宪法”，⑩而作为对比的“其他宪法”指什么样的宪法呢？考虑特区的地位，此处姑且以美国的宪法作为参照。如果所谓的“其他宪法”指的是类似州宪法的地区性宪法的话，那么州宪法效力并不能高于美国国会制定的法律；(11)即便当今世界各国存在以地区宪法判令国家立法机关立法无效的情况，也不能达到使该国国家立法机关所立的“任何”与该地区宪法抵触的法律无效的程度。并且，根据中国《宪法》第62条规定，审查全国人大常委会的立法行为及宣告其无效的权力在全国人大。而关于审查全国人大立法的权力，《宪法》虽然没有规定，但由于全国人大乃是国家最高权力机关，可以认为，审查全国人大立法的权力只能属于全国人大自身，其他任何国家机关因为从属于它而不可能对其行为进行审查。
其三，《基本法》第159条第4款规定，对《基本法》的任何修改不得抵触中国对香港的“既定的基本方针政策”，“为了行使司法管辖权去执行及解释《基本法》，法院必须具有上述的司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合《基本法》。”(12)对第159条，终审法院的思路是：除非法院有权根据第159条去审查全国人大的立法行为，否则该条形同虚设。佳日思教授也认为，如果特区法院无权审查全国人大及其常委会立法，“这意味着自治或居民的权力没有真正的保护。也没有途径来确保香港与内地之间的‘界限’。与其他的自治体制不同，如果地方法院没有管辖权，任何人不能诉诸全国性或联邦法院。在任何情况下，都没有途径挑战内地法律或行为，因为法院不仅仅在说它没有管辖权，而且还说内地无所不能为。”(13)也即，终审权已经赋予香港的法院，如果香港居民认为全国性法律侵犯了其利益并在庭审中提出，而法庭拒绝处理时，那么该居民已无法再挑战该法律。这里没有联邦法院，而最高人民法院则无权受理。并且，如果终审法院对全国人大及其常委会立法没有管辖权，那么全国人大及其常委会完全可以通过制定与《基本法》冲突的法律或修改《基本法》的方式改变《基本法》的规定与架构，而香港政府与人民几乎将对此束手无策。(14)不过，根据《联合声明》及《基本法》的规定，中央政府必须遵守《基本法》，这不仅仅是一项国内法上的义务，还是一项国际法上的义务，所谓“内地无所不能为”的说法显然过于夸张。
其四，基于“新制度”(《基本法》下的香港法律体系)的实施，港英时期香港法院不能审查主权行为的限制被废止了，法院获得了一种可以审查主权行为的“宪法赋予的司法管辖权”(Constitutional jurisdiction)，可以审查全国人大及其常委会的立法行为。终审法院该观点基于其“武断性”而受到各方的批评。(15)“判词承认全国人大及其常委会的立法行为是主权行为，同时也承认香港回归前法院不能质疑英国议会立法，但却武断地说，现在可以不受这个限制，这是殖民地的东西。如果这种逻辑成立，法院就可以任意废除香港原有法律(黑体系引者加)。”(16)“这种逻辑”指的是这两个条文给了终审法院这样一种空间：若先前的实践对法院不利时，法院可依据《基本法》第8条拒绝承认其有效性，若先前实践对其有利，则论证其有效性。法院未必会完全采取这样的立场，但“吴嘉玲案”判决中的“武断”却显示了这样的可能性，因此内地法律专家提出严厉批评。
但是，应当注意的是，全国人大常委会同样拥有采取这立场的权力。《基本法》第160条第1款规定，“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。”(17)根据该条，全国人大常委会可以根据其立场废止或认可先前的实践。尽管所谓“采用为香港特别行政区法律”的表达并未包含完全的认可效力，即以后可能被宣布为无效，但其存在至少具有这样一种意义：终审法院不能“独断性”的宣称先前实践有效或无效，其作出判断前必须给出有说服力的理据，否则将可能招致全国人大常委会的“独断性”权力。
