法治视野中的行政强制法——1.行政强制立法的几个问题——2.法律规范行政强制行为的意义和途径——3.论最小侵害原则在行政强制法中的适用——4.行政强制立法应坚持平衡理念与兼顾原则——5.关于《行政强制法》三个问题的看法和主张，本文主要内容关键词为：行政论文,制法论文,则在论文,几个问题论文,法治论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政强制立法的几个问题
应松年
应松年，国家行政学院法学部主任、教授、博士生导师，中国法学会行政法学研究会会长。
一、关于行政强制
根据《行政强制法（草案）》的规定，在我国，行政强制法中所称的行政强制，是行政强制措施与行政强制执行的名称，这很有中国特色。前者是指为预防或制止违法行为和危害事件发生，行政机关在获得法律授权的情况下而采取的强制措施，如对财产和金钱的查封、扣押、冻结；后者是指为实现行政决定的内容，在法律授权的情况下，有关国家机关实施的强制手段，如将扣押的财产拍卖，将银行冻结的存款划拨。
行政强制在行政行为中具有特殊性，它以国家强制力作为后盾，对公民权益直接产生法律后果，是一种比行政处罚更为严厉的手段。但这种行政强制的存在有其合理性，因为如果在危害社会或公民的违法行为和危险事件可能发生，行政机关却不能及时采取有力措施加以预防和制止，或者，行政机关已经作出了公民必须履行某一义务的决定，公民却可以置之不理，行政机关对此无能为力，行政机关就将无法履行其保护社会公共利益、保护公民合法权益的职责；或者，它将毫无权威，国家行政管理将无法顺利进行。因此，行政强制在实际生活中是必不可少的。但行政强制依靠的是国家强制力，是用国家强力来处理大部分属于人民内部矛盾的事情，直接影响公民、法人的人身权和财产权，如实施不当或错误，就会给公民、法人造成严重伤害。因此，确实可以说，行政强制是一把双刃剑。从我国实际情况看，有很多行政强制是依法行使、运用合适的，但也确实存在着滥用或乱用强制权，以至伤害公民的人身权、财产权，损害政府形象甚至激化矛盾的事时有发生，这可以从众多的信访案件中得到验证。事实上，如果有一百起强制执行的案件，只要有一起或二起处理不当或错误，其影响将远远超过九十八起或九十九起正确处理的案件。我们对强制执行的运用，尤其是在目前一些社会矛盾比较突出的时期，必须慎之又慎。为了保证行政机关不至滥用或乱用行政强制权，制定行政强制法，规范行政强制行为，避免行使不当，就成为十分迫切的立法任务。应该说，行政强制法的制定和实施，将是缓和与化解社会矛盾、构建和谐社会的一个重要立法。
二、对行政强制加以规范的几点意见
根据目前我国行政强制中实际存在的问题，行政强制立法主要应从下述五个方面进行规范：
第一，针对目前五花八门的行政强制名称，行政强制立法应对行政强制执行的形式作出统一、明确的规定。
行政强制措施和行政强制执行，都只能限于行政强制法（草案）规定的几种，今后，除非法律作出新的规定，其它一切不是由法律规定的各种强制方式，都应修改或废止，不再适用，这将是对行政强制的重要规范。
第二，要对行政强制的设定权作出明确规定，在何种情况下可以采用强制手段，采用何种强制手段和由哪一国家机关决定采用强制手段，其设定权应属于法律。
理由很简单，因为行政强制是较其他各种行为都更直接、更严重影响公民人身权和财产权的行为。因此，只能由法律设定。非经法律授权，任何其他国家机关都不享有设定权。但从我国实际情况看，目前不仅法规有诸多设定，规章和其他规范性文件也多所设定。这是造成行政强制乱和滥的主要根源之一。根据行政强制法（草案）的规定，行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行的设定权属于法律，贯彻法律保留原则。在法律没有规定的情况下，授权行政法规可就对涉嫌违法的场所、设施和财产的查封或者对涉嫌违法的财物扣押的行政强制措施进行设定。关于是否可授权地方性法规有某些设定权，尚有争议。我个人认为，在法律没有设定又具地方特点的情况下，地方性法规可就查封、扣押等强制措施作出设定，但必须事先报告全国人大常委会，经全国人大常委会批准后设定。一切未经法律、行政法规设定的行政强制，都属违法，应修改或废止。这将从源头上规范行政强制在我国的实施。我认为草案的规定是合适的。如上所说，由于行政强制是一种较其他行为更严厉的手段，因此，行政强制的设定权应该比行政处罚更严格，基本上要由法律设定，只有在法律特别授权的情况下，行政法规才有某些设定权。
第三，以行政强制法肯定我国的行政强制执行体制。这就是：以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。
例外就是法律规定，由单行法律授权后，行政机关才能自行强制执行。没有单行法授权的，一律向人民法院申请。
这一强制执行体制形成于上世纪80年代，至1989年颁布《行政诉讼法》，对此作了明确表述：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”（第66条）。这一体制具有我国自己的特色。英美法系的行政强制执行属于司法权，对不履行行政决定的，行政机关一般只能提起诉讼，由法院判决是否强制执行。这种作法有利于防止行政专横，保护公民权益，但不利于提高行政效率；德、奥等国在二战前曾将行政命令和强制执行权合一，无须法律特别规定，二战后都将两者分开，行政机关只有在法律特别授权时才享有强制执行权。日本则在二战后将强制执行法废止，只剩代执行法。其法律也只在国税法等个别法律中授权行政机关拥有查封扣押权。
我国的行政强制执行是在总结各国行政强制执行历史经验的基础上形成的。首先，以申请人民法院强制执行为原则，表明行政强制执行并不自然是行政决定的一部分，行政机关可以作出行政决定，但若要强制执行，需向人民法院申请，使行政强制执行在实施时多一道法院的审查，有利于减少不当或错误，保护公民权利；但又不用诉讼而用“申请”，使程序较为简捷，有利于提高行政效率；其次，在法律授权的情况下，行政机关可以自行强制执行，这将有利于一些负有特殊使命的专业性较强的行政机关，能及时完成职责使命，提高行政效率。但对此应加控制。总的说来，这一体制是适合我国国情的。
这里有两点需要研究。其一，在申请人民法院强制执行中，人民法院对申请强制执行的行政决定，是进行实质审还是形式审？理论和实务界对此有不同意见。我个人认为，如果是进行形式审，那何必多此一举，不如就由行政机关自行执行更为便捷；形式审的结果将使法院成为行政机关的执行机关。因此必须是实质审，对行政决定是否合法合理进行审查。毫无疑问，由此作出裁判，如果发生错误，法院就将承担责任，但这当然完全必要的。为此，应该增加一道程序：在法院认为需要时，可以在作出裁判前，举行听证，以听取双方意见，展开辩论，查明真相。还应看到，由于我国公民、法人的法律素养尚有欠缺，对行政机关作出的决定，常常采取既不起诉又不履行的不理睬态度，一直要到决定强制执行时才进行争辩。为使行政决定不至出错，也有必要在人民法院作出裁判前，如果公民法人请求听证的，人民法院应当举行听证。使法院的裁判更加准确，更加人性化。其二，在法院作出准予强制执行的裁判后，具体由法院还是行政机关实施？目前的体制是由法院强制执行。我认为，根据裁执分离原则，对于行政决定的强制执行的操作，可以仍由行政机关承担，毕竟从实质上说，具体实施是一种行政性质的行为。裁执分离是防止不正之风的重要措施，且这样也有利于节约司法资源，可能还会对解决某些执行难的问题有好处。至于强制执行的实施机构，可以放在司法部或财政部，特殊内容也可单独由法律规定。
第四，对行政强制程序作出分类规范。
行政强制措施和行政强制执行的程序显然是不同的。首先，二者在设定权上的差别也影响到实施机关。行政强制措施的实施机关是法律法规规定有行政强制执行措施权的行政机关，也可以是法律法规授权的组织；但行政强制执行的实施机关只能由法律规定。《行政强制法》（草案）对行政强制措施的程序作了比较细致周到的规定。不仅作一般规定，还对查封扣押和冻结存款分别作了规定；对行政强制执行的程序同样也比较细致周到。
与强制措施不同，强制执行有法院执行和法律授权的行政机关的执行，因此，草案对二者分别作出规定，在行政机关强制执行程序中，除一般规定外，对金钱给付与作为不作为分别作了规定。对法院强制执行则单列一章。在申请人民法院强制执行中，除法院应作实质审外，目前实施中存在的主要问题之一是申请法院强制执行的时间较长，影响到行政效率。对此，建议将申请程序分为两类，一类为一般程序，在申请后一个期间内（比如一个月内）作出决定；一类是紧急程序，符合法定条件，在行政机关申请紧急强制后，于短期内（比如5日内）作出决定， 特别情况下还可以更快。
第五，对起诉不停止执行的问题作出明确规范。
在提起诉讼期间，原行政决定是否停止执行问题，学术界有不同看法。一种意见是，行政管理具有连续性和稳定性；如果对行政决定一提起行政诉讼就要停止执行，将影响行政管理的连续性和稳定性；也有人认为，行政决定一经作出，就具有公定力，应该推定为合法，除非有权机关予以撤销，否则不停止执行。但也有人认为，行政决定虽具有公定力，但其最终生效必须是在当事人不提起诉讼，或经诉讼，法院判决维持原决定情况下，才可启动执行程序。至于连续性和稳定性问题，需要强制执行的案件与行政机关做出决定后无须强制的数目相比，只是极小比例，因而不可能影响行政管理的连续性和稳定性。
《行政诉讼法》规定了起诉不停止执行原则，又规定在法律没有授予行政机关以强制执行权的情况下，必须申请人民法院执行，因而在实践中，除非是有强制执行权的行政机关，才能落实起诉不停止执行原则。否则，只要一提起诉讼，就只能停止执行。因为法院不能在未作出判决前先予执行。这在行政诉讼法实施早期，确有一定影响。
应该看到，从《行政诉讼法》制定至今，取得法律授予行政强制执行权的行政机关已经越来越多，能对涉及公民法人重大权益事项作出决定的行政机关，已经大都取得自行强制执行的权力，如果继续奉行起诉不停止执行，即使判决原告胜诉，执行已经结束，将难于恢复，致使再提起诉讼变得没有意义，申请赔偿也难之又难，将不利于对公民法人的保护。因此，无论从理论和实践的角度看，都应对起诉不停止执行原则重新考虑。从国外情况看，有两种不同形式可供研究：一是废止起诉不停止执行，改为起诉停止执行。但由于公共利益的特殊需要，行政机关可向人民法院提出申请，判令不停止执行；另一种是，仍维持起诉不停止执行，但规定由于不停止执行将造成重大损害，或赔偿也无法弥补，或损害的内容特殊等等，当事人可以提出申请，请求停止执行，法院经审查可判令停止执行。毫无疑问，前者将更有利于保护公民权益，后者则有利于提高行政效率。
法律规范行政强制行为的意义和途径
姜明安
姜明安，北京大学法学院教授，博士生导师，中国法学会行政法学研究会副会长。
去年，全国人大常委会已经正式启动了《行政强制法》的立法程序。对此，有人发生疑问：在强调以人为本，保障人权，建立和谐社会的今天，为什么要制定《行政强制法》？行政强制立法的意义何在？
一些人产生误解，以为制定《行政强制法》的目的是要强化行政强制，赋予行政机关以更多和更有力的手段进行行政管理，提高行政效率，保障行政管理的目标和任务的有效实现。这种误解就像上世纪九十年代全国人大常委会制定《行政处罚法》时人们产生的误解一样，以为制定《行政处罚法》的目的就是要强化制裁，为行政管理增加手段，为行政手段增加力度。
实际上，《行政强制法》的立法目的如同《行政处罚法》的立法目的一样，不是，或者主要不是为了加强行政管理，而是为了规范行政管理，规范行政机关的强制性和制裁性行为，保障和监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益。
制定《行政强制法》，以法律规范行政强制行为的意义主要有以下三项：
一、控制行政强制权的范围，防止行政权膨胀，建设有限政府
全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰女士在第十届全国人大常委会第19次会议上所作的《关于中华人民共和国行政强制法（草案）的说明》中指出，“目前，由于没有统一的法律规范，一些行政机关在执法过程中，既存在对某些严重违法行为因缺乏强制手段处理不力的情况，也存在（似乎应该是‘更存在’——本文作者）行政强制手段滥用的情况。主要问题是：（1）哪些机关可以设定行政强制措施，不明确；（2）行政强制措施的具体形式繁多，同一行政强制措施有多种表述，缺乏规范；（3）有些没有强制权的行政机关自行实施行政强制措施，甚至授权、委托其他组织实施行政强制措施；……”。行政强制权是行政机关及其工作人员最青睐，最宠爱的权力，从而是最容易膨胀和对公民权利、自由威胁的可能性最大、最严重的权力。因此，首先必须以法律限制、控制其范围。法律限制和控制行政强制的范围的途径有三：
