我国民法应当承认物权行为，本文主要内容关键词为：民法论文,物权论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
是否承认并采用物权行为理论，是物权立法乃至整个民事立法必须解决的基本的技术问题之一。只有正确地解决了这一理论问题，并使之贯彻于民事立法的始终，才可能使我国的民事立法逻辑严谨，结构清晰，和谐一致。
1989年，梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。〔1〕。 这一见解被国内不少论著视为通说。笔者却不敢苟同。去年，孙宪忠先生著文《物权行为理论探源及其意义》，对物权行为理论的内容及其对德国民法典的影响，以及我国民法典对物权行为理论应当采取的态度作了精采的论述，笔者深表赞同。〔2〕本文拟从立法和交易实践方面， 进一步论证物权行为理论的合理性，期望能对我国民法典的制定有所裨益。
一 物权行为是不同于债权行为的一类法律行为
（一）概念界定
何为物权行为，我国台湾学者有二种意见。一种意见认为“物权行为系以物权之得丧变更为直接内容（或目的）之法律行为”；另一种意见则认为“物权行为系由物权之意思表示与外部之变动象征（交付或登记）相互结合而成之法律行为。”王泽先生认为，交付和登记，是物权行为的生效要件，而非成立要件。〔3〕另据孙宪忠先生介绍， 在物权行为理论诞生地德国，以前权威的观点认为物权行为包括物权合意和交付、登记，而现在大多数学者认为物权行为仅指物权合意。〔4 〕本文在物权合意的意义上使用物权行为这一概念。物权行为以物权的得丧变更为内容，是权利人处分其权利的行为，故又称为处分行为。
与物权行为相对应，债权行为系以允诺负担债务为内容之法律行为，并不直接处分其民事权利，故又称负担行为。处分行为和负担行为直观而贴切地反映了这二类法律行为的不同特点。
王泽先生在《民法物权》一书中列举的物权行为有物权契约和单独行为二类。物权契约按标的物的性质再分为动产所有权转移契约、质权设定契约，不动产所有权转移契约、抵押权设定契约。单独行为指抛弃行为。另外，债权让与和债务免除为准物权行为。
（二）物权行为和债权行为之比较
为了正确认识物权行为及其与债权行为的区别，让我们从内容、效力和有效条件三个方面，将物权行为和债权行为加以比较。
1.内容 债权行为以在当事人之间设定债权债务关系为内容。如买卖合同的内容是，一方许诺承担交付标的物并转移其所有权于他方的义务，他方则许诺承担接受标的物并支付价金的义务。物权行为则直接以物权的设定、变动为内容。如买卖合同的当事人之间一方将标的物及其所有权移转于对方，对方接受的合意。
2.效力 债权行为的效力是在当事人之间产生债权债务关系，《民法通则》第84条对此有明确规定。该条第2 款还明确指出：“债权人有权要求债务人按照合同的规定或者法律的规定履行义务。”说明民法通则明确规定债权的效力在于“请求”，而并不直接发生标的物所有权转移的法律效力。《德国民法典》也明确规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付（该法典第241条）。 ”物权行为的效力则是以交付或登记为条件产生标的物所有权转移或他物权（如抵押权）产生的法律效力（当事人另有约定者除外）。质言之，债权行为不能直接产生物权变动的法律效力，物权变动须通过物权行为实现。
3.有效条件 作为法律行为，物权行为和债权行为都必须符合法律行为的条件，即行为人有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容合法。法律对行为的形式有特别要求的，还应当遵守法律规定的形式。此外，物权行为还必须具备让与人对让与标的物有处分权的条件，无处分权人所为之处分行为，非经权利人事先同意或事后追认，或行为人于事后取得处分权，行为无效。而债权行为无此要求。因为债权行为不是处分行为而是负担行为，即允诺负担义务的行为，只要当事人的允诺不违反法律和公序良俗，则法律不应否定它。在经济生活中，许多合同在订立时其标的物尚未特定，甚至并不存在，根本谈不上出卖人对其有无处分权的问题，但这些合同的效力是不容置疑的。即使以特定物为标的的合同，订立合同时出卖人对标的物无处分权，理论上讲也不应因此而影响合同的效力，如果在履行期到来时出卖人不能取得对该标的物的处分权，也只能让其承担违约的责任而不是宣告合同无效。债权合同的这一特点，使其能够适应市场经济的需要，充分发挥搞活流通、活跃经济的基本法律形式的作用。而且，只要我们坚持物权行为让与人必须对让与之标的物有处分权，即可维护良好的流通秩序。