那么，什么样的理据是“有说服力的理据”呢？本文认为，鉴于香港回归及“一国两制”的复杂性，仅从否定类比或证成类比的角度并不能将香港法院审查全国人大及其常委会立法行为的问题阐释清楚，相反，囿于《基本法》第8、19、160条规定提供的空间，这只会导致问题更加复杂。因此，本文主张，完全不必引用上述类比作为支撑理由，无论支持审查还是否认审查，都应该从新宪法秩序出发去证明其观点。违宪审查问题同建立整个宪法框架的宪法文件密切相关，如果作为基础的宪法文本改变了，那么整个宪法框架都会发生改变，实践状况当然也随之发生改变。因此，当主张的有关实践难以辨明时，应当予以抛弃，重新以新的宪法体制为基础确立实践。如特区法院审查全国人大及其常委会立法行为这样的涉及协调全国人大与终审法院权力的极具政治性的问题，应当遵循以下两个重要的原则：(1)“明确规范”原则；(2)“政治妥协”原则。“明确规范”原则是指，当双方中的任何一方就某事项主张管辖权并排除另一方的权力或主张分享管辖权时，最好能够在《基本法》中找到明确依据，否则就应该遵守“政治妥协”的原则。后者是指，在法律规定模糊、不确切的时候，双方无论主张管辖权还是排除对方权力都应该给对方留有余地，维持共存而避免直接冲突，这样的“妥协”也体现了双方相互对对方在整个政治法律制度中的地位的尊重。
通过“吴嘉玲案”，终审法院以诠释和适用《基本法》的方式确定了特区法院的“违宪审查权”，这已无可争议。但是，对于这种“违宪审查权”在“一国两制”体制下的限度，则是一个疑难问题。终审法院在“吴嘉玲案”判词中，在确定“违宪审查权”后，“顺便”将其扩展至全国人大及其常委会立法行为，并引入所谓“主权行为”的概念予以论述，引发了很多的争议。尤其是在《基本法》规定不明确的地方，终审法院非常武断地下了结论，导致了所谓的特区与中央的“宪法危机”。
本文认为，《基本法》第158条设计了一个宽广的架构，意图使有关的问题在这架构之内以协调的方式处理，而不支持单方面“独断性”的自行其是。因此，香港法院“违宪审查权”相对于全国人大及其常委会的立法权力的限度，也应当从这个角度来讨论。
三、特区法院“违宪审查权”的限度及《基本法》在中国法律体制中的地位
特区法院能否审查全国人大及其常委会立法，很大程度上是一个权力协调问题。根据“明确规范”原则，这种协调必须从当前在香港实施的宪法框架出发，最重要的依然是《基本法》。《基本法》乃是“两制”交汇的核心，代表中央与香港共同接受的一个立场。任何协调所依据的“明确规范”也从《基本法》导出。
一般，特区法院“违宪审查权”涉及全国人大及其常委会立法的，有三种情形：一是列入《基本法》附件三的全国性法律。对于这些法律，若涉及国防、外交等国家行为，则特区法院无权解释；若是其他，则应依据第158条提请解释。二是如“吴嘉玲案”所示，涉及的《基本法》规定范围之外的全国性法律。三是类似于人大常委会1996年作出的关于《国籍法》在港实施的“决定”的行为。特区法院“违宪审查权”的限度正在于：特区法院如何处理上述第二、第三种全国人大及其常委会的立法行为。
对此，理论界有两种值得讨论的观点：
一种来自香港中文大学的凌兵教授。凌兵认为，终审法院在“吴嘉玲案”判决中宣称的“违宪审查权”实质上是主张对全国人大立法权的某种程度的限制。根据当前中国的宪法体制，全国人大立法权受以下两个方面的限制：(1)宪法的限制；(2)全国人大先前立法对后来立法的限制。上述(2)可分为两种情形：其一，先前立法的实体规范的限制，比如《基本法》第159条第4款的规定，涉及对后来立法在具体内容方面的制约即属于实体规范的限制；其二，先前立法的形式规范的限制。“所谓的形式规范，指的是一项法律中所包含的关于该法律(或其他法律)的制定、修改和废除所应遵循的方式和程序方面的规范”。《基本法》在修改方面有两条典型的形式规范：其一，修改提案权仅属全国人大常委会、国务院和特区；其二，《基本法》修改议案在列入全国人大议程前，应先由香港特别行政区基本法委员会研究。