其一，限制行政强制的种类。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行两大类别。《行政强制法（草案）》将这两大类别的行政强制分别限制为下述11种方式：第一类行政强制（即行政强制措施）的方式限制为下述6 种：对公民人身自由的暂时性限制；对场所、设施或者财物的查封；对财物的扣押；对存款、汇款、有价证券等的冻结；强行进入住宅；法律规定的其他行政强制措施。第二类行政强制（即行政强制执行）的方式限制为下述5种：排除妨碍、恢复原状等义务的代履行； 加处罚款或者滞纳金的执行罚；划拨存款、汇款，兑现有价证券；将查封、扣押的财物拍卖或者依法处理；法律规定的其他行政强制执行方式。
其二，限制行政强制的设定主体。根据《立法法》的规定，限制人身自由的强制措施只能由全国人大和全国人大常委会通过制定法律规定。《行政强制法（草案）》进一步将对存款、汇款、有价证券等的冻结和强行进入住宅两项行政强制措施归入法律保留的范围。这样，国务院的行政法规只能设定法律保留以外的行政强制。而且，国务院行政法规设定行政强制必须是在全国人大和全国人大常委会对相应事项尚未制定法律的前提下为之。如果全国人大和全国人大常委会对相应事项已制定了法律，而法律中没有设定行政强制，国务院的行政法规不得再增设行政强制。至于享有地方性法规制定权的地方人大和地方人大常委会，其运用地方性法规设定行政强制的种类则更仅限于对场所、设施或者财物的查封和对财物的扣押。而且，地方人大和地方人大常委会运用地方性法规设定行政强制的事项必须属于“地方性事务”，同时必须是在全国人大和全国人大常委会对相应事项尚未制定法律，国务院对相应事项尚未制定行政法规的前提下为之。如果全国人大和全国人大常委会对相应事项已制定了法律，或国务院对相应事项已制定了行政法规，而法律和行政法规中没有设定行政强制，地方性法规不得再增设行政强制。
其三，限制行政强制的实施主体。行政强制的“滥”，不仅表现为行政强制设定权的“滥”，而且表现为行政强制实施权的“滥”。因此，《行政强制法（草案）》不仅对行政强制的设定主体予以限制，而且对行政强制的实施主体予以限制。根据《行政强制法（草案）》的规定，行政强制措施只能由法律、法规规定的有行政强制措施实施权的行政机关或者法律、法规授权的组织在法定职权范围内实施。法律、法规授权的组织实施行政强制措施必还须符合下列条件：（一）其是依法成立的具有管理公共事务职能的组织；（二）具有熟悉法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）不得利用授权从事经营活动或有偿服务。至于行政强制执行，其实施机关只能由法律规定。法律没有规定相应行政机关有行政强制执行权的，相对人不执行其作出的行政决定，该行政机关只能申请人民法院强制执行。
二、规范行政强制的程序，防止行政权滥用，建设法治政府
行政强制权滥用是对人权威胁最严重（甚至超过行政处罚权滥用）的行政权滥用，而导致行政强制权滥用的最重要的原因是行政强制缺乏正当法律程序。所以，《行政强制法（草案）》的最重要的任务即是为行政强制确立正当法律程序，以规范和控制行政强制权的行使。《行政强制法（草案）》通过程序设置规范和控制行政强制权行使的主要途径有三：
其一，赋予行政相对人程序制约权，以权利制约权力。在这方面，《行政强制法（草案）》做出了一系列规定。例如，行政机关实施行政强制措施，必须向相对人出示身份证件；告知理由、依据、救济途径；听取相对人的陈述和申辩。行政机关进入公民住宅实施行政强制措施的，应当出示县级以上行政机关的行政决定书。行政机关实施限制人身自由的行政强制措施，应当当场告知或事后立即通知相对人家属实施强制的行政机关和地点；在紧急情况下当场采取强制的，应当在返回行政机关后6小时内补办手续。行政机关实施检查、调查等监管活动进入生产经营场所，必须告知相对人法律或行政法规的依据，没有法律或行政法规依据的，相对人有权拒绝。行政机关查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来等事项，亦必须告知相对人法律或行政法规的依据，没有法律或行政法规依据的，相对人有权拒绝。行政机关实施行政强制执行。应当事先向相对人发出摧告书，相对人收到催告书后，有权进行陈述和申辩。对相对人进行的陈述和申辩，行政机关必须充分听取，并对相对人提出的事实、理由和证据进行复核，相对人提出的事实、理由和证据成立的，行政机关应当采纳。此外，相对人有法定事由的，可申请行政机关中止或终结实施行政强制。
其二，赋予人民法院程序制约权，以权力制约权力。对此，《行政强制法（草案）》主要确立了下述制度：（一）对于某些行政强制措施，如冻结存款等，除非法律有特别授权（而法律特别授权的行政机关是很少的），一般行政机关均无权自行实施，只能依法申请人民法院强制执行。金融监督和监察机关发现被监督对象有转移或隐匿违法资金迹象的，即使有证据证明，亦只能申请人民法院采取冻结相应资金的措施；（二）行政机关依法对违章建筑、违法建设的设施等需要强制拆除的，相对人如逾期拒不拆除，除法律另有规定外，只能申请人民法院强制执行；（三）行政机关向人民法院申请强制执行行政决定，须提交强制执行申请书、相应行政决定书以及作出决定的事实、理由、法定依据等，人民法院要对申请书及相应材料进行书面审查，认定其符合法定条件和要求的，方予执行；（四）人民法院通过书面审查，发现行政决定缺乏事实根据或法律根据，或者有其他明显违法并损害被执行人合法权益的情形的，可以在听取被执行人的意见和认定相应行政决定确实违法后，裁定不予执行；（五）行政相对人认为行政机关实施的行政强制措施或行政强制执行行为违法，均可依法向人民法院提起行政诉讼，人民法院可依法对被诉行政强制行为进行司法审查，并依法作出裁判。
其三，建立、健全行政机关内部审批制度，完善行政内部程序制约机制。现代正当法律程序制约主要指外部制约，包括权利制约和权力制约，但也包括内部制约。在内部制约方面，《行政强制法（草案）》确立的主要制度和要求有：（一）行政机关工作人员采取行政强制措施前须向行政机关负责人书面或口头报告并经其批准；需当场采取行政强制措施的，应当在事后立即报告；（二）行政机关实施行政强制措施应由两名以上执法人员参与；（三）实施行政强制措施应制作现场笔录，采取查封、扣押措施应制作清单；（三）行政执法人员当场实施行政强制措施，应在24小时内补办相关手续；在边远、水上、交通不便地区实施行政强制措施的，则应在返回行政机关后2日内补办相关手续； 如在紧急情况下当场采取限制公民人身自由的行政强制措施，则应在返回行政机关后6小时内补办手续； （四）行政机关对涉及重大案件或者数额较大的财物需要实施查封、扣押的，应由行政机关负责人集体讨论；（五）行政机关作出冻结存款的决定后，因情况复杂需延长冻结期限的，应经行政机关负责人批准；（六）行政相对人认为行政机关实施的行政强制措施或行政强制执行行为违法，可依法向行政机关所属人民政府或上一级行政主管部门申请行政复议，人民政府或上一级行政主管部门可依法对被申请的行政强制行为进行审查，并依法作出相应行政复议决定。
三、确立行政强制的原则，防止行政侵权，建设人本政府和责任政府
行政法对行政权行使的控制和规范，有两个基本途径：一是通过具体的法律规则，对相应行政行为确立具体的要求；二是通过较抽象的法律原则，对相应行政行为确立基本指南和整体的、宏观的导向性的要求。法律规范的这两种途径都是非常重要的：具体的法律规则操作性强，刚性强，但局限性大。现实生活纷繁复杂，有限的具体法律条文往往难以一一对应予以规范，因此，通过立法确立相关法律原则是必要的。法律原则具有抽象性、灵活性，从而其适用无论在时间上，还是在空间上，都具有具体法律条文所不具有的广泛性和普遍性。正因为如此，《行政强制法（草案）》在控制和规范行政机关行使行政强制权方面，确立了一系列法律基本原则，以保障行政强制行为正当行使，防止其侵犯人权，侵犯行政相对人的合法权益，促进人本政府和责任政府的建立。
《行政强制法（草案）》确立的法律基本原则主要有四：
其一，人权保障原则。行政强制是所谓“高权行政”中权力色彩最为浓重的行政行为，从而对公民权利、自由侵犯的可能性最大，对人权最具威胁性。因此，在《行政强制法（草案）》中确立人权保障原则意义最为重要。《行政强制法（草案）》第1条即明定“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”是该法的立法目的。《行政强制法（草案）》的整个内容均突出了人权保障原则。例如，《草案》将对公民人身自由的暂时性限制、对存款、汇款、有价证券等的冻结；强行进入住宅等行政强制措施的设定确定为法律保留事项，严加控制；对行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施，《草案》除要求其遵循一般行政强制措施的实施程序外，还对之规定了若干特别程序：进入公民住宅实施行政强制措施应当出示县级以上行政机关的行政决定书、实施限制人身自由的行政强制措施，应当当场告知或事后立即通知相对人家属实施强制的行政机关和地点，等等。
其二，依法强制原则。制定《行政强制法》本身，在某种意义上就意味着宣示依法强制，似乎没有必要再以专门法条设置依法强制原则。但是，各种行政行为中可采取的具体行政强制形式并非都是由《行政强制法》设定的，各种行政强制的实施主体亦非由《行政强制法》直接规定，不同领域、不同种类的行政强制的具体操作程序也不是由《行政强制法》做统一的，包罗万象的规定。既然《行政强制法》不是规范行政强制行为的惟一法源，那么，还有哪些法源（法律、法规、规章）可以规范行政强制的设立和实施呢？或者说，法律规范性文件以外的其他规范性文件或行政命令一类非规范性文件是否也可以设立和规定行政强制实施主体、实施程序呢？要回答这些问题，要避免因对这些问题的混乱答案而导致实践中行政强制的“乱”和“滥”，《行政强制法》以专门法条设置依法强制原则是必要的。正因为如此，《行政强制法（草案）》专条规定，设定行政强制必须依照本法由法律设定；尚未制定法律的，某些行政强制可由行政法规设定；尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，某些行政强制可由地方性法规设定；规章、其他规范性文件和非规范性文件一律不得设定行政强制。至于行政强制的实施，则必须有法律、法规依据，由法定行政机关或法律、法规授权的组织实施，并且要严格遵循法定程序。法定程序可包括《行政强制法》规定的程序和其他法律、法规、规章、其他规范性文件规定的程序，但其他法律、法规、规章和其他规范性文件规定的程序不得与《行政强制法》规定的程序抵触，否则无效。
其三，比例原则。由于行政强制对人权最具威胁性，因此比例原则在行政强制实施中具有非常重要的意义。《行政强制法（草案）》对之规定得最为细密，在我国现行法律、法规中，没有一部法律、法规对比例原则有《行政强制法（草案）》这么细密的规定。《行政强制法（草案）》分别在多个条款中规定了比例原则，其主要内容包括：（一）设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益；（二）实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度；（三）行政强制不得滥用，实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施；（四）对违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少的，可以不对其实施行政强制措施；（五）实施行政强制执行，事先应当进行督促摧告，当事人履行行政决定的，不再实施行政强制。
其四，救济和责任原则。救济和责任是既有区别，又有密切联系的两项原则。其区别在于，救济解决的是行政强制对相对人侵权的补救问题，责任解决的是行政机关及其工作人员违法强制、滥用强制权的法律责任问题。二者的密切联系在于，救济和责任的根本目的都在于保障人权，建立以人为本的政府和责任政府。对侵权行为实施救济，是责任政府的基本要求；追究违法、滥权、侵权行为的责任，特别是行政赔偿责任，是法律救济的题中应有之义。《行政强制法（草案）》关于救济和责任的基本原则规定在总则中，而关于救济和责任的具体规则则分别规定在相关章节，特别是“法律责任”一章中。《行政强制法（草案）》总则关于救济和责任原则的规定主要有下述内容：（一）实施行政强制措施，应当告知当事人有陈述和申辩权利；（二）实施行政强制应当严格依法，文明执法，不得滥用职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益；（三）公民、法人或其他组织对行政机关实施行政强制不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；（四）对行政机关违法实施行政强制造成损害的，受害人有权依法要求赔偿；（五）对人民法院在强制执行中因违法行为或扩大强制执行范围给当事人造成损害的，受害人有权依法要求赔偿。
综上可见，制定《行政强制法》的主要目的是规范行政强制行为，保护行政相对人的合法权益，而非强化行政强制，扩张行政机关管理相对人的手段。
论最小侵害原则在行政强制法中的适用
胡建淼/蒋红珍
胡建淼，浙江大学副校长、教授、博士生导师，中国法学会行政法学研究会副会长。