综上所述，物权行为是在内容、效力、有效条件方面都不同于债权行为的一类法律行为。
二 交易实践中是否存在物权行为
民法是否应当承认物权行为，归根结底取决于交易实践中是否存在独立于债权行为之外的物权行为。为此，我们有必要对引起物权变动的交易过程作一番分析。我们以典型的转移财产所有权的合同——非即时清结的动产买卖合同和房屋买卖合同为例，来分析一下交易过程中是否存在着区别于债权合同的物权合意。
否认物权行为的人认为，移转标的物所有权是买卖合同的当然内容，交付是履行买卖合同的行为，不是一个独立的法律行为。诚然，交付是履行买卖合同的行为，但是，履行行为是属于事实行为还是法律行为呢？事实行为的特点是，法律直接依据事实本身确认其效力，而不考虑行为人的意思。法律行为的特点则恰恰在于以意思表示为要素，而且法律赋予行为人的意思表示以法律约束力。买卖合同的履行不仅要有转移标的物占有的行为，而且必须有移转标的物所有权的意思。法律是基于当事人的意思，而不是仅仅根据移转占有的事实来确认其法律效力的。否则便无法解释，为什么同样是移转占有，其法律效力却有移转所有权、移转使用权、移转占有权之区别。人们可以说法律效力上的这些区别是因为移转占有行为所依据的原因行为不同，但是，我们也必须承认，依据不同的原因行为移转标的物的占有时，行为人的意思是不同的。正如萨维尼在《当代罗马法制度》一文中所指出的：“交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示，……”。
从合同履行的实践来看，履行主体必须具有相应的民事行为能力，能够对履行过程中一系列法律问题作出判断和选择。例如，作为债务人一方，是实际履行合同还是依法行使抗辩权或抵押权，作为债权人一方，是接受履行还是拒绝接受履行，依法提出异义或解除、变更合同，都与当事人利益攸关，需要当事人在分析判断的基础上慎重作出意思表示。如果行为人意思表示不自由或有瑕疵，例如是在被欺诈、胁迫的情况下，或是基于错误认识所完成的交付行为、就是无效或可以撤销的。这充分证明了履行行为是一个法律行为而非事实行为。
如果说普通动产买卖中债权行为和物权行为的界限还不是十分清楚，还需要借助于“默示行为”来说明“物权合意”的存在，那么，在不动产和特殊动产买卖中，物权行为的独立存在则是十分清楚和明确的。试以房屋买卖为例说明之。
我国房屋买卖的程序是，首先由双方当事人达成关于房屋买卖的协议，然后到房地产交易所签订正式合同，之后，由双方当事人共同填写《房屋买卖审批表》，请求交易所对房屋买卖进行审批。此时，出卖人即应将产权证交给交易所。交易所对合同内容及房屋情况进行内审外查（审查内容包括产权是否清楚、有无争议、有无主张优先购买权者，产权证记载和现场勘验是否相符，是否属于依法不准买卖的房屋等），经审查符合法律要求者即依法批准，当事人在缴纳各种税费后，由买受人申请产权转移登记。登记机关依法登记后，房屋买卖即告完成。对这一过程进行分析后可以清楚地看出，当事人之间的买卖合同属于债权行为，而共同申请对房屋买卖审批的行为则属于物权行为。因为当事人在申请审批表内所表达的已经不是仅仅负担转移房屋产权义务的债权合意，而是实际转移房屋产权的物权合意。审批机关所审批的，也正是这个物权合意而非债权。因此，可以说我国的房屋买卖须经过三个程序：债权合意、物权合意和登记。笔者认为，这三个程序不仅是我国目前交易实践中采用的，而且在理论上是合理的、必须的。唯一需要研究的问题是，作为债权行为的房屋买卖合同，应当以到交易所签订标准合同为必要的形式要件，还是以公证的书面合同为形式要件。
综上所述，在动产买卖和不动产买卖中，都存在着一个不同于债权合同的物权合意，不过在动产买卖中，这个物权合意往往包含在交付行为之中。在其他发生物权变动的场合，如质权、抵押权的设定，互易、赠与等，与此同理，在此不予赘述。