作者认为，当全国人大后来立法与先前实体规范冲突时，不能当然得出《基本法》优先之结论，更不能因此宣称该立法无效，问题实质上乃是法院选择应适用的法律，其可以遵循两个法律适用原则：其一，上级权力机关制定的规范优于下级权力机关制定的规范，《基本法》优于全国人大常委会立法；其二，人大立法可以打破《基本法》第159条第4款的限制，但该立法本身必须明确和清楚无疑地表明这种打破的意图，也即应该采取修改《基本法》的形式，如果人大某一立法抵触此实体规范，但又未明示该立法行为乃是对《基本法》的修改，那么应推定人大无修改之意图，因此《基本法》优胜于该后来之立法。这是将第159条第4款从一项禁止性规范弱化为法律适用规范。当人大立法与形式规范冲突时，应视为违反宪法第十三修正案规定的“依法治国”的宪法原则，人大立法乃是超越权限的，因此违宪而无效，应该由人大撤销或改变。(18)
另一种来自香港大学的陈弘毅教授。陈弘毅认为，全国人大及其常委会影响香港的立法行为可分为3类：(1)根据《基本法》具体条文和按照它所规定的程序所作出的行为，包括：a.根据《基本法》第18条第3款将全国性法律列入附件三，并先征询了特区政府和基本法委员会；b.根据第17条发回法律，并先征询基本法委员会意见；c.根据第158条解释《基本法》，并先征询了基本法委员会；d.根据第159条修改《基本法》并遵循该款规定的程序。(2)在《基本法》框架范围内根据《基本法》具体条文但违反它规定的程序而作出的行为。(3)完全在《基本法》框架外即并非根据任何《基本法》条款作出的行为。(19)对于第一类行为，法院没有管辖权去审查其是否满足了《基本法》规定的实质性条件或标准。由于判断该类条款是否符合《基本法》的权力由全国人大常委会独占，这问题对于香港法院是不具有“可审判性”的。但这不意味着：比如，列入附件三的法律的任何条款都是符合《基本法》的。作者认为，如果发现该类条款与《基本法》其余条款(或者香港的其他法律)冲突且该冲突不可调和，那么法院可以自行决定适用哪一条款；如果法院认为列入附件三法律的条款乃是不可适用的，那么法院不予适用即可，而不必宣告其违宪而无效。(20)对于第二类行为，法院可以不予承认且不赋予其适用的效力。法院不必宣告其违宪而无效，只需依照《基本法》第17、18、158、159条，认为该类法令的生成由于缺乏上述条款规定的程序，因而不属于上述条款的应用，因此不能成为《基本法》的一部分。(21)对于第三类行为，法院可以合法的宣告该类条款在香港没有法律效力。同对其余两类条款的处理方式一样，作者认为法院不需采取激烈的方式即宣告全国人大及其常委会的法令违反《基本法》而无效，只需在审判的时候认定该行为不相关或者不适用即可。作者认为，法院明智的做法乃是使用一种“沉默的”违宪审查权(只做不说)。(22)
上述两种观点看似相近，实则存在明显的差别。首先，两者的出发点乃是不同的。凌兵的协调乃是以包括《基本法》在内的中国内地的法律体制为基础，而陈弘毅则立足于以《基本法》为基础规范的香港法律体制之上。陈弘毅的论证前提是，香港所有法律的渊源都已包含在《基本法》之中，不能从《基本法》中找到存在依据的法律不是香港的法律。对此，凌兵提出了批评。他认为，《基本法》确实是提供确认香港法律有效性的规范，但其并非最终标准，“中国《宪法》才是决定一条法律是否香港法律的最终权威。只有透过宪法对人大权力的限制才能使人大行为无效。”完整的香港法律渊源乃是由中国《宪法》推定的。(23)佳日思教授则指出，《基本法》诉讼的根本问题是，“《基本法》是否香港自治以及调整其与中央政府关系的一个独立的、完整的法律文件”，所谓“完整的”指的是“《基本法》为中央政府和特区之间的关系以及法律在香港的适用提供了一个基本架构。”他认为“承认《基本法》的基本独立性”是解决《基本法》诉讼争议的先决条件。尽管作为一个地区宪法的法律文件享有这种独立性乃是不寻常的，但根据“一国两制”原则及其实施的目的而言，这种独立性是必要的。这种独立性的重要体现在于，要将“两制”的交汇限制在《基本法》规定的范围之内而非扩大。虽然《基本法》对许多交汇问题作了规定，但对于《基本法》与《宪法》的关系、全国人大常委会对香港的权力等仍然没有明确规定。因此，他说，只要“我们认为《基本法》为调整香港与中国的关系提供了独立性的安排，而这个安排在大多数基本问题上不同于内地的地方自治安排，这些问题就可以迎刃而解”。(24)显然，佳日思教授的意图在于将涉《基本法》的争议限定在《基本法》范围内，而不能也不应该去引据《宪法》及相关内地法律。