蒋红珍，浙江大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。
一、《行政强制法（草案）》与最小侵害原则
2005年12月24日，经多方努力最终形成的《中华人民共和国行政强制法（草案）》（以下简称《草案》）① 提交十届全国人大常委会第十九次会议审议，标志着我国行政强制立法正式进入立法程序，这可谓是当下我国行政法学界备受瞩目的大事。在这个重要的“行政法时刻”，各类报刊杂志和网络媒体对于《草案》确立的各项条款的关注可谓铺天盖地，其中，最小侵害原则就是一项较为广泛引起人们认同、体现行政强制权行使时必须自我限制的重要原则。
《草案》于第五条和第六条集中对行政强制法中的最小侵害原则给予了规定。其中，第五条规定：“设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小损害当事人的权益为限度。”第六条规定：“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。”在我国的行政立法上，用如此清晰的立法语言对最小侵害原则予以肯定尚属首次，这对于以成文化思维为主轴的我国行政法学界和实务界而言，意义可谓不言自明。有鉴于此，梳理最小侵害原则的有关理论，确立最小侵害原则在法解释学体系上的标准，附之以相匹配的制度保障，从而确保最小侵害原则发挥其应有的功能，体现出一定的急迫性。
二、最小侵害原则的理论渊源
在我们进入论文的主题，讨论最小侵害原则在行政强制法中的适用之前，有必要先行追溯这一原则的理论渊源。
最小侵害原则是公法上的一项重要原则。它要求，在有效实现行政目的前提下，行政手段的选择必须满足对相对人或公众损害最小的实质性约束。由于在不违反或减弱行政目的的前提下，已经不存在其他能给当事人或公众造成更小损害的措施来取代了，因此最小侵害原则也称为必要性原则、② 最温和手段原则、③ 不可替代性原则。④ 在英语世界国家里，亦被称为最不激烈手段原则（the least drastic means）、⑤ 较小限制手段原则（the less- restrictive alternative principle）、⑥ 最少不利手段原则（the least adverse alternative approach）。⑦
从比较法的视野看，德国法上最小侵害原则（Prinzip des 
Eingriffes）或曰必要性原则（Erfordlichkeitsprinzip）的概念最早源自十九世纪的警察法学，认为警察权力的行使惟有在“必要时”，才能限制公民的权利，否则即构成“滥权”（Machtüberschreitung）。⑧ 这里所谓的“必要”，就是“除此以外，别无他法”，再也找不到对公民权利损害更小的方式可以替代实现某一公共利益之目的了。从中可见，自最小侵害原则概念问世肇始，就带有调和公共利益与公民权利、目的与手段关系的使命。二十世纪初，最小侵害原则在德国行政强制领域立法中率先予以明文化，法规范的确立极大激发了学界的理论热情，对公民任何不利的处分，行政权力必须采取最缓和的手段、以侵犯公民权利最小的方式为之的观念在德国行政法学界形成滥觞之势，即使当时亦有比例原则的提法，实指必要性原则而言。到1958年联邦宪法法院采用“三阶理论”作出“药房案”（Apothekenurteil）判决之后，比例原则在法解释学上的体系开始确立，最小侵害原则与妥当性原则、均衡性原则一并作为比例原则的分支原则，构成公法领域的“皇冠原则”。⑨ 近年来，随着欧盟法和欧洲人权公约的生效实施，比例原则也开始影响英国的行政法。⑩
美国行政法上亦有本土的最小侵害原则，这一术语最早出现于反托拉斯法领域，认为政府对自由市场的介入受到对相对人最小侵害的约束。(11) 二十世纪上半叶，当各种政府管制机构如雨后春笋般涌现时，美国的行政法学界和司法实务界对看似不可抑制的独立管制机构的权力深感忧虑。即使《美国联邦行政程序法》于1964年作为历史性妥协的产物予以颁布，通过成文化的规范实现对管制机构权力行使的程序性控制，学者们依然担心，哪怕是“程序爆炸”，正当程序依然可以成为管制机构滥用权力实现其过度管制（overregulation）的“遮羞布”，因为并不是一项在程序上完美无缺的行政管制措施就一定是一项值得信赖且必要的行政措施。(12) 因此，作为对政府管制手段选择进行实体性评价的最小侵害原则就应运而生，它要求，行政手段的选择除了符合正当程序，还必须满足对相对人和公众权利的限制和侵害达成最小，以此来选择经济和社会政策从而确保对基本权利的实体保护。(13)
时至今日，无论以实定法为依据，还是作为一项不成文法源，最小侵害原则作为一项重要的公法原则已经成为西方法治发达国家的普遍共识。“所有对公民权利的威胁，只能通过最小侵害原则才能获得证成”，(14) 正是最小侵害原则的法理基础所在。
在我国行政法学界，最小侵害原则的实质内核最早是在合理性原则的框架下得到初步释放的。(15) 1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》(16) 第4 条规定：“设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。这被认为是我国现行行政单行法对比例原则的立法肯定。国务院《全面推行依法行政实施纲要》(17) 第5条亦提出：“合理行政……所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。这表明，行政机关内部也提出了最小侵害原则约束的实质要求。此外，由于我国尚未颁布统一的行政强制法，有关最小侵害原则的机理还分散地体现在一些具体法律规范之中。如今，随着在我国行政强制法立法进程的展开，人们普遍对最小侵害原则明文化时代的到来感到欢欣鼓舞。(18)
三、最小侵害原则对行政强制法的特殊意义
如果对中外行政法规作一个大致的梳理与比较，我们将发现，没有哪一个行政法领域，会如同行政强制法一般，对最小侵害原则表现出不约而同的厚爱，并不惜以诸如“最小侵害”、“最小损害”等立法语言直观地表达出最小侵害原则的要求。(19) 究竟最小侵害原则对于行政强制法有怎样的特殊意义呢？要回答这个问题，我们无法离开行政强制和最小侵害原则自身各自的特点来展开论述。
我国行政法学通说认为，行政强制是“行政强制措施”和“行政强制执行”的合称，是指国家行政机关，为了维护和实施行政管理秩序，预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、行为及财产进行约束与处置，或在当事人拒不履行业已生效的行政决定的条件下，国家行政机关或人民法院，依法对负有履行义务的当事人采用有关强制手段，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的强制性行为。(20) 尽管对行政强制法律性质的界定，学界依然存在争议，但是，对于行政强制具有高度侵权性特征的表述，却几乎众口一致。行政强制被认为是“行政法中，对公民与法人等施予最具有物理性质强制、压迫性的一种法律关系”、(21) “现代公民社会里，最具侵犯性、对公民人权和法人权利威胁最大的行政权力”。(22) 这一定性与其说来自于规范品性，毋宁说它更多地是对可能或者已经出现的斑驳陆离、繁芜杂乱的行政强制实践所作的“脸谱性”归纳。
从近代自然法思想、社会契约论到立宪主义格局基本确立肇始，暴力被国家所垄断，行政权伴随以国家暴力为后盾的强制力被认可为一种“必要之恶”。然而，如果说一般行政权力具有的仅仅是“潜在的、可能的强制性”，(23) 那么行政强制则具有“直接的、实力的强制性”。虽然作为行政权内部确保行政行为效力的关门闸以及国家对权力的自救形态，行政强制权的实施获得了正当性基础，(24) 但十分显然，这种直接的、实力的强制性对公民权利影响重大，因此在普遍遵循法律保留原则同时，不少国家亦确立起最小侵害原则作为对行政强制的实体性约束。而最小侵害原则自身所具有的品性则很好地契合了对行政强制权予以必要限制的要求：首先，最小侵害原则所确立的以权利对抗权力的格局，对于处在行政权暴力性终端的行政强制有极大的约束力；其次，最小侵害原则没有完全忽略现代行政对利益衡量予以考虑的要求，因为它始终受到可替代的行政手段选择能否满足“相同有效”实现公共利益的评价的约束，从而正视了行政强制权存在的正当性基础；最后，也是最为重要的是，最小侵害原则没有完全跌入这种价值衡量的洪流，它通过“最小侵害”的联结点，确立起相对清晰的评价标准，在一定程度上避免司法过度运用价值判断与利益衡量所带来的高程度的主观化风险，能够有效转嫁司法面对“主观滥用权力”进行判断时所遭受的行政压力。(25) “面对充斥价值冲突的行政争议、尤其是一些特殊的社会性问题时，最小侵害原则是一项可操作性的有效工具。”(26) 无怪乎德国学者齐曼里（U.Zimmerli）和阿利克西（Robert Alexy）均视它为“偏重于技术性的事实问题”，(27) 可以成为行政相对人的举证标的加以证明。(28)
正是由于最小侵害原则的这一品性，对于充斥着复杂的利益衡量却又极其需要寻找可能的标准约束权力行使的行政强制领域具有十分特殊的价值，因此，它成为各国行政强制立法的重要法定原则。例如联邦德国《行政执行法》第9条第2项规定：“有关强制手段须具备适当的目的性。采取强制手段时应尽量避免利害关系人和公众遭受损害。”黑森邦《直接强制法》第4 条规定：“行政直接强制只应选择对当事人及公众损害最小的方式为之，并且不得与所达成之结果明显地不成比例”。莱茵州柏尔兹《行政强制执行法》第62条第2款规定：“强制方法应适合其目的， 强制方法之决定应尽可能对执行债务者及一般之公众以最少之侵害行之。”奥地利《行政强制执行法通则》第2条规定：（1）执行官署行使强制权力，应注意以最轻微之方法达到强制执行的目的；（2）金钱给付之强制，以不影响受执行人最低限度之生活，及不妨害法定赡养义务之履行者为限。此外，西班牙《行政程序法》、葡萄牙《行政程序法》、瑞士《联邦行政程序法》和我国台湾地区的《行政执行法》均有类似的规定。
四、最小侵害原则在行政强制法中的适用标准
正如上文所言，最小侵害原则受到各国行政强制立法的普遍青睐，非常重要的原因是最小侵害原则通过“最小侵害”的联结点，发展出一套法解释学中的体系，从而确立了最小侵害原则在行政强制法中的适用标准。
（一）行为模式：行政强制行为作为“最后手段”实施
所谓“最后手段”（ultima ratio）是指在其他任何手段都不能达成目的的情况下才能采取的手段。实施行政强制必须满足“最后手段”标准，正是最小侵害原则所确立起的是否采用行政强制的外在界限。早在二十世纪初，德国行政法学家弗莱纳就指出，最严厉的手段只能作为最不得已时刻用的最后手段。随着现代行政从压制型模式不断趋向回应型模式，与那些通过单方的、不均等的并且以强制力为后盾的传统行政模式相比，兼顾公民意愿、鼓励民主参与的指导性行政手段的优势得到不断增强，以引导、协商和讨论等方式出现的指导性行政手段正扮演日益重要的角色。如果经过当事人的自由意思，就可以达到与“侵害处分”相同的效果时，强制性地作出行政处分的方式就应该被避免，已经成为现代行政模式的一个要求。(29) 更何况是以直接强制性和物理实力性为特征的行政强制，它的适用需要戴上更加沉重的“镣铐”，在无任何可能替代的方法可以实现行政目的时，方能采用。实施行政强制行为的这一“最后手段”标准在大陆法系的德国、法国以及深受德国法影响的我国台湾地区的行政强制制度中均得到确认。例如，法国通过判例制度确立这样的标准：只有在无其他任何可能的合法手段时，行政强制的实施才属合法。(30) 我国《草案》第六条规定：“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施”，正是最小侵害原则对这一标准的写照。
（二）行为类型：针对几组分类所确立的一般标准
1.负担性强制行为优先于禁止性强制行为
根据对权利影响的程度和性质，将不利行政行为区分为禁止性行为与负担性行为是大陆法系行政法对行政行为的一种分类。前者是对某种具有社会危害性或者不符合社会理想的自由予以根本性禁止；后者是指“特定的作为、容忍或不作为的义务”，是公民在承担某种负担和代价之下实现某种权利。由于禁止性行为的直接后果是剥夺某种自由的实施，因此对公民权利影响重大，“如果有其他方法可以达成目的，警察不可行使禁止权”，(31) 表明最小侵害原则对实施禁止性行为的约束。行政强制是一项典型的不利行政行为，它也受到这一标准的约束。从行政强制手段看，禁止性强制行为表现为诸如责令停产停业、暂扣证照、责令拆除等类型，它会导致某种公民权利被暂时或永久性剥夺；而负担性强制行为则表现为扣押部分财物、限量供应、加收滞纳金等类型，尽管对相对人科以不利的义务，但没有从根本上禁止主要权利的实现。值得注意的是，负担性强制手段优先于禁止性强制手段的标准并不是绝对的，个案中并不排除例外的可能性，而这种例外亦是根据具体个案中对相对人权利的损害程度予以确定的。(32)
2.对不同程度的实力行为的约束