三 一些有代表性的立法对物权行为理论的态度
一般认为，各国民法对物权行为理论的态度可分为四种类型。
第一种立法采纳物权行为无因性理论，认为物权行为是独立于债权行为的一类法律行为，物权行为的效力不受债权行为的影响。《德国民法典》是典型的代表。
该法典在契约之债部分第313条规定：“1.当事人一方负担让与或受让土地所有权为义务的契约，需有公证证书。2.未遵照上述形式订立的契约，在完成让与和登入土地登记簿册后，其全部内容为有效。”这一条是关于债权行为形式要件的规定。该法在关于土地权利的通则一章第873条（1）规定：“为了让与土地所有权、为了对土地设定权利，以及为了让与此种权利或对此种权利变更设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登于土地登记簿册。”该条规定是关于物权变动的规定，即物权的取得需有“权利变更的协议。 ”“权利变更的协议”究竟指的是什么呢？ 该法典第925条关于土地所有权协议让与的规定，可以向我们解释这个问题。 该条规定：“依第873 条规定在移转土地所有权时须由让与人和受让人成立协议者（协议让与），应由当事人双方同时到场，向主管登记所表示之。”该条规定说明其第873 条所说的“权利变更的协议”指的就是双方当事人在登记机关共同表示之移转土地权利的意思。至于意思表示的形式该条未作规定。将上述三条规定联系起来可知，按德国民法典规定，通过买卖合同取得土地所有权须经三个法律程序：第一，双方订立经公证的买卖契约；第二，双方共同到登记所表示移转土地所有权的意思；第三，登记所进行产权转移登记。至于“权利变更的协议”和基本法律行为即债权合同的关系《德国民法典》第925a条规定：“协议让与的意思表示仅在依第313条第1款规定，提示或同时成立关于协议所必要的证书时，始得接受之（该条系根据1953年3月5日法律增订）。”该条规定起码说明，当事人申请变更土地权利时，须提交符合形式要件的债权合同。
关于动产让与《德国民法典》第929 条规定：“为让与动产的所有权，必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权移转由双方成立合意。”该条规定说明，动产所有权的移转也须经债权行为、物权行为和交付三个程序。
第二种立法虽承认物权行为，但不承认物权行为无因性理论。《瑞士民法典》是典型代表。
该法典第656条规定：“取得土地所有权， 须在不动产登记簿登记。”其第657条规定：“转移（土地）所有权的契约，不经公证， 无约束力。”关于登记的要求，该法典第963条规定：“不动产登记， 须依不动产所有人的书面声明作成。该所有人对该不动产须有处分权。”此处“所有人”，参照该条第二款的规定，应解释为让与人。〔5〕
关于不动产变动登记和原因行为的关系《瑞士民法典》第974 条还规定：“凡无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记，为不正当。”对于不正当的登记，受害人得诉请更正登记。一般认为，此规定表明该法典采有因说。但是，“无拘束力的法律行为”是否仅指原因行为尚值得研究。
由上述规定可知，按《瑞士民法典》的规定，通过买卖取得不动产所有权也须经过三个法律程序，即原因行为、登记承诺和登记。登记承诺按其性质应为物权行为。瑞士民法典与德国民法典规定的区别在于：第一，后者规定登记的依据是双方关于权利变动的协议，即物权合意，前者规定为所有人的登记承诺；第二，前者明确规定无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记为不正当，得请求更正，而后者仅规定当事人在向登记机关表示“物权合意”时须提示符合形式要求的债权行为的证书。
第三种立法不承认物权行为，认为债权行为直接发生物权变动的法律效力。《法国民法典》为典型代表。
该法典第711条规定：“财产所有权，得因继承、生前赠与、 遗赠以及债的效果而取得或转移。”其第1583条又规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。”