因此，《基本法》是否是香港法律完整而独立的渊源的争论实质上涉及对以下问题的回答：《基本法》是什么法？《基本法》与《宪法》是什么关系？《宪法》如何在香港适用？后两个问题可以被包容在第一个问题内。对《基本法》的性质的判断乃是法院在实践中解释和执行《基本法》规范的必须前提，更是判明法院“违宪审查权”及其范围的关键所在。
香港司法界、法律界都接受这样一个判断，即《基本法》是一个“独一无二”的文件，香港的“宪法”，或者是相对于《中华人民共和国宪法》的“小宪法”。(25)
陈弘毅教授指出，《基本法》一方面保留了香港在殖民时代从英国移植而来的普通法，另一方面又“作为一部全国性法律构成了一个普通法制度与更大的中国宪法体系的结合。”《基本法》在香港的实施象征着主权的恢复，意味着香港法制经历“一次根本规范的转移……香港法制的根本规范从原有的、肯定英国宪法秩序为有效的规范，改变为一个肯定《中华人民共和国宪法》的权威和效力的新的根本规范。”“这部中华人民共和国法律在香港的实施，却确保了中华人民共和国99%以上的法律不在香港实施，又对于中国政府就香港的主权的行使，设定了若干严格的规限。香港回归以后，它的法制背后的根本规范改变了，但99%以上的香港法律并没有改变……”(26)这正是“一国两制”的本质所在，而“一国两制”也正是《基本法》最大的独特性所在。最显著的体现这独特性的乃是《宪法》在香港适用的问题。
在起草《基本法》时，有香港委员提出明确区分《宪法》哪些条款可适用于香港，哪些不可适用于香港。之所以提这样的要求，一方面是因为《基本法》中有很多条款是明显违反《宪法》的规定的，比如对资本主义制度的保留。另一方面则是，通过区分可适用与不可适用的《宪法》条款，中央政府可对香港使用的权力就明晰化了：中央政府的权力来自《宪法》的授予，如果某一项《宪法》条款被确认为不适用于香港，那么中央政府来源于该条款的权力也不能对香港使用。这样做导致的结果是：所有的权力都被明确地归入了《基本法》框架，任何框架外的权力都缺乏正当性。但该要求被拒绝了。(27)在对香港的事务上，全国人大常委会有一个特殊的权力，即对有关事务作出“决定”的权力。“决定”的权力来自《宪法》第67条，但并非其中某个具体的权力，因为“决定”根据具体情况而有不同属性。以特区成立前后，全国人大常委会对涉香港事务作出的“决定”为例。首先是1993年设立“筹委会”的决定。该“决定”属于立法行为，通过立法成立一个机构并授予相应的权力。1996年解释《国籍法》的“决定”乃是根据《宪法》第67条第3款和第67条第4款行使的解释法律的权力。1997年对香港原有法律是否延续而作出的“决定”可以《基本法》160条的规定为根据，当然，香港学者对人大常委会该“决定”的内容与方式还是提出了批评。2004年、2007年对双普选问题作出的“决定”大致可以归入《宪法》第67条第3款和第67条第4款授予的权力之中，属于对《基本法》附件部分的法律解释。上述“决定”除1997年的“决定”外，都不能从《基本法》中找到明确的规范依据，不过也不能被《基本法》明确地排除；只要能被“一国两制”原则支持，这类权力就会存在于回归后的香港新宪法秩序中。