行政行为有意思行为与实力行为之分，前者是一个决意行为，后者则是物理性行为。行政强制行为虽然均以强制性和实力性作为特征，但是就实力性的实现程度看并不完全相同。从类型上看，行政强制行为可以区分为对物的实力行为和对人的实力行为，同样是对人的实力行为，例如强制驱散，又可以区分为不使用暴力装备的强制驱散和使用暴力装备的强制驱散。不同的强制性实力行为对公民权利损害的强度也很不同，一般而言，对物的实力行为优先适用于对人的实力行为，这也是所谓的针对财产权的行政强制要优先于针对人身权的行政强制。而利用警械等暴力装备实施行政强制更是受到严格的限制，只有在情况十分紧急且必要的情况下才能实施。严格控制使用暴力装备的行政强制内含这样一种价值内涵：越接近于基本人权谱系中的核心人权，例如生命权和健康权，就越是对最小侵害原则的“最小侵害”标准构成威胁，也就需要更多的正当性论证。(33) 反之，给予相对人更多的空间，尊重和期待公民自愿接受行政主体的意思强制，不仅是最小侵害原则的要求，也是现代合作式国家发展的一个趋势。(34)
3.间接强制优先于直接强制
间接强制和直接强制的分类主要针对行政强制执行。间接强制是指行政强制执行机关通过采取间接手段促使义务人履行义务或达到义务人履行义务相同的状态。而强制执行则是行政强制执行机关直接对义务人的人身或财产采取相知手段，以达到与义务人履行义务相同状态的执行方式。尽管从实施效果上看，直接强制比间接强制有效。然而，由于直接强制对相对人直接采取暴力，相比于间接强制容易产生很多弊端，首先它容易忽略相对人的主体资格和人格尊严，与日益高涨的人权保障要求不协调；其次，由于缺乏必要的缓冲，直接强制极易引起相对人的抵抗情绪，从根本上并不利于和谐有效的社会秩序的形成；再次由于直接强制后果往往导致相对人人身和财产损害的不可替代性和不可恢复性，使得权利救济的成本更大。因此，最小侵害原则要求直接强制只有在间接强制已经无法实现行政目的的前提下才能实施。(35) 德国和我国台湾地区对这个原则有明显的立法体现。如联邦德国《行政执行法》第12条规定：“代履行或执行罚不能达到目的或者难以实现目的的，执行机关可强制义务人作为、容忍或不作为，或者自行执行”。我国台湾《行政执行法》第31条也规定，经间接强制不能达成执行目的，或因情况急迫，如不及时执行，显难达成执行目的时，执行机关得依直接强制方法执行之。尽管《草案》没有直接规定这一标准难免令人有些遗憾，但是从总则部分对最小侵害原则的规定我们亦可推演出这样的标准。
（三）行为要素：关注同一行为构成要素对相对人利益的影响
即使是同一项行政强制行为，对实施的时间、场所以及标的等内在构成要素的不同，都可能影响行政强制行为是否满足最小侵害原则的判断。
1.时间要素。行政机关选择行使权限的时机被称为“时间上的合适性”或者“时间上的必要原则”。(36) 换言之，判断行政行为是否合法，行政机关选择行使权限的时机也是一个重要的判断。时间要素的判断在行政强制领域具有重要的作用。例如，除非面对正在发生的危险，对相对人实施强行押解、拖离等强制行为时，应当避免在相对人未成年子女在场的情况下进行，这不仅事关行政相对人的人格尊严，并影响未成年子女的身心健康。《草案》第43条规定“行政强制执行不得在夜间和法定节假日实施”，这是对行政强制执行特定时间的明文排除，其目的在于确保行政强制执行的实施对于相对人的身心损害达成最小。此外，行政强制执行期限也是体现最小侵害原则对行政强制执行予以约束的一个内容。行政机关执行行政强制必须有一定期限的规定，这是相对人对法安定性期待的要求，因此，笔者建议，我国行政强制立法应该对行政强制执行规定执行期限。
2.空间要素。行政强制行为作出的空间要素与时间要素一起构成时空要素，行政强制行为的实施需要关注到时空要素的适合性。例如，原告的拖拉机未交纳养路费，被告交通管理部门可以依法扣押，但行政机关不顾原告声称车上装载货物不能停留、请求把生猪卸下后再扣车的要求，强行摘下拖斗驾车离去，导致15头生猪受到长时间挤压、暴晒而死亡，(37) 该行政强制行为违背了最小侵害原则，同样是有效达成扣车的行政目的，适当变更执行的场所，就可以避免相对人的权益受不必要的损害。值得注意的是，时空要素在传统裁量权理论中处于空白地带，对裁量权的控制往往局限于“是否采取某种行为”以及“在实体上采取怎样的行为”，其实，在怎样的时空条件下实施某种行为，对于相对人权益影响重大，并且往往构成“无需授权”的行政裁量权，因此有必要强调在具体情景中惜守最小侵害原则的约束，以实现对公民权利的保障。(38)
3.标的要素。行政措施的标的有别于行政诉讼的标的，指的是行政措施意欲改变之权利义务的客体指向，行政强制行为的标的如罚金或者滞纳金的金额、拆除的房屋、扣押的物品。由于标的在数额、幅度、规模等方面具有其属性，有时这些属性差异亦必须被纳入到考虑的因素之内，构成对行政强制行为是否符合最小侵害原则的判断基准。普鲁士法院曾作出如下判决：对有倾倒危险的围墙，如果只拆除上半部，即无倾倒危险时，则不必全部拆除。(39) 以最小侵害原则审查行政行为的标的，在我国的行政审判实践中也不乏其例。例如在相同有效地实现行政目的的情况下，行政规划部门不应责令拆除整座建筑物，而只要拆除部分就可以了。(40) 从行政强制行为的标的要素考虑最小侵害要求的满足，对于规范超过执行范围采取强制措施之状况时有发生的我国当下行政强制实践具有十分重要的意义。(41)
（四）行为过程：赋予相对人以选择权
最小侵害原则对行政过程的一个要求是：当有多数“效果相同”的行政措施可供选择时，原则上应当将行政手段的选择权赋予相对人。这是因为，只有相对人自己才是权利损益的感受者和承担者，赋予相对人以选择权正是追求“最小侵害”的体现。正如上文所言，负担性行为优先于禁止性行为、对财产的强制优先于对人身的强制，会随着相对人各自身份地位、财产状况以及思维方式的不同而作出不同的判断，因此，需要把确定“最小侵害”的权利赋予相对人自身。此外，除了实体的行政强制手段选择问题之外，在程序上也有选择权的问题。有时，程序不仅仅关乎行政效率，而且亦会对行政相对人构成负担。对于毫无争议的实体结果，将大量的时间和经历消耗在程序时空中，对已经接受实体行政强制的相对人而言，会构成“二次伤害”（double harm）。
五、确保最小侵害原则适用的程序性制度
行政强制法既有实体性规范，也有程序性规范，这点勿庸置疑。然而，从某种意义上说，和我国现行的行政处罚法相像，(42) 行政强制法主要是规定程序规范，这与法律所要求规范的社会现实和法律规范的本身能力有关。需要指出的是，程序性规范对于确保最小侵害原则的适用具有深刻的意义。其原因主要在于：最小侵害原则虽然更多的是体现为一种实体上的约束，但是正如上文所言，行政强制作出过程中的程序性价值，也是对实现最小侵害原则的一个重要评价。而且，即使对于行政强制实体行为的选择，离开了必要的程序制度的确保，本身是无法发挥真正作用的。因此，需要确立起一系列的程序性制度来确保最小侵害原则对于实体和过程中诸审查要素的实现。
（一）告诫制度
在行政强制执行过程中，行政机关利用警告的方式，督促相对人自行履行义务，这便是告诫的制度。告诫制度是行政强制立法中一项常见的制度，其目的就是为了保证避免采取具有高度侵权性的行政强制执行，实现对相对人权利保护的最小侵害。(43) 我国《草案》第7条第二款规定，实施行政强制执行，事先应当进行督促催告，当事人履行行政决定的，不再实施行政强制。第37条规定，行政机关作出行政强制执行决定前，应当事先督促当事人应当履行的义务。值得注意的是，告诫制度不仅仅只是行政机关单方面的督促作用，也可以让相对人提出申辩或者陈述理由，这种对告诫书的答辩，与一般行政程序的听证，十分相似。如果经过告诫程序后，当事人仍不履行行政机关决定的，根据《草案》的规定，行政机关便可以作出行政强制决定。可以说，《草案》将告诫和听证作为行政强制执行的先行程序。此外，在代履行之前，还必须履行一个公告程序和催告程序，这也是行政机关的一种“告诫义务”。其中，公告程序是将代履行的标的、方式、日期、地点及代履行人予以公告；而催告程序是在代履行的三日前，催告当事人履行。这样的程序设计，不仅是在行政强制过程中赋予某种实体强制方式选择的可能性，而且本身亦是赋予当事人对是否承受行政强制执行的权益衡量的可能性，是确保行政强制执行达成最小侵害的保障。
（二）和解制度
受到行政行为的效力理论和不可处分性观念的影响，传统行政法学理认为，行政强制不适用和解。(44) 然而，在价值和事实层面，行政强制不适用和解的规则是否正当而且有效却不无疑问。据北京市高级人民法院统计，1990年10月1日至1999年底北京市三级人民法院共执结行政机关申请强制案件23533件，双方当事人执行和解的有1178件，占结案数的5％。(45) 在美国，行政执行程序尽量保持开放性和非正式的，其主要目的也在于促使当事人磋商，以达到问题的解决。可见，理论对社会现实和制度实践的回应需要我们重新审视行政强制中的和解问题。从最小侵害原则的要求看，确立行政强制中的和解制度，也是行政强制行为实施中对相对人权利最小侵害的一个要求。转向回应型模式的现代行政，需要选择开放而弹性的行政方式尊重相对人的主体意愿，发挥相对人能动的参与精神，确立行政强制中的和解制度，不仅是确保最小侵害原则的一种重要制度，而且也更符合现代国家参与型行政或互动型行政的理念，有利于公共利益和个人利益的协调。因此，《草案》中规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解，这是一个重要的进步，但是美中不足的是，这一条款仅仅适用于行政强制执行，而没有认可和解制度在实施行政强制措施的适用可能性。笔者认为，尽管行政强制措施的实施一般急于迫切，但是这并不排除通过与相对人和解的方式选择侵害最小的行政强制措施的可能性。
（三）执行方式转换制度
选择行政执行的方式是执行机关的权限，在法律规定的范围内，执行机关具有裁量的自由。我国台湾的吴庚法官指出，“纵然在采取严格主义之依法行政国家，一般亦认为行政机关可以自行决定适当的执行方法。”(46) 换言之，对于行政强制执行的实施，在有充分法律依据的情况下，执行机关对于方法的选择或变换，有裁量的权力。赋予行政机关对执行方式转换的裁量权，对于确保相对人在被执行过程中的最小权益侵害具有很大的作用。执行方式转换体现在两种情况：一是执行方式的减轻。这主要是因为，随着行政强制执行程序的进展，行政相对人逐渐认可行政义务，愿意通过自行履行行政义务或者配合行政机关的执行，从而减轻行政强制执行方式的情况；二是执行方式的加重。例如在采纳罚金或者滞纳金的强制执行时，发现通过这种间接执行的方式，无法达成迫使相对人履行行政义务的目的，在法定限额内逐次加重罚金或者滞纳金的数额，是一种可能的执行策略。需要说明的是，执行方式转换制定本身是确保最小侵害原则实施的一种制度，但是对于这种加重执行的情形，本身又受到最小侵害原则的约束，例如对于违规营业的场所，仍照常营业且无视怠金的科处，执行机关采取先行吊销证照的直接强制方法，仍然无效的情况下，才可以封闭其营业场所。(47)
（四）中止执行制度
《草案》第41条确立起中止执行制度，其规定：“有下列情形之一的，应当中止执行：（1）行政机关认为需要中止执行的；（2）当事人履行行政机关的决定确有困难或者无履行能力，经行政机关同意的；（3）第三人对执行标的主张权利的；（四）执行可能造成难以弥补的损失，且中止执行不违背社会公共利益的。影响中止案件执行的情形消失，行政机关可以重新作出执行决定。对没有明显社会危害，涉案财物数量较少，或者当事人确无能力履行，经中止执行三年后未重新执行的，行政机关不再执行。”中止执行制度作为确保最小侵害原则在行政强制执行中适用的前提主要在于：它赋予行政机关针对强制执行过程中出现的特殊情况作出应变的裁量权。通过中止执行可能确保到的权利主体主要有两类，一类是被执行人，由于被执行人在履行行政义务上的实际困难或者强制执行过程中双方的和解以及相对人自愿履行行政义务，行政机关予以中止执行，就给了行政相对人在承担行政义务或者行政强制执行上的必要缓冲；另一类是对执行标的主张权利的第三人，这类似于民事诉讼法中的执行异议制度，通过中止执行，对执行标的拥有权利的第三人的有关权利得以保障，体现最小侵害原则对公民及民众权利损害的最小。
注释：
① 全国人大常委会法制工作委员会于1999年3月开始调研起草，并在2001年4月初步完成行政强制法草案初稿，进而经过一年的征求中央部门、地方人大和政府及专家意见，公布修正的“征求意见稿”。“征求意见稿”又经过历时三年的各方论证，最终形成了这一《中华人民共和国行政强制法（草案）》。
② 张国勋：《必要性原则之研究》，载城仲模主编：《行政法之一般原则》，三民书局1999年版，第142页。
③ 蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南出版社1999 年版，第109页。
④ 黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。
⑤ George A.Bermann,The Principle of Proportionality,26 Am.J.Comp.L.Sup.415 (1978).