否认物权行为的立法将物权的得丧变更直接纳入债权行为的效力，这与债权效力的理论不相符合。而且，将物权变动这样的既关系双方利益又影响社会一般人利益的重大问题仅系于双方当事人之间的合意，缺乏可供第三人辨识的具有公信力的外部表征（公示），不仅有害交易安全，且过分偏向买受人而对出卖人有失公允，是不足取的。
有学者将奥地利民法作为另一种类型的代表，并概括为意思主义和交付主义相结合，以交付或登记为物权变动生效要件。认为捷克斯洛伐克、匈牙利、民主德国民法典和1964年苏俄民法典均属于这种类型，这一类型的立法模式为世界潮流。〔6 〕这种划分的问题出在形式主义地看问题。虽然这些民法典未如德国民法典和瑞士民法典那样，明确规定交付和登记须有物权合意或登记承诺这样的物权行为，但是，一个有效的交付本身必然包含有移转所有权的物权合意，不动产所有权转移登记则必须有双方的共同申请（让与合意）或出卖人的登记承诺，否则登记机关便不会给予登记。所以，从实质上看，以奥地利民法典为代表的这一类民法的规定，可归于以瑞士民法典为代表的一类中去，即承认物权行为，但采有因说。
四 物权行为理论是否违背常理损害出卖人的利益
反对物权行为理论的人们对物权行为理论的批评集中在二个问题上：第一，物权行为理论将生活中简单的财产转让强行从法律上分解为相互独立的三个行为，即债权合同，移转标的物所有权的物权行为和移转价金所有权的物权行为，违背生活常理。他们以到商店买一付手套这种即时清结的买卖为例来论证物权行为理论的不合常理。第二，物权行为无因性理论严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。〔7 〕其实，这些批评意见不过是当初德国法学家对物权行为理论批评意见的重复。在笔者看来，这些批评意见是站不住脚的。
关于物权行为理论是否不合常理的问题，笔者认为以到商店买手套这样的即时清结买卖为例来批评物权行为理论是不妥当的，因为这个例子不具有典型性。债法中关于买卖合同的规定，基本上是针对非即时清结的远期买卖规定的。我们已经证明，在远期买卖中，存在着独立于债权合同的物权合意。至于即时清结买卖的性质，笔者认为是一种物权行为，即买卖双方直接就标的物及其所有权的转移和价金形成合意并立即相互交付。在这里不存在一个相互允诺承担义务的债权合同。因此，以即时买卖为例来批评物权行为理论，这种方法本身就是不科学的。
关于物权行为理论损害出卖人利益的批评，也缺乏充分的理论支持。批评者的理由是，按物权行为无因性理论，在标的物交付之后，如发现买卖合同不成立或无效、被撤销，因标的物所有权已经转移，出卖人不能依据所有权享受物权保护，而只能要求返还不当得利，当占有人破产或被强制执行时，所有人的利益将受到严重损害。这个结论似乎是合乎逻辑的推论。批评者进而指出，为了弥补所述缺点，“德国判例和学说于是通过解释方法，对物权行为无因性理论之适用予以限制，即所谓物权行为无因性之相对化趋势。”限制无因性理论的学说有三种，即共同瑕疵理论、条件关联说和法律行为一体化理论。〔8〕笔得却认为， 以上所谓的解释和限制，不过是还物权行为理论的本来面目和对该理论的彻底贯彻，根本不能称之为限制。根据物权行为无因性理论，物权行为是一个独立于债权行为的法律行为。既然是独立的法律行为，就应有自己的构成要素和有效条件，将法律行为的一般性规范运用于物权行为来判断其效力，实属理所当然。所以说，法律行为一体化理论不是发明创造，最多只能说是对法律行为理论认识上的深化。
根据这一认识，当债权行为有不成立、可撤销或无效等缺陷时，物权行为的效力可分二种情况。第一种情况是债权行为的缺陷同样存在于物权行为，此时物权行为与债权行为同其命运。第二种情况是物权行为不存在缺陷，如债权行为存在欺诈，至为物权行为时行为人已明知受了欺诈，但权衡各种情况后仍愿意履行合同，对物权行为而言就不能再认定为受欺诈而为的民事行为。再如，为债权行为时行为人欠缺民事行为能力，而至为物权行为时已取得民事行为能力。笔者以为，在第二种情况下，适法的物权行为应能补正债权行为的缺陷。物权行为可补正债权行为的形式上的缺陷， 对此已有法律的明文规定（《德国民法典》第313条）。 其他方面的缺陷如行为能力的欠缺和意思表示的瑕疵应当也可以补正。承认物权行为可补正债权行为的缺陷，可以避免有效的物权行为和无效的债权行为之间的矛盾，既合乎情理，又合乎法理。总之，按照物权行为无因性理论，债权行为不成立、无效或被撤销时，如果这些缺陷同样存在于物权行为，可根据法律行为有关规定，撤销物权行为或宣告其不成立、无效，使交付或登记不发生所有权转移的法律效力，所有权人的利益可得到有效保障。如果物权行为不存在这些缺陷，则应以物权行为补正债权行为的缺陷，不允许对债权行为撤销。由此可知，物权行为无因性理论严重损害出卖人利益的观点是站不住脚的。