全国人大在1990年通过《基本法》后，随即通过一个“决定”，以全国人大的名义认定《基本法》合宪。(28)与此宪法性安排相应，有学者认为，《宪法》作为一个整体适用于香港，但是具体的适用要体现“一国两制”的方针：(1)凡《宪法》关于维护国家主权、统一和领土完整的规定，必须适用于香港；(2)关于社会主义制度和政策的条文规定，不能适用。(29)《宪法》作为一个整体适用于香港的观点可以视为是对全国人大1990年“决定”的注解。1990年“决定”确实是整体上宣告《基本法》的合宪性。但是，《基本法》与《宪法》之间的冲突是明显的、不能回避的。因此，上述观点也包含着区分适用的内容，但该区分乃是极其模糊的、难以明确的。有关授予中央各部门权力的《宪法》条款显然不在上述两类区分之中。既然《宪法》作为整体适用于香港，那么这些条款自然也适用于香港，中央政府根据这些条款获得的权力也可以对香港使用。也有学者认为，《宪法》通过《基本法》在香港适用，《基本法》依据《宪法》第31条制定，因此《基本法》“实际上已经‘消化吸收’了宪法，把应该适用和不应该适用的条款都通过《基本法》加以明确。”(30)这种观点等于说，《宪法》不在香港直接实施，在香港有最高效力的法律是《基本法》。
尽管上述两种观点有所不同，但至少都承认，当《基本法》条款与《宪法》规定不一致时，适用于香港的只能是《基本法》条款，而非《宪法》条款。《基本法》作为一个地区性的宪法性的法律，可以排除具备最高效力的《宪法》的部分条文在该地区的实施，这是极不寻常的。从根本上而言，这是“一国两制”的必然体现，也正是《基本法》最大的独特性所在。
基于该独特性，再来讨论《基本法》的性质问题。由于《基本法》乃是全国人大制定的一项法律，因此学者多从我国当前法律体系中的位阶判断《基本法》的性质。许崇德教授认为，《基本法》是基本法律，“其地位仅低于宪法而高于其他的规范性文件”。(31)依此，《基本法》同全国人大制定的法律处于平等地位，各基本法律之间互无优胜力。由于《基本法》第159条第4款的规定，后法优于前法原则对《基本法》的作用受到限制，根据前述凌兵的观点，除非全国人大明确表示有修改《基本法》意图，否则同《基本法》不一致的后法不能优先于《基本法》。这种对《基本法》性质的判断虽然符合当前法律体制，但却并没有反映出上述所说的《基本法》的最大特性。国家的基本法律并不能排除《宪法》的适用。
来自香港学界的观点通常将《基本法》认定为“宪法性文件”或者“宪法性法律”。佳日思教授认为，《基本法》是不同于全国人大制定的其他基本法律的特殊的全国性法律，“具有特殊的宪法性地位。”(32)根据《宪法》第31条，《基本法》执行“一国两制”的政策，一方面通过规定外交和国防事务由中央政府处理、中央政府享有特定监督权、特区需立法惩罚危害国家安全的行为以宣示中国对香港的主权，另一方面则通过授权特区实行“高度自治”以保存其当前的资本主义的特别制度。(33)“运行香港的特别制度所必要的权力恰是对中国主权的限制的一个镜像。”(34)正是基于《基本法》对香港原有制度的保存和对中国主权的特别的限制，他认为《基本法》具有特殊的宪法性地位。根据该观点，《基本法》的地位即便不高于其他的基本法律，也拥有一种“特别的地位”，基于这种“特别的地位”，《基本法》能够规定一些其他基本法律不能涉及的内容，比如作出与《宪法》不一致、甚至抵触的规定。
针对《基本法》实施导致的一些宪法体制上的问题，如《宪法》与《基本法》的明确的冲突、《宪法》在香港的适用等，有学者试图建构新的理论以消除这些矛盾。厦门大学的李琦教授参照一般法与特别法的理论提出，《基本法》不是《宪法》下位法，而是“宪法特别法”。其一，《基本法》不是《宪法》下位法，不是代议机关制定法，因为：(1)其内容与《宪法》相若；(2)功能与《宪法》相若；(3)《基本法》不是基本法律，《宪法》第62条第3款只提及刑法、民法等国家基本法律，从无“基本法”的说法；(4)《宪法》第67条第3款授予全国人大常委会修改法律的权力，但《基本法》只能由全国人大修改，且提案权仅属于全国人大常委会、国务院、全国人大代表香港代表团，排除其他组织如军委、除特区外的全国人大代表团、30名以上代表(另：全国人大1/5以上代表可以提出《宪法》修改案，但仍无权提出《基本法》修改案)等。