⑥ Gug M.Struve,The Less- Restrictive Alternative Principle and Economic Due Process,80 Harv.L.Rev.1463 (1967).
⑦ Notes,The Least Adverse Alternative Approach of Substantive Review under NEPA,80 Harv.L.Rev.735 (1975).
⑧ 陈新民著：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第375页。
⑨ 有关对比例原则内涵极其发展的介绍，请参见胡敏洁：《比例原则》，载胡建淼主编：《论公法原则》，浙江大学出版社2005年版，第533页以下。
⑩ Paul Craig,Unreasonableness and Proportionality in UK Law,edited by Evelyn Ellis,The Principle of Proportionality in the Laws of Europe,Oxford- Portland Oregon,1999,pp.85.
(11) Turner,The Validity of Tying Arrangements Under the Antitrust Laws,72 Harv.L.Rev.50,59 (1958); Notes,The Least Adverse Alternative Approach of Substantive Review under NEPA,80 Harv.L.Rev.735 (1975).
(12) Gug M.Struve,The Less- Restrictive Alternative Principle and Economic Due Process,80 Harv.L.Rev.1463 (1967).
(13) Chad Davidson,Government Must Demonstrate that There Is Not a Less Restrictive Alternative Before a Content- Based Restriction of Protected Speech Can Survive Strict Scrutiny,70 Miss.L.J.463 (2000); Renee Grewe,Antitrust Law and the Less Restrictive Alternatives Doctrine,9 Sports Law.J.228—229 (2002).
(14) Notes,The Less Restrictive Alternative in Constitutional Adjudication:An Analysis,A Justification,and Some Criteria,27 Vand.L.Rev.982 (1974)
(15) 郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，载《政法论坛》2004年第6期。
(16) 1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1996年3月17日中华人民共和国主席令第63号公布，1996年10月1日起施行。
(17) 2004年3月22日国务院文件国发［2004］10号发布，自发布之日起施行。
(18) 《行政强制应力求对公民损失最小》，http:// news3.xinhuanet.com/ comments/ 2005—12/26/ content- 3970675.htm.
(19) 具体可以参见后文比较法上的介绍。
(20) 胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版，第323页。从《草案》公布的条款看，也遵循了这样的两分模式。
(21) 陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第187页。
(22) 鲁宁：《限制行政强制权保障公民合法权利》，http://news.conb.com.cn/ system/ 2005/ 12/ 26/ 005057937.shtml.
(23) 美国法人类学家霍贝尔认为，“法律具有牙齿——万一需要就能咬人的牙齿，尽管它们不一定需要显露出来。”这一生动的比喻也十分适合于权力。参见［美］罗杰·科特威尔著：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第279页。又如日本学者高柳贤三也曾指出，法律以“强制可能性”为其本质，参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第59页。
(24) 项一丛：《行政强制的法理基础》，载胡建淼主编：《行政强制》，法律出版社2002年版，第43页。
(25) 我国现行《行政诉讼法》第54条虽然对“滥用权力”作了规定，但是司法实践中真正引用这一条款作出判决的情况却少之又少，其原因不仅在于法解释上的困惑，更是因为它与行政机关的主观意图相牵连，表现出道德谴责的成分，因此司法可能遭遇的行政抵触也就不难想象，有学者还提出用“裁量明显不当”替换这一标准。参见沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议》，载《法商研究》2004年第4期。
(26) David L.Chambers,Alternatives to Civil Commitment of the Mentally Ⅲ:Practical Guides and Constitutional Imperatives,70 Mich.L.Rev.1146(1972).
(27) U.Zimmerli,Der Grungdsatz der 
Recht,Zeitschrift für Schweiyerisches Recht,N.F.B.97.Ⅱ.1978,S.120，转引自陈新民著：《德国公法学基本理论》，山东人民出版社2001年版，第386页；Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Oxford University Press,2002,Introdution.
(28) 这里的“事实问题”（Tatfrage）相对于法律问题而言，齐曼里认为比例原则中的均衡原则就是法律问题，涉及到法益价值判断，因此不能作为证据的标的，只能由法官通过其法律见解来决定法益的高下。
(29) ［日］田村悦一：《自由裁量とその之界限》，有斐阁，昭和四十二年版，第228页以下。转引自张国勋：《必要性原则之研究》，载于城仲模主编：《行政法之一般原则》，台湾三民书局1999年版，第144页。
(30) 这一标准是通过一系列判例予以确立的。在1902年圣·于斯特房产公司诉罗讷省警察局长案中，强制执行被定义为“出于保证法律受遵守之必要，无其他手段时的合法经验手段”；行政法院在1911年3月17日的“布松牧师”案中对行政强制执行的限制范围作了更为严格的规定，没有其他任何实体程序时方可实施强制执行；1925年1月23日，行政法院在对昂杜夯案作出判决时认为：行政机关对某面粉厂贴封条的行为是不合法的，因为要达到目的完全可以运用停止供应小麦或运用征用征召权来予以实现。参见，胡建淼主编：《外国行政法规与案例评述》，中国法制出版社1997年版，第636—640页。
(31) W.Jellinek,Gesetz,Gestzesanwendung und 
,1913,S.293.转引自陈新民著：《德国公法学基本理论》，山东人民出版社2001年版，第378页。
(32) 例如被认为是间接强制的公共警告。与责令停产停业相比，公共警告是一种负担性的不利行为，相对人虽然得以继续进行生产营业，但是必须承担容忍行政机关通过对外发布信息的义务。然而，大量的实践表明，有时“公共警告的实际效果类似于禁令，甚至比禁止性强制对行政相对人的损害更大”。因此，无论对于是否发布公共警告，还是如何发布公共警告，必须受到最小侵害原则的约束，对生产商的损害尽可能小，特别是应当尽可能避免对其经营造成广泛的影响。参见［德］哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第396页。
(33) 例如在涉及到基本权利保护的案件，各国的司法审查标准会相对严格，法院会要求“决无其他合理的选择手段能作出这一重要决定时，该措施才能成立”。参见，Notes,The Less Restrictive Alternative in Constitutional Adjudication:An Analysis,A Justification,and Some Criteria,27 Vand.L.Rev,982 (1974).
(34) Jody Freeman,Collaborative Governance in the Administrative State,45 UCLA L.Rev.1 (1998).
(35) 李震山著：《人性尊严与人权保障》，元照出版社2001年版，第271页。
(36) 李建良：《时间上之必要性原则》，载《月旦法学教室》（公法学篇）2000年版，第76页。
(37) 王丽萍诉中牟县交通行政赔偿纠纷案：载《中华人民共和国人民法院公报》2003年卷，第400—405页。
(38) 美国学者戴维斯（K.C.Davis）就指出，行政机关只要有选择权，就有裁量。选择权不仅包括实体选择，也包括程序选择；不仅包括最终选择，也包括中间选择（interim choices），甚至拓展到方法、方式、时间、重视程度以及其他辅助因素。见，Kenneth Culp Davis,Discretionary Justice:A Preliminary Inquiry,Baton Rouge:Louisiana State University Press,1969,p.4.Kenneth Culp Davis,Administrative Law Test,3rd edition,St.Paul,Minn:West Publishing Co.,1972,p.91.