五 承认物权行为有利于维护合同秩序
否认物权行为，“以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件”的主张，〔9 〕在理论上混淆了物权行为和债权行为的界限，与《民法通则》第84条的规定相悖。在实践中则极易被认为债权合同以交付和登记为生效要件，在此之前合同无法律约束力，从而根本否定了协议的法律效力，破坏合同秩序，践踏了民法的基本原则——诚信原则。我国司法实践中以登记作为房屋买卖合同生效条件的作法，恐怕与这种主张有直接关系。
最高法院在司法解释中多次重申，1983年国务院《城市私有房屋管理条例》实施以后的房屋买卖合同，未经登记者无效，致使许多房屋买卖纠纷的判决结果严重违背公平和诚信原则，为交易习惯和人之常情所难以理解、接受。如云南某市两位公民经自愿平等协商，就私房买卖达成协议，并互为交付，双方相约到房管局办理产权过户手续，二次均因工作人员不在而未办成。之后，出卖人翻悔，以未办登记手续为由主张合同无效，买方诉于法院，但一、二审皆败诉。法院判决合同无效的唯一理由就是未办过户登记手续。这样的判决叫人无法理解。最高法院关于房屋买卖合同效力的司法解释的实质是，房屋买卖合同在履行完毕之前（即登记之前）是无效的。而无效合同根本就不应该履行。于是人们陷入了一个恶性循环：未经登记合同无效，无效合同不该履行，因此当事人不能依据一个无效合同要求对方协助办理登记手续。人们不仅要问，这样的合同岂不形同儿戏？！按照这样的解释，在房地产升值的情况下，诚实的买受人将成为出卖人随意翻悔的背信行为的牺牲者；而在房地产价格下跌的情况下，出卖人则会成为买方背信行为的牺牲品。更为可悲的是，我们的司法解释和判决所肯定、保护的，正是这种背信行为。最高法院一再申明，其关于房屋买卖合同未经登记无效的司法解释的法律依据是国务院1983年发布的《城市私有房屋管理条例》。其实不论是国务院的条例，还是1994年人大常委通过的《城市房地产管理法》，都没有作出这样的规定。从这二个法律法规中，人们只能得出房屋产权的转移须经登记的结论，而得不出房屋买卖必须经登记方能有效的结论。
采纳物权行为理论，承认物权行为是独立于债权行为的一类法律行为，即可彻底解决上述问题，按照物权行为理论，房屋买卖可划分为债权行为阶段和物权行为阶段。债权行为指双方订立房屋买卖合同的行为，法律可以明确规定房屋买卖合同应以书面形式签订，并经公证。符合有效条件的合同具有法律约束力，当事人必须履行。一方违反合同时，视情况可以强制实际履行或责令其承担违约责任，物权行为指双方为履行买卖合同而就房屋产权的转移达成的合意，该合意以登记为生效要件。质言之，登记不是作为债权行为的房屋买卖合同的有效条件，而是物权行为的生效条件和买方取得所有权的条件。由此可知，物权行为理论不但不损害债权行为的效力，而且恰恰维护了债权行为的效力，使债权合同真正成为约束当事人的“法锁”，而不是可随意翻悔的儿戏。
注释：
〔1〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9 〕梁慧星《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期第62页，第61页，第59页。
〔2〕〔4〕孙宪忠《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期，第80-92页。
〔3〕王泽鍒《民法物权》，第66页。
〔5〕《瑞士民法典》第963条第2 款的规定为：“但不动产的取得人有依据法规、生效的判决书或与判决书有同等作用的证书的权利时，无需所有人的书面声明，亦得进行不动产登记。