这明显给予《基本法》更重要的地位。其二，《基本法》也非《宪法》，它是根据《宪法》制定的。其三，《基本法》是《宪法》的特别法。(1)就《基本法》的内容而言，虽其可与《宪法》意义对应，但其规定有着区别于《宪法》的特殊性。特区实施的权利体系和政治制度体系与大陆都存在很大的差别。这种差异乃是针对特定空间、特定事项即特区制定的。(2)《基本法》既然是宪法特别法，那么为何是由代议机关以普通多数通过？根据“宪法委托”理论，(35)可以认为主权者通过《宪法》第31条将制定《基本法》的权力授予了代议机关。同时，作者认为，第31条没有规定需以2/3多数才能通过《基本法》乃是制宪者的疏漏。(36)
该观点令人赞赏的地方在于其对当前宪法体制内的问题的解决极为有用。(1)《基本法》若干条文与《宪法》冲突，若承认《基本法》是《宪法》下位法，那么这种冲突的存在便无法解释；相反，如果承认《基本法》是宪法特别法，那么问题解决了。(2)《宪法》如何在香港实施？很多学者认为《宪法》乃是通过《基本法》在香港发生效力，但缺乏论证之逻辑。承认《基本法》乃是宪法特别法则可清晰的推导出上述结论。但是，该观点也存在诸种缺陷。首先，正面支撑的论据过于单薄。从李琦教授给出的论证来看，正面的论据只有一个，即《基本法》针对特区规定了一个特殊的、不同于大陆的权利体系和政治制度体系。并且，该论据不具备直接性。更有力量的乃是反面论据，即证明《基本法》并非一般的法律，甚至并非基本法律。内容、功能、术语、修改程序、制定程序都表明《基本法》不同于其他基本法律的特殊之处。但是，这也是逻辑结束之处。《基本法》尽管存在许多“特殊之处”，但也只能说明它是一部“特殊的”的基本法律，而不能因此得出其乃是“宪法特别法”的结论。其次，在当前的宪法体制中，并不存在所谓的“宪法特别法”立法实践，也不存相应的立法原理。从目前的体制而言，逻辑只能延至前述佳日思教授的立场。如果要使《基本法》成为“宪法特别法”，就必须以修宪或者确立相应宪法惯例的形式提升《基本法》的地位。
通过对《基本法》地位与性质的讨论，再回看前述两种协调全国人大及其常委会立法权同香港法院的“违宪审查权”的观点。基于论证前提上的区别，凌兵的观点的论证重心在于当前内地法律体制中存在哪些限制全国人大立法权的原则和规范，而陈弘毅的观点的论证重心在于香港法院根据《基本法》该如何对待全国人大影响香港的立法行为。由此导致两者结论上的差别：凌兵认为香港法院可以不适用全国人大及其常委会的某些立法，但无权审查，更无权宣告其无效，如果香港法院认为全国人大及其常委会立法存在违宪问题，其只能将该问题提交全国人大及其常委会自行处理，因为《宪法》只将违宪审查权授予了全国人大及其常委会；陈弘毅则认为，法院可以实际的行使审查权，但不必宣明，更不要宣告全国人大及其常委会立法行为无效，只需不适用、不承认其可成为香港的法律即可。
上述两学者的观点虽然存在极大的差别，但都反映了协调全国人大及其常委会与香港法院权力的一个关键之处：法院不能明确宣称其有权审查全国人大及其常委会立法，更不要去宣告其无效。内地法律专家就曾明确表示，根据我国当前的宪法制度，全国人大乃是国家最高权力机关，其立法行为不容置疑、不能被挑战。这种形式上的权威必须被维持，否则就是对内地“一制”的侵害。因此说，对于香港法院而言，恰当的做法是行使一种“沉默”的审查权。上述所说的《基本法》具有特殊的宪法性地位的观点也至少能支持这样一种“沉默”的审查权。至于香港法院称其有权宣告全国人大及其常委会的立法无效就明显超出了其权限(除非《基本法》是“宪法特别法”)，并独断性地限制了全国人大及其常委会的权力。如果说法院能宣告人大及其常委会立法行为无效，等于后者要看法院的脸色立法；并且，即便法院宣告了人大及其常委会立法行为无效，该立法行为未必就无效了，至少在内地该行为仍然有效，这便导致一种“两败俱伤”的后果，两者的权威都受损伤；更何况，全国人大及其常委会必然会采取针锋相对的反击，彼时结果难以逆料。因此，明智之举乃是“不宣称”、“不宣告”，但实质上去行使权力。