(39) 张国勋：《必要性原则之研究》，载城仲模主编：《行政法之一般原则》，三民书局1999年版，第148页。
(40) 周红耕、王振宇：《比例原则在司法审查中的应用》，载《人民法院报》2001年4月22日第3版；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期。
(41) 马怀德：《我国行政强制执行制度及立法构想》，载《国家行政学院学报》2000年第2期。
(42) 杨解君教授认为，“《行政处罚法》与其说是行政实体法， 不如说是行政程序法。”参见其著：《秩序、权力与法律控制》，四川大学出版社1999年版，第279页。
(43) 对李洪非法占有土地强制执行案， 载《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年第3期。
(44) 胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》， 中国人民大学出版社1998年版，第186页。
(45) 数据引自杨建顺：《行政强制中的和解——三环家具城案的启示》， 载《南通师范学院学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。
(46) 吴庚著：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第329页。
(47) 吴庚著：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第329—330页。
行政强制立法应坚持平衡理念与兼顾原则
莫于川
莫于川，中国人民大学法学院教授，博士生导师。
行政强制权是极为重要的国家权力，行政强制法是一个国家法律制度的重要组成部分。在社会生活与行政管理中，行政强制具有不可取代和省却的重要功用，需要通过立法将行政强制权授予行政机关；同时，行政强制行为具有很大的伤害性，必须预设有效机制来控制其伤害风险，而行政强制法起着控制阀的作用。可见，行政强制法具有授予并控制行政强制权的双重功能且特别强调控权功能，我国行政强制立法应坚持平衡理念与兼顾原则，实现维护公民权益与维护公共利益、尊重个人自由与维持公共秩序、保障公民权利与保障行政权力的辩证统一。
一、行政强制行为的现实必要性与伤害风险性
行政权力是现实社会生活中掌控公共资源最多、干预能力极强的国家权力之一，其中的行政强制权又是富有国家强制性和控制性的国家权力之一，行政强制行为是保证行政目标得以有效实现的强有力手段。在纷繁复杂的社会生活和行政管理实务中，常常出现一些特殊情形，需要扮演着公共秩序和公共利益维护者角色的政府机关，通过行使行政强制权作出行政强制行为，以实现维持社会秩序、维护公共利益的行政管理目标。如果政府机关没有行政强制手段作保证，那么遇到行政相对人执意不履行法定义务，或者出于公益考量须立即增加特定相对人的义务或限制其权利行使的情形，政府机关就无能为力了，这显然不利于实现维持社会秩序、维护公共利益、保障和谐发展的行政管理目标。这一点，人们比较容易理解。简言之，行政机关掌握行政强制权并能够根据行政实务需要依法作出行政强制行为，具有重要现实意义和法制功能意义。
但从另一方面看，行政强制是一把双刃剑，行政强制行为极具伤害风险。行政强制权如果控制不力，行政强制行为如果运用不当，极易损害公民的权利和利益，造成事与愿违的后果。现实生活中，由于违法、不当作出行政强制行为，包括违法、不当的强制征收财产、强制征用设施、强制冻结存款、强行扣押物品、强制隔离人员、强制押解出境、即时限制集会等等，都可能带来权益伤害后果，造成官民关系紧张，形成强制行政争议。
从当下我国行政强制法律实践的情况看，“由于没有统一的法律规范，一些行政机关在执法过程中，既存在对某些严重违法行为因缺乏强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况。”① 可见，没有行政强制权不行，行政强制权失控也不行；行政强制行为必须作为行政管理的有效手段加以保留和运用，但又必须严加防范和约束。如何把握这里的界限和尺度，需要仔细斟酌。其结论是：必须通过立法建制来实现行政强制权的授予和行使过程的法治化。②
那么，行政强制的设定主体和实施主体的范围多大、界限何在？行政强制的手段多少、依据何在？此类重要问题领域一直缺乏系统和明晰的规范，必然导致行政强制既“滥”又“乱”。概括起来，目前我国行政强制法制运行中存在的主要问题是：（1）行政强制权设定主体、权限不明确；（2）行政强制手段的具体形式繁多、名称混乱、缺乏规范；③（3）超越法律规定或没有法律依据，无权机构自行实施甚至授权、委托他人实施行政强制；（4）行政强制缺乏程序约束，行政强制手段不符合比例原则，随意性大，侵害相对人合法权益；（5）某些行政机关履行职责缺乏必要的强制手段，不能有效处理严重违法行为；（6）行政强制行为与其他行政行为的异同和界限不明晰；（7）行政强制执行体制不尽合理，有待改进；（8）人们的认识不一致，包括行政公务人员与法官之间的认识差距较大。这些问题需要通过多方面努力来解决，而完善行政强制立法是必经的重要路径，通过制定和实施统一的行政强制法来治理行政强制实务中的“乱”、“滥”、“软”。
二、行政强制法是授予并强调控制行政强制权的法
行政强制法作为调整行政强制行为及其社会关系的法律规范，应当秉持何种理念、贯彻什么原则，这是需要认真分析的。④ 笔者认为，正在加快建设中的我国行政强制法，应当秉持平衡理念，贯彻兼顾原则。
行政强制是一类非常特殊的法律制度，它涉及行政管理的效率和行政机关的权威，也涉及对公民人身权、财产权等合法权利的处分或者限制，保证行政效率和保障公民权利是其双重功能。一方面，行政强制行为是行政管理和执法过程中保证效率和权威的强力手段，在许多情况下须要通过行政强制措施和行政强制执行来确保行政效率、实现行政目标，这就需要授予行政机关必要的行政强制权和相应手段，来抑制私权利的滥用本性和失范现象，以维护行政秩序、公共利益。例如，采用公权力手段解决违法追逐私利的超标排污企业对于区域环境的严重污染一类公共治理难题。当然，维护公共利益的最终效果和归宿还是为了从整体上保障公民合法权益。
另一方面，公权力侵害公民合法权益特别是基本权利（如财产权、人身权、知情权等等）的问题广泛存在，在“人权入宪”的背景下如何依法有效地保障公民合法权益特别是基本权利的任务日显突出，这也是行政强制立法的重要功能和目的。如果执法者在行政执法中偏爱采用比较激烈、伤害风险大的手段，也即滥用行政强制手段，极易侵害公民的合法权益，导致行政机关与行政相对人的大量矛盾冲突，故须通过立法建制来控制行政强制权的行使。同时还要看到，确保行政效率、实现行政目标这一行政强制立法功能，本身也蕴涵着保护其他公民合法权益的意义。
上述两个功能都是行政强制立法应予考量、不可偏废的。日本著名行政法学家南博方教授曾指出：对于学习研究运用行政法来说，平衡感显得尤其重要，这是因为行政法“具有调整、分配公共利益（公益）和个人利益的作用。因此，在处理行政法上各种问题时，要求我们同时考虑到公共利益和个人利益，不得对任何一方有所偏袒。”⑤ 可以说，行政强制法就是“授予并控制行政强制权的立法”，它要做到私人利益与公共利益的兼顾，公民权利与行政权力的平衡，充分授予权力与严格控制权力的平衡，实体划界与程序约束的并用，从而在行政效率与公民权利之间寻找到一个适当的平衡点，实现最大程度的利益平衡。而在行政管理效率与公民权利保护之间的矛盾难以调和时，应确立并运用最小伤害（也称侵害、损害）原则等法律原则加以处置。
尽管为了实现行政两造之间的利益平衡，上述两个功能都是行政强制立法应予考量的；但是，由于行政强制权具有本能的扩张性和特殊的伤害性，而且这种伤害常常表现出事后难以完全补救的特点，所以需要通过立法建制从一开始就对行政强制权行使过程进行有效监督约束。特别是经过多年的法制改革发展，人们越来越认识到没有约束的权力是非常危险的，嗜好集权、秩序为本、缺乏透明等特性乃是传统行政模式和行政权力运行机制为人诟病的突出弊端，在发展现代市场经济和民主政治的背景下这些弊端与人们对行政权力运行机制的控权要求相去甚远，必须予以革新。
既然法律将行政强制权授予行政机关，就必须对行政强制权的实施加以控制，对其实施的程序加以明确。行政强制意味着行政权力与公民权利的直接强烈冲突，在这个环节能否有效约束行政机关的行为，直接关系到每个公民的切身利益。因此，笔者认为行政强制立法应坚持双重功能论中的控权功能重点论。立法者必须在对行政权力充满期待和信任的同时对其保持高度警惕，防止富有扩张和滥用倾向的行政权力异化为压迫公民权利、与民众争利益的超常垄断工具。从这个角度而言，重在约束行政强制权行使的行政强制法，犹如公民用以抵御行政强制行为侵害的盾牌，也可将其解读为行政强制行为约束法或者控制行政强制法。简言之，我们在考量行政强制立法上述授权和控权两个功能的同时，需要重点考量如何控制行政强制权的行使，减少行政强制行为带来的伤害，这对于我国行政强制法律制度建设具有特殊的重要意义。
横向观察他人的做法也能从另一角度说明这个问题。境外行政强制立法在总体上是分散立法的模式，⑥ 其中通过一些平衡性的制度措施，体现了平衡理念和兼顾原则以及重点所在。这可从如下两个方面来看：
一是作出了授权（对行政强制权力行使的保障）的规定。例如：（1）关于紧急程序。日本1948年行政代执行法第3条，瑞士1968年行政程序法第41条，中国台湾1998年行政执行法第39条，都作出了这方面的规定。也即在因突发事件导致危急情势采取行政应急行为时可以简化程序、放宽规制。（2）关于对禁止的禁止。葡萄牙1996年行政程序法第153条，西班牙1992年公共行政机关及共同的行政程序法第101条，都作出了这方面的规定。也即禁止在法律之外对于合法进行的行政活动（包括行政强制行为）作出行政禁止或司法禁止。
二是作出了控权（对行政强制权力行使的约束）的规定。例如：（1）关于比例原则、兼顾原则。德国1953年行政强制执行法第9条，瑞士1968年行政程序法第42条，西班牙1992年公共行政机关及共同的行政程序法第96条，中国台湾1998年行政执行法第3条，都作出了这方面的明确规定。也即行政强制方法应与行政强制目的保持适当比例，满足比例原则的要求，兼顾公共利益与私人利益的维护。（2）关于合目的原则、最小（较小）伤害原则、人性化原则。这与上一条原则有交叉和相近之处。奥地利1925年行政强制执行法通则第2条第1款，葡萄牙1996年行政程序法第151条，中国台湾1998年行政执行法第5条，都作出了这方面的明确规定。也即行使行政强制权的时候应以尽可能轻微的方法或损害较小的方法来达到行政强制目的，而且常态下一般不得在夜间、休息日实施行政强制行为。（3）关于权利克减底线保障原则。奥地利1925年行政强制执行法通则第2条第2款，中国台湾1998年行政执行法第5条，就作出了这方面的明确规定。也即实施强制行为时，以不影响强制对象最低限度的生活、不妨碍法定赡养义务的履行为限度，或者实施行政强制行为不得超过行政强制目的之必要限度等等。⑦
考察许多国家、地区的做法，可以看出行政强制立法具有上述“两手准备”这样一个特点和趋势。表现为辩证地坚持平衡理念和兼顾原则，来保障和约束行政强制权依法有效行使，最终有效控制行政权力、有效保护公民权利。其深层原因可能还在于立法者对于行政强制权的矛盾心态和谨慎态度：对行政强制权既喜爱又怀疑，既依赖又警惕，既授权又控权，于是坚持授权和控权这两个功能并强调控权功能就成为理性和实际的必然选择。
三、在行政强制法中体现平衡理念与兼顾原则
（一）平衡理念与兼顾原则已在行政强制法草案中有所体现
《中华人民共和国行政强制法（草案）》已于2005年12月在十届全国人大常委会第十九次会议上经过第一次审议。7章77条的这个草案， 勾勒出我国专门的一般行政强制法律的体系框架，⑧ 从中也反映出立法者对于行政强制权既充满期待又非常顾虑的一种踌躇心态：一方面，必须授予行政机关必要的行政强制权，并保障行政强制权能够有效行使，以实现行政管理目标；另一方面还必须作出控制行政强制权的实体和程序规定，以有效控制行政强制权的行使过程，降低其伤害风险性。立法者希望能够据此达成授予行政权力与控制行政权力的平衡，公民权利行使与行政权力行使的平衡，公民权益与公共利益的兼顾，行政两造行为规范的兼顾，各种情况应对机制设计的兼顾。这一点在该草案的立法宗旨、行政强制原则等部分的许多规定中都有所体现。⑨ 例如，草案第一条开宗明义作出规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”这里对行政强制、公共利益和社会秩序的保障作出了规定，同时对监督和规范行政强制、保护行政相对人合法权益也作出了规定，体现了既授权又控权、既维护公益又维护私益的平衡理念。再如，草案第五条对设定行政强制应当兼顾公共利益和当事人的合法权益予以特别强调，明确地体现了兼顾原则。
不难看出，草案还重点强调了对于行政强制权行使过程的控制。例如在总则部分，草案第4规定了实施行政强制要受到实体约束与程序约束，草案第5条规定了设定行政强制应适当，实施行政强制应选择最小损害方式，草案第6 条规定了非强制措施优先和强制措施不得滥用，草案第7条规定了自动履行优先、陈述申辩权利、督促催告义务和文明执法要求，草案第8条规定了一般行为不强制以及有前提条件的执行和解，草案第9条规定了行政强制损害的法律救济权利。这些规定， 显然有助于控制行政强制权力，保护公民合法权益。
再如，在制度安排部分，草案对行政强制措施和行政强制执行的具体程序作出了严格规范。就行政强制措施实施程序的一般规定而言：对于行政机关实施行政强制措施，规定了9种程序要求（第17条）；对于当场实施行政强制措施，规定了24小时内补办相关手续，对于在边远、水上、交通不便地区实施行政强制措施，则规定了返回行政机关后2日内补办相关手续（第18条）； 对于限制公民人身自由的行政强制措施，规定了严格的特别程序要求，包括进入公民住宅采取行政强制措施应当出示县级以上行政机关的行政决定书，当场告知或者事后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关和地点，在紧急情况下当场采取行政强制措施应当在返回行政机关后6小时内补办手续（第19条）； 对于行政机关进入生产经营场所实施检查、调查等监管活动，对于查询企业财务帐簿、交易记录、业务往来等事项，规定了必须有法律、行政法规的依据，否则当事人有权拒绝（第20条）。这些规定，显然旨在控制行政强制权力，保护公民合法权益，突出体现了行政强制法的控权功能。
（二）行政强制法应坚持并充分体现平衡理念与兼顾原则
行政强制立法主要通过对行政强制实体权力的限制和一系列程序制度约束，来规范行政机关的强制行为方式和措施，实现行政强制立法的控权意图。但对于行政强制法草案，行政两造（指行政机关和行政相对人）之间的认识存在明显差异。在草案公开征求意见时，许多公民、企业特别关注行政强制“乱”、“滥”的问题，认为行政强制权在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须有效监督和约束行政强制行为，防止行政强制权对相对人合法权益的伤害，希望草案规定得细一点。但是，一些行政机关的同志更关注行政强制“软”的一面，希望行政强制法能授予行政机关更多的强制手段，便于行使权力、履行职责，他们担心行政强制法对行政强制权作出过多的约束性规定，今后实施起来行政机关会因缺乏手段、手脚捆死而不能有效完成维持公共秩序、维护公共利益的行政管理目标。
实际上，近些年来一些行政机关（如工商行政管理机关）一直呼吁要在法律中明确授予他们行使查封、扣押、冻结等措施的权力。政府法制部门的一些同志也建议行政强制法应有所限制地授予地方一定的行政强制创设权，以解决行政强制“软”的问题。⑩
我国现行的行政强制执行模式是“以法院执行为主、行政机关执行为辅”，这是借鉴别国经验并根据我国实际采取的一种公平优先的模式。行政强制是动用国家强制力的严厉手段，申请人民法院审查有助于避免偏差失误，相对于由行政机关向人民法院提起诉讼的办法，这种申请人民法院执行的方式还算是比较有行政效率的。这次提交审议的行政强制法草案对此向前推进了一步。草案第14条规定：“实施行政强制执行的行政机关由法律规定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”此规定排除了行政机关和地方在行政强制执行方面的创设权。那么，由现行行政法规和地方立法规定可以由行政机关自行强制执行的案件，行政强制法通过后将转为申请法院执行，这是否可行？一些实证材料似乎不支持以申请法院执行为主的强制执行模式。根据河北省政府法制办提供的材料，该省申请人民法院强制执行行政决定的案件执行率不到30％，相比之下，公安、税务等拥有行政强制执行权的行政机关对于行政强制执行案件基本上都能执行。行政实务中，行政机关申请人民法院强制执行的案件之所以很少，程序繁琐、时间拖延、行政机关感到“很难和法院进行协调”等等也是重要原因。例如一般价格违法案件的查处，物价管理机关从发出《检查通知书》到《行政处罚决定书》需要两个月时间，如果违法者不服从处罚，物价管理机关再申请法院强制执行则已近三个月，往往被查单位的人员、物品早已不知去向。此外，文化、出版、食品药品等行政管理部门也极力要求授予其一定的行政强制权，改变只能申请人民法院执行其行政决定的现状。
概括起来，部分行政公务人员的意见认为：正在进行的行政强制立法，强制授权不足，主体范围太窄，授权后由于程序太严等于收权，太倾斜于公民个人而忽视了行政机关，把行政机关与公共利益割裂开来等等，一句话，授权不足，控权太多。我认为，对此意见应具体分析、谨慎采纳，因其存在一定的片面性。借鉴别国经验并结合我国实际，窃以为还是应当坚持授权与控权的兼顾和以控权为重点的精神，在行政强制立法中进一步体现平衡理念与兼顾原则并注意重点。在全面推进依法行政的新形势下，有关行政强制的监督救济机制应符合如下基本要求：一是监督范围覆盖行政强制权设定和行使的全部主体、内容与过程；二是对行政强制行为的合宪性、合法性、合理性、合目的性、合比例性、合程序性予以全面监督；三是注重监督与救济的综合效果。简言之，须将行政强制权力掌控者和行使过程全部、完整地纳入监督范围。因此建议：
1.可授予地方（地方人大和地方政府）一定的行政强制创设权，以与正在完善中的我国突发事件应对机制相适应。同时，通过立法授予执法者的行政强制手段可以更丰富、更充分，同时应明确规定法律保留范围和权利克减底线。
2.对行政强制行为的程序约束必须坚持和加强。程序公正和程序控权是必须高度重视的历史经验。从经典民主理念中挖掘出的重要现代内涵之一是程序民主。20世纪90年代中期进行的一项跨法律文化实证研究结果表明，在各种民主化程度的国家，人们尊崇的诸多法律价值中最受尊崇（受调查者给予评分最高）的法律价值是程序公正。(11) 这种程序民主理念也逐渐反映于行政民主化、法治化进程。简言之，良好的行政程序制度是现代行政法的生命，也是全面推进依法行政的客观要求，在加强行政强制行为的程序约束这个问题上决不能走回头路。当然可以在方式方法上有所改进。例如，为了保证行政效率，可以授权行政机关在紧急情况下有克减底线地简化行政强制行为的程序，也即实行应急程序。(12)
3.为保证行政效率且实现公平价值，草案对实质审和形式审的条件可做出规定，对一些影响公民权利比较严重的行为进行实质审查，甚至可以引入听证程序，充分听取双方意见，这样人民法院更能取得行政相对人的理解和信任。(13)
4.也可考虑专设行政强制执行机构，以保证行政效率、行政公正和行政权威。人民法院既居中裁判，又亲自执行，不太符合裁执分离原则，也不利于法院集中精力裁判。故可考虑在人大或行政机关设立执行机构，专司执行职能。例如在司法部下专设执行署或行政执行署（例如目前我国台湾地区实行的就是在“法务部”下设行政执行署这种体制），(14) 一定层次的地方司法行政机关也下设相应的执行机构。
5.解决行政强制争议，除了行政复议、行政诉讼、行政赔偿等救济制度以外，我国行政强制法还应明确规定行政强制争议的行政补偿制度，以完善行政强制行为的法律监督和救济机制，加大救济力度。
注释：
① 引自全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰教授于2005年12月24 日在第十届全国人大常委会第十九次会议上所作《关于〈中华人民共和国行政强制法（草案）〉的说明》。
② 不言而喻，在社会生活与行政管理中，私人利益与公共利益、个人自由与公共秩序、个人权利与行政权力之间，存在永恒的矛盾，这样的矛盾需要不断调整化解，控制在一定范围内，否则会逐渐激化而产生巨大的破坏力，严重阻碍经济与社会发展，而法律就是最有效的调整器之一；但是，包括行政强制权在内的行政权力具有扩张和滥用的趋势（或曰喜好自由、讨厌约束的本性），它与具有约束功能的法律之间存在着天然矛盾，所以通过法律去约束行政权力，实际上是一件非常困难的事情，但又必须坚持去做好。
③ 名目繁多的行政强制方式，多数没有在立法上明确予以界定， 难免带来实施行政强制的极大随意性，造成执法混乱。据统计，我国不同部门对行政强制手段的称呼约有200余种之多，例如扣押、暂扣、约束、立即拘留、强制带离现场、取缔、现场管制、紧急隔离……不一而足。目前我国的行政实务中，实为行政强制但用语五花八门的立法和制度规定以及行政惯例之纷繁多样，已达到令人眼花缭乱的程度。
④ 经过立法机关第一次审议的《中华人民共和国行政强制法（草案）》第四条至第九条就规定了合法设定、适当设定、依法实施、兼顾利益、最小伤害、禁止滥用、执行和解、权利救济等一系列基本原则，下文对此将择要加以论述。
⑤ ［日］南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译， 中国人民大学出版社1988年出版，第2页。
⑥ 但是个别大陆法国家地区也制定了专门的行政强制法或行政（强制）执行法，例如德国、奥地利、日本和我国台湾。
⑦ 上述法条主要引自章剑生主编：《中外行政强制法研究资料》，法律出版社2003年版，第1—47页。
⑧ 之所以说是一个体系框架，是因为虽然它考虑到有关行政强制的多种情况并作出安排，但没有对所有问题都作出具体规定。例如，虽然草案第二条把即时强制（行政强制措施）与非即时强制（行政强制执行）都纳入了调整范围，但草案第三条对行政强制的一般适用与特别适用却分别作出了安排，并没有在本法中作出特别适用的具体规定（只是原则上规定了突发事件应对措施和高度专业性强制措施适用他法）。
⑨ 全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰教授于2005年12月24日在第十届全国人大常委会第十九次会议上所作《关于〈中华人民共和国行政强制法（草案）〉的说明》中就指出：“起草工作总的指导思想是，推进依法行政，维护公民权益，既授予行政机关必要的强制手段，保障行政机关依法履行职责，维护公共利益和公共秩序，又对行政强制行为进行规范，避免和防止权力的滥用，保护公民、法人和其他组织的合法权益。”
⑩ 例如北京市人民政府法制办公室主任周继东先生就提出：“在公权力与私权利之间寻求平衡点，被普遍认为是行政强制法的立法目的之一。这个流行观点，很容易让大家淡化或者忽略公权力包括行政权力的背后，实际代表的是公共利益的本质。其实，只有寻求维护公共利益与个体利益之间的平衡，才能真正授予行政强制法以灵魂。不能因为行政强制权是一柄‘双刃剑’而使其暗淡无光，那必将伤及公共利益。……只有充分意识到公权力代表的是公共利益，行政强制‘软’的问题才可能从根子上解决。”转引自千龙网2006年2月15日采访文章：《限制行政强制权不能因噎废食》。下面一段文字中的实证材料也引自该文。
(11) 该项调查涉及调查者所划分的民主化程度不同的美国、法国、 西班牙、匈牙利、波兰、保加利亚等6个国家，每个国家约800名调查对象，调查内容包括法律价值、社会信念、民主化等3大项14个小项的指标体系。 这项调查的基本情况反映在美国新罕布什尔大学两位学者艾伦·S，科恩教授、苏珊·O，怀特教授合撰的《法制社会化对民主化的效应》一文中，该论文原载于《国际社会科学杂志》1998年第3期，收入中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》， 社会科学文献出版社2000年出版，第168—207页。
(12) 需要指出，应急程序（紧急行政程序）并不完全等同于简化程序，在某些特殊情形下可能要求更多、更严格的程序。此外，如果推行比现行模式更强调法院执行为主的行政强制执行体制，还应对法院的强制执行程序（包括立案、受理、时限等方面的程序）规定得更加科学、合理、严密、高效才行。例如，为了保证审查效率，草案可在规定一般程序的基础上增设加急程序，规定行政机关对一些急需执行的案件可以申请加急，由法院迅速做出决定。
(13) 参见应松年教授的评述，转引自陈宝成、廖卫华：《解读行政强制法破解强制不力与滥用难题》，载《新京报》2006—1—2。
(14) 其具体执法机构名称为“法务部行政执行署行政执行处”。
关于《行政强制法》三个问题的看法和主张
傅士成
傅士成，南开大学法学院教授、副院长。
《中华人民共和国行政强制法》（草案）已于2005年12月提交十届全国人大常委会第十九次会议审议。为了制定好这部法律，笔者就《草案》的一些问题谈点个人看法和主张，谨供修改时参考。
一、关于行政强制措施与行政强制执行的摆位和关系问题
《行政强制法》（草案）（以下简称《草案》）把行政强制措施和行政强制执行，列为该法调整和规范的两种行为，这是学界和实务界多年研究的结果，符合我国的实际，思路是清楚的。但是，《草案》从两种行为的概念、方式和程序设计上，把两种行为截然分开，忽视两种行为的联系，恐怕是不妥当的，也不利于该法通过后的有效实施。
首先，《草案》的着眼点过于放在行政强制措施与行政强制执行的差别上，忽视了两种行为在客观上的联系。这与我们以往的理论认识有关。以往的理论认识，在区别行政强制措施与行政强制执行时，事实上把行政强制措施定位在作出行政决定（具体行政行为）之前的、为确保行政决定的作出和行政决定作出后的执行而实施的控制性行为上；把行政强制执行定位在行政决定作出之后、对行政决定内容强制实现的行为上。由于两种行为存在的时间段不同，因而归纳出了“是否有确定义务的行政决定的先行存在”和“是否有待履行的义务的先行存在”，作为区分两种行为的标准。应该说，这种归纳和认识，符合通常情况，也与治理在作出行政决定之前，就乱采取（实施）和滥实施行政强制措施的目的是相符的。但是，从观察实践，我们可以发现，行政强制措施并不总是在作出行政决定之前实施，在作出行政决定之后的执行行政决定阶段，同样也可以实施，事实上，采取（实施）的机率还不小。以查封、扣押和冻结为例，《草案》第十条明确将查封、扣押、冻结规定为行政强制措施的方式，但这些方式同样在执行行政决定的阶段适用，这些查、扣押、冻结就不是行政强制措施，就可以不遵守《草案》设计的实施行政强制措施的程序了吗？这在逻辑上是说不通的。
其次，《草案》目前这种着眼于行政强制措施和行政强制执行的差别，而忽视二者客观上的联系的做法，也不便于实践中的有效操作。由于《草案》第十一条关于行政强制执行方式的规定中，未明确列入查封、扣押、冻结等方式，给人的暗示是，在行政决定的执行阶段，不能使用查封、扣押、冻结等方式，这显然会弱化行政强制执行，也与行政强制立法治“软”的目的不符。