注释：
①张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第514页。这里所说的“单程通行证”是与“双程通行证”相对而言。“双程证”一般发给因商务、旅游、探亲或其他事务去香港或澳门短暂逗留的内地居民；“单程证”则发给那些去香港或澳门定居的内地居民，在获得该证件后，该居民必须在规定时间内注销其在内地户口并持证前往香港或澳门。(《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》第十二条)
②《人民入境(修订)(第2号)条例》附表1第二段规定：“任何人如属以下任何一项，即为香港特别行政区永久性居民：(a)在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民，而在其出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或已享有香港居留权。(b)在香港特别行政区成立以前或以后通常居于香港连续7年或以上的中国公民。(c)(a)或(b)项的香港特别行政区永久性居民在香港以外所生的中国籍子女，而在该子女出生时，其父亲或母亲已享有香港居留权。(d)……(e)……(f)……”
③“吴嘉玲等诉香港特别行政区入境事务处处长”，香港特别行政区终审法院民事上诉1998年第14号。Ng Ka-Ling & Others v.Director of Immigration，FACV No.14 of 1998(Court of Final Appeal；29 January 1999)。该案判决书原本乃是英文，法院自行将其翻译成中文。本文引用案件判决书原文时，将采取标明该被引原文在判决书中的段数的方法，判决书原文本身包含了这样的数字。
④陈弘毅：“论香港特别行政区法院的违宪审查权”，载《中外法学》1998年第5期。
⑤参陈弘毅：“香港九七回归的法学反思”，载《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社1998年版，第266页。
⑥“全国人民代表大会常务委员会关于根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百六十条处理香港原有法律的决定”附件二规定，第八届全国人民代表大会常务委员会1997年2月23日通过。
⑦“吴嘉玲案”判词中文本，第62段。
⑧肖永平：“评香港终审法院关于港人在内地所生子女居留权的判决”，载《法学杂志》1999年第3期。
⑨本文在提及“违宪审查权”或“对某行为进行审查”时，为了避免重复啰嗦，将因审查而宣告无效的权力或行为也包含在内，除非文中明确的区分二者。
(10)将《基本法》称为香港的“宪法”在特区成立之初的“马维騉”案[HKSAR v Ma Wai-Kwan，David and Others.CACV No.1 of 1997(Court of Appeal，29 July1997)]就出现了。终审法院在“吴嘉玲案”判词中说的“宪法赋予的司法管辖权”乃是“Constitutional jurisdiction”，即“宪法性管辖权”，其前提也是将《基本法》视作宪法，甚至是国家层面的宪法。
(11)葛维宝：“宪法解释路径：比较宪政与中国特色”，载《香港法律评论》第31期。(Paul Gewirtz，“Approachen to constitutional interpretation：Comparative constitutionalism and Chinese characteristics”，31H.K.L.J.200.)