其实，行政强制措施是可以存在于行政执法的不同阶段的。它既可以在作出行政决定之前，为了确保行政决定的作出和确保行政决定作出后的执行而实施，也可以在行政决定作出之后，为了实现行政决定确定的义务而实施。实施阶段的不同，实施行政强制措施的具体目标追求和具体功能不同，行政强制措施本身并没有实质差别。因此，我主张，不要把行政强制措施限定在行政决定作出之前的阶段，而是把行政强制措施也覆盖到行政强制执行全过程。这就需要对《草案》关于行政强制执行方式的规定进行修改，以便容纳一些必要的行政强制措施的方式。
二、关于行政强制执行体制的变与不变问题
《行政强制法》（草案）第十四条规定：实施行政强制执行的行政机关由法律规定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。《草案》在第四章和第五章分别规定了行政机关强制执行的程序和申请人民法院强制执行的程序。这说明，《草案》继续维持了《行政诉讼法》第66条确立的由行政机关和法院分享执行权的行政强制执行体制。这个体制可以归纳概括为：如果法律规定了由行政机关实施强制执行，则由行政机关实施强制执行；如果法律没有规定由行政机关实施强制执行，无论法律是否规定了申请法院强制执行，都必须申请法院强制执行。与原有体制略有差别的是，《草案》把赋予行政机关实施强制执行权严格限定在法律层面，而原来则理解为既可以是法律赋予，也可以是法规赋予［《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第87条规定：法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理］。这说明，《草案》在继续维持原有行政强制执行体制的同时，对行政机关自行实施的行政强制执行更加严格（只在法律有规定时才能由行政机关实施行政强制执行）。这样做的结果是，原来由法规规定的由行政机关实施的行政强制执行，都不再算数，而一概必须申请法院实施强制执行，由法院依申请实施的强制执行的数量将比现在增加。当然，如果按《草案》目前关于行政强制设定的规定，法规（无论是行政法规，还是地方性法规）设定行政强制将受到限制，法规规定的由法院依申请实施强制执行的数量增加，也会受到一定的限制，但增加的趋势是不可避免的。
这里有两个问题值得反思：一是，在维持行政机关和法院分享行政强制执行权体制的情况下，把原来根据法规规定由行政机关自行实施的行政强制执行统统改为必须申请法院强制执行，这是不是我们的初衷？二是，由行政机关和法院分享行政强制执行权的体制是否一定要维持？《行政强制法》对这种体制可否进行变革？
对于前一个问题，我们只需用数字就可以说明问题。根据最高法院的统计，近几年来，全国法院每年受理的申请非诉讼行政执行案件在30万件以上，是行政诉讼案件数量的好几倍。① 法院的行政审判庭更多的在忙于非诉讼行政执行案件的审查，诉讼案件的审理不得不摆在次要位置。非诉讼行政执行案件也已成为法院执行机构的一项重要业务。在法院整体执行工作仍面临巨大压力，仍在很大程度上存在“执行难”的情况下，继续把更多的行政决定的执行任务通过立法的形式推给法院，这恐怕不是我们解决这个问题的初衷。
对于后一个问题，情况比较复杂，需要做更多的分析。从新中国建立到改革开放，我国基本上不存在行政强制执行制度，也不存在作为行政强制执行制度重要组成部分的申请法院强制执行，即非诉讼行政执行制度。这是由我国当时的体制和行政行为方式决定的。改革开放以前，我国实行高度集权的政治、经济体制。在这种体制下，社会结构基本上是按照行政组织原则设计和建立起来的，② 国家与社会、行政机关与行政相对人的关系基本上属于隶属型关系，公民、法人和其他组织都无例外地被纳入到一定的组织体系之中。在这种社会结构中，行政机关主要用指令性计划和行政命令的方式对企业和社会成员进行指挥和控制，在强大的舆论督促和组织手段的威慑下，鲜有相对人不服从指挥和控制的。即使有极个别的人抗拒这种指挥和控制，也常常可以转为以刑事手段加以制裁。在这种情况下，行政行为内容的实现一般不存在什么阻力，也自然没有建立行政强制执行制度的客观必要性。改革开放以后，高度集权的体制被冲破，社会结构和相对人地位也发生了全方位的变化。发生这种变化的原因主要是，行政相对人在摆脱了从属性地位以后，其所从事的经营或其他社会活动，都有其特定的利益追求，都有可能置国家利益或公共利益于不顾，实施危害社会、危害公共利益的违法行为。改革要求行政机关减少或放弃行政命令等行为方式，但不是放弃所有的行政管理。在承认行政相对人独立地位的情况下，行政机关有权力、也有责任对违法的行政相对人进行处罚或作其他相应的处理。在相对人不履行行政处罚或其他行政处理等行政决定所确定的义务时，必须有相应的公共权力确保上述义务内容的实现。这是公共秩序的要求，也是行政决定自身效力的体现。在这种情况下，行政强制执行制度便应运而生。
改革开放之初，面对行政相对人不履行行政决定所确定义务的实际情况，一些行政管理领域的单行法律、法规开始对执行问题作出规定。基于当时的理解，并根据各个行政管理领域的不同情况，确立了不同的模式：有的规定由作出行政决定的行政机关申请法院强制执行，有的规定由作出行政决定的行政机关自行强制执行，有的规定既可以由行政机关自行强制执行，也可以申请法院强制执行，有的则对执行问题未作任何规定。1989年制定的《行政诉讼法》在已有法律、法规规定的基础上，试图对行政强制执行问题作较为统一的安排，便形成了该法第66条的规定。此后制定的单行法律、法规，都是在上述框架内进行模式选择，即使对行政强制执行问题未作规定，根据最高人民法院的司法解释，也推定行政机关可以申请人民法院强制执行。③
无论从规定“可以申请法院强制执行”的法律、法规在所有规定行政强制执行的法律、法规中所占比例来看，还是从《行政诉讼法》第66条和《司法解释》第87条的一般性规定来看，行政机关申请法院强制执行，即非诉讼行政执行，都是我国行政强制执行制度的主要组成部分。也就是说，强制执行权虽然是由行政机关和法院分享，但更多的是配置给了法院，由法院根据行政机关的申请行使强制执行权。
由上述分析可以看出，我国现行非诉讼行政执行制度发端于改革开放之初，先由行政管理领域的单行法律、法规列举规定，最后由《行政诉讼法》作一般性规定，非诉讼行政执行的制度化形态形成。其实，具体行政行为内容的强制实现，有多种办法可供选择，事实上，我国在选择了非诉讼行政执行的同时，也不排斥行政机关自行强制执行的同时存在，只是非诉讼行政执行是主导形式，行政机关自行执行是辅助或例外形式（只在法律有明示规定时才采用这种模式）罢了。这也同国外“一般都是以一种模式为主，另一种模式为辅或例外，绝对没有采取一种模式的国家”④ 的行政强制执行制度发展潮流相一致。
回顾我国非诉讼行政执行的发展历程，在上个世纪90年代以前有关非诉讼行政执行的阐述中，找不到回答为什么要选择非诉讼行政执行的文字，所能找到的倒是不赞成的意见。张尚鷟教授在1988年就指出，“近年来，申请法院强制执行，已经被不少行政部门当作‘法宝’来采用了。……仔细一琢磨，就不难发现这种办法是被迫采用的，是在没法办的情况下采用的办法。其实质就在于把这类本来应由行政机关自己处理的问题，一股脑儿都推给了近年来在加强法制建设过程中威望正在不断增长的法院。长期按这个办法搞下去，看来总是不行的。……面对这大量的行政强制执行任务，法院总有一天会受不了的。”⑤ 但是我国的非诉讼行政执行并没有因为反对意见的存在而停止其步伐，而是仍按其既定的方向逐步成为我国行政执行的主导形式。非诉讼行政执行本质上是在剥夺行政机关自行强制执行权情况下的制度设计。这种制度设计的目标追求，主要是为了阻止违法的具体行政行为直接进入强制执行过程，保障行政相对人的合法权益不致于因未提起诉讼而受到违法具体行政行为的侵害，并有利于监督行政机关依法行使职权。但其表现出的司法权和行政权界限不清、法院角色不当、整体运转效果欠佳和不利于提高行政效率等缺陷也是明显的。
其实，阻止违法的具体行政行为直接进入强制执行过程，保障行政相对人的合法权益，监督行政机关依法行使职权，并不一定通过剥夺行政机关自行强制执行权的办法来实现。因此，我主张，在保留申请法院执行制度的灵魂——法院审查的前提下，将实际执行职能回归行政机关。具体做法是：首先，保留现行的行政机关向法院申请的形式，但将由法院承担的审查职能和执行职能分开，审查职能继续由法院承担，执行职能则回归行政机关。与此同时，特定领域的行政决定，由法律明确规定，仍由行政机关自行执行。其次，在司法行政系统内成立统一的行政执行机构，并以《行政强制法》的形式，分别建立和完善法院的审查程序和统一的行政执行机构的执行程序。就法院的审查程序而言。主要包括受理和审查的标准、审查的组织形式、审查的过程和裁定的作出等。法院的审查程序可以在法院现行对非诉讼行政案件审查程序的基础上进行完善。需要特别强调的是，法院的裁定应包括执行的内容和范围、执行的期限等，以便对后续的行政机关的执行进行约束。就统一的行政执行机构执行的程序而言，主要包括告诫、执行措施的种类、方式及其选用和对相对人的救济等程序。这样做的结果是，统一的行政执行机构对法院审查后裁定允许执行的行政决定的执行，与作出行政决定的行政机关直接对行政决定的执行并存。这样做的好处是，阻止违法的具体行政行为直接进入强制执行过程的初衷可以实现，而影响行政效率、司法权与行政权混同、加重法院负担和法院角色不当等缺陷有望克服。
三、关于《行政强制法》的适用范围和强制方式问题
《行政强制法》（草案）第3条第1款规定：行政强制的设定和实施适用本法。第2款规定：发生或者即将发生自然灾害、事故灾害、 公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规规定执行。第3款规定：有关行政机关采取金融业审慎监管措施、 进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规规定执行。这是关于本法适用范围的规定。其中第1款是关于适用本法的规定，第2款和第3款是排除本法适用的情形，也就是除外条款。从第2、3款的文字表述看，在两类特殊情形下采取行政强制措施不适用本法，而适用有关法律、法规。也就是说，在两类特殊情形下实施行政强制措施不适用本法，但设定这两类行政强制措施仍然要适用本法关于设定的规定。这里涉及到本法与“有关法律、法规”的关系问题。就目前的情况看，“有关法律”主要指将来要制定的《紧急状态法》，及已有的金融方面的法律、传染病防治方面的法律和事故灾害方面的法律等；这里的“有关行政法规”主要指《突发公共卫生事件应急条例》等。《草案》把不适用本法的情形限定在采取（实施）行政强制措施方面，不涉及这些行政强制措施的设定，也就是说，这些行政强制措施的设定必须遵守本法。这种思路和规定是可取的。但联系到《草案》关于设定的规定，问题就出现了。在设定问题上，《草案》尽可能上收设定权，虽然留给行政法规一定的设定权，但限制条件比较严格，行政法规很难有反映设定本意的创新性规定。再有，应急措施和临时措施在《紧急状态法》出台后，还能不能由行政法规规定，都是个问题。我的担心是，这样的规定会给采取行政强制措施规避《行政强制法》留下过大的空间。我主张：第一，在紧急状态下和特殊情形下，采取行政强制措施，可以不适用本法。但不适用的情形、条件应尽可能明确，并且，不适用的情形不宜太宽。否则，容易给规避本法的适用留下缺口。第二，在文字表述上，要考虑本法的文字表述与将来制定《紧急状态法》时的文字表述相协调，考虑本法的文字表述与已有的金融、传染病防治、突发公共事件方面的法律、行政法规的文字表述相协调。最好不要出现行政许可法那样的问题：制定行政许可法时，我们说行政许可就是行政审批，行政许可法实施没多久，又出现“非许可审批事项”，给理解和执行带来不少麻烦。
《行政强制法》（草案）第10条、第11条分别规定了行政强制措施的方式和行政强制执行的方式，并且在上述两条的最后一项分别规定“法律规定的其他行政强制措施和其他行政强制执行方式”。根据这两条的规定，行政强制措施和行政强制执行的方式实行严格的法定主义，即行政强制措施的方式和行政强制执行的方式只能由法律设定，行政法规、地方性法规都不能对行政强制的方式作创新性规定。而（草案）的第12条第2、3款、第13条又规定了行政法规、地方性法规的设定权。行政法规和地方性法规作为法律的下位法，在认可其有行政强制设定权的同时，对其设定权进行限制是正确的，也是必要的。但是，行政法规、地方性法规对行政强制方式是不是绝对不能作出创新性规定？值得考虑。我认为，在一定条件下，允许行政法规、地方性法规对行政强制方式作出创新性规定可能更有利。主要理由是：（1）从实践看，有些比较严厉的强制方式不一定对路和有效，而一些相对比较缓和的方式效果更好。（2）行政强制方式全部由法律规定，不利于对行政强制新方式的探索。（3）《突发公共卫生事件应急条例》等行政法规实际上在行政强制方式上是有突破的。当然，如果允许行政法规、地方性法规对行政强制方式作创新性规定，也必须作严格的限制，比如不能设定由法律专属规定的方式，设定的方式不能比法律规定的方式严厉等。
注释：
① 信春鹰：《我国的行政强制法律制度——十届全国人大常委会法制讲座第十六讲讲稿》，全国人大培训中心2005年8月印。
② 参见张树义：《行政强制执行研究》，载《政法论坛》1989年第2期。
③ 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”
④ 陈亚平：《各国行政强制执行制度之比较研究》，载《法律科学》1991年第6期。
⑤ 张尚鷟编著：《行政法教程》，中国广播电视大学出版社1988年版，第179、180页。
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