(12)“吴嘉玲案”判词中文本，第65段。
(13)佳日思：“《基本法》诉讼：管辖、解释和程序”，载佳日思等编：《居港权引发的宪法争议》，香港中文大学2000年版，第17页。
(14)佳日思：《香港的新宪法秩序》，香港大学出版社2001年版，第216页。(Yash Ghai，Hong Kong’s New Constitutional Order,Hong Kong University Press,2001，Second Edition，p.216)
(15)肖蔚云：“略论香港终审法院的判词及全国人大常委会的释法”，载《浙江社会科学》2000年第5期；许崇德：“香港无证儿童案件评析”，载《法律科学》1998年第2期；王振民：“‘一国两制’实施中的若干宪法问题浅析”，载《法商研究》2000年第4期；湛中乐、陈聪：“论香港的司法审查制度”，载《比较法研究》2001年第2期。这些学者都认为，回归前法院不能审查英国国会立法的限制延续至特区时期，特区法院不能审查全国人大及其常委会的立法行为。
(16)佳日思等编：《居港权引发的宪法争议》，香港中文大学2000年版，第57页。
(17)此处所指的“原有法律”既包含成文法，也包括原来的普通法、衡平法、习惯法。参见戴耀廷、杨晓楠：“香港的违宪审查制度”，载汤德宗、王鹏翔主编：《2006两岸四地法律发展》(上册)，新学林出版股份有限公司2007年版，第180-181页。
(18)凌兵：“香港特别行政区基本法与全国人大立法权的界限”，载《法治论丛》2003年第1期。
(19)陈弘毅：“终审法院对‘无证儿童’案的判决：议会之上和司法审查”，同注(13)引书，第84-85页。
(20)同注(19)引文，第85-88页。
(21)同注(19)引文，第88页。
(22)同注(19)引文，第88-89页。另参见“回归后香港与内地法制的互动”，载《法理学的世界》，中国政法大学出版社2002年版，第404页。作者指出《基本法》对香港法律的渊源已经作出了详尽和全面的规定，人大或其常委会在《基本法》框架之外作出的任何它声称是适用于香港的立法行为，都不属香港法律的渊源范围之内，只宣誓效忠基本法的香港法院无须承认它在香港的法律效力。
(23)凌兵：“解决《基本法》与人大其他立法行为之间的冲突的应适用法律”，同注(13)引书，第164页。
(24)佳日思：“《基本法》诉讼：管辖、解释和程序”，同注(13)引书，第45-47页。在其另一部重要著作中，佳日思教授指出，全国人大1990年决定既然认可了《基本法》的合宪性，那么全国人大就没有给自己保留任何《基本法》框架外的权力。任何违背《基本法》规定的权力实践同时也是违背《宪法》的。全国性法律在香港实施必须满足基本法18条规定之标准。同注(14)引书，第180页。
(25)陈弘毅：“《香港特区行政区基本法》的理念、实施与解释”，载《法理学的世界》，中国政法大学出版社2002年版。
(26)同注(25)引文。
(27)佳日思教授认为，如果不清晰地区分出可在香港适用的宪法条款，中央政府可以通过宪法赋予全国人大的无限的权力在《基本法》框架外对香港实施其权威，比如建立临时立法会。同注(14)引书，第178页。
(28)1990年的第七届全国人民代表大会在通过香港《基本法》的同时，还通过了一个认定《基本法》合宪的“决定”，该“决定”宣称：“《中华人民共和国宪法》第31条规定：‘国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定’。香港特别行政区基本法是根据《中华人民共和国宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。”如此则排除了任何可能的对基本法提起的违宪之诉。此后，1993年对澳门《基本法》也做了与此相同的“决定”。
(29)王叔文：《王叔文文集》，法律出版社2003年版，第298-299页。
(30)王振民：《中央与特别行政区关系——一种法治结构的解析》，清华大学出版社2002年版，第97页。
(31)许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版，第16页。另参见王叔文：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1997年版，第83、92页。
(32)同注(14)引书，第218、222页。
(33)同注(14)引书，第222-223页。
(34)同注(14)引书，第224页。
(35)“宪法委托”理论于20世纪60年代在德国兴起。该理论实际上更注重对“宪法委托”之条款的效力的研究，即该种条款是否对立法者具有“拘束力”，以及当立法者未能完成委托责任时，该如何救济。“宪法委托”指“宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关(尤以立法者为然)之特定的、细节性的‘行为’来贯彻之。”“宪法委托”之性质“乃宪法予立法者一个‘有拘束力’的‘命令’，来颁布法律，以贯彻宪法之理想。”参见陈新民：“论‘宪法委托”之理论”，载《宪法基本权利之基本理论》，元照出版有限公司1999年版，第52-53、67页。
(36)李琦：“特别行政区基本法之性质——宪法的特别法”，载《厦门大学学报》2002年第5期。