摘要：我国《专利法修正案（草案）》中规定的专利开放许可制度是促进专利实施与运用的一项重要制度。其中的许可声明是实施开放许可的一个重要节点。《专利法修正案（草案）》将许可声明的性质定性为要约，容易造成一种僵化的许可机制。从开放许可的性质及其特征来看，将许可声明定性为要约邀请，更加符合开放许可促进专利转化和运用的立法宗旨。
关键词：开放许可；开放许可声明；要约；要约邀请
我国现行专利法于1985年施行，曾分别于1992年、2000年、2008年进行过三次修正，对鼓励和保护发明创造、促进科技进步和创新发挥了重要作用。《专利法》第四次修改的过程中，为促进专利的实施和运用，引进了一种新的许可制度——开放许可制度，尽管《中华人民共和国专利法修正案（草案）》（以下简称《草案》）中只有寥寥几条法规，但其中所蕴含的问题和价值取向值得我们认真探讨。
一、开放许可的概念
开放许可制度（或称当然许可制度）首先诞生于英国1919年的《专利和设计法案》，其后被包括德国、法国、俄罗斯、巴西、欧共体等众多国家和国际组织所吸纳。引入开放许可制度主要是为了解决专利技术转化率不高，专利许可供需信息不对称等问题，促进专利的实施与运用。
开放许可的英文是license of right，我国目前只是在《草案》第六章中新增第五十、五十一、五十二条作为开放许可的相关规定。其中，第五十条第一款明确了开放许可的基本内容，笔者认为，结合《草案》第五十条至五十二条的规定，开放许可是指有效专利的专利权人向主管部门书面声明许可实施专利的条件，凡接受声明条件的任何其他单位和个人均可与其成立专利实施许可合同的一种专利实施许可方式。
二、《草案》建立的开放许可制度的主要内容及其合理性
2.1主要内容
《草案》将“开放许可制度”设置在第六章，将第六章的章节名字由“专利实施的强制许可”改为“专利实施的特别许可”。并且新增了第五十条、五十一条、五十二条。《草案》将“开放许可”与“强制许可”放在一起，将第六章的章节名字改为“专利实施的特别许可”。从其所处的第六章的位置，可以看出，“开放许可”应当是和“强制许可”的性质相同，是一种专利实施许可方式。
2.2开放许可的制度效用
专利技术的有效运用，是创新发展的基本目标，亦是专利法进行制度设计的重要任务。 简单来说，开放许可主要是为了促进专利的实施与运用，具体表现为两个方面：降低专利交易成本、科研机构专利技术的转让和运用。
2.2.1降低专利交易成本
在专利技术许可使用的过程中，实施者与专利权人之间就许可使用方式和期限、许可费支付以及许可合同执行问题的谈判往往会耗费大量时间成本和经济成本。专利开放许可制度采用专利权人自愿作出开放许可声明的模式，赋予所有人依据声明有偿实施专利技术的权利，有效地帮助实施者避免了寻求专利许可的巨大交易成本。
2.2.2促进高校、科研机构专利技术的转让和运用
在高校及专门科研机构中，专利技术以职务发明居多，发明人并不当然享有专利技术的权利。并且由于高校、科研机构本身的性质限制，其研发的专利技术往往无法得到有效的实施与运用。根据国家知识产权局发布的《2017年中国专利调查报告》：数据显示，超五成高校和科研单位专利权人科技成果转化率在10%以下，其次还有10.9%的高校和科研单位专利权人转化率在20%-30%。整体而言科研单位专利权人比高校专利权人转化率略高。可以看出，高校与科研单位的专利转化率都比较低。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆而开放许可为专利技术提供了一个有效的公告平台，不仅可以实现专利技术的充分转化和高效运用，还能够确保专利技术投资者获得必要收益，专利技术研发者获得合理报酬，使各方利益得以均衡。
三、许可声明的定性
开放许可要求专利权人书面向专利行政部门提出声明，而这种许可声明的性质是什么，是要约，还是要约邀请？这一问题直接影响许可合同的成立，影响专利权人与被许可人的权利与义务。
3.1《草案》对于许可声明的定性
结合《草案》中关于开放许可制度的相关规定分析，可以看出，《草案》实际上是将开放许可声明的性质定性为要约的。《草案》要求专利权人在提出开放许可声明时，专利权人必须明确许可使用费支付方式、标准。开放许可制度本身已经对专利许可合同的其他重要内容——许可方式、许可范围、许可时间等进行了限制，如果再要求专利权人在提出声明时明确许可使用费，事实上相当于确定了未来缔结当然许可合同的绝大部分必要条件，即开放许可声明行为构成了要约。
3.2定性为要约的局限性
尽管将开放许可声明定性为要约，可以节约成本、提高效率、缩短技术成果转化的周期，立法单位如此架构开放许可制度，可能是更希望权利人将其所有的许可条件向社会公开，使得技术许可合同在最短时间内得以成立，从而最大限度的促进技术成果的转化实施。
但是，笔者认为，将声明定性为要约，容易造成一种僵化的许可机制，并没有较好的平衡专利权人与被许可人之间的利益。《草案》要求专利权人在提出开放许可声明时，必须同时将未来缔结开放许可合同的许可条件确定下来。一般来说，专利权人往往难以准确预测未来的专利价值，从而致使专利权人出于经济利益的考量选择其他专利许可方式，降低开放许可的普及度。此外，即使专利权人给出了一个明确的许可使用费支付方式、标准，但是专利许可市场并不是一成不变的，技术的价值会受技术的更新、改进、扩展等因素影响而改变。当市场发生变化或者专利技术的价值发生变化时，专利权人由于开放许可声明的限制，无法对该变化做出及时的变更或调整。
3.3定性为要约邀请的合理性
开放许可中涉及到三方面的主体：专利权人、被许可人、专利行政部门。在这种许可制度中，专利行政部门的最终目标是通过建立一种公共信息平台为专利成果的转化交易提供快捷的渠道，以促进专利成果的实施，因此没有必要过多强制介入专利权人与被许可人之间的开放许可合同。将许可声明定性为要约邀请，将专利行政部门作为一个信息平台，才能更好的促进专利的转化。
如果将许可声明定性为要约邀请，专利权人不用过于担心未来市场变化及专利价值变化，无需在开放许可声明作出时即确定当下和未来许可合同中的许可条件，而是由专利权人与被许可人在签订合同时，结合专利技术的使用情况、专利技术的使用价值及其他市场因素予以综合确定。不仅可以降低专利权人在进行开放许可时面临的压力与风险，还可以给予合同双方当事人根据市场变化合理的协商开放许可的许可费用问题，有力的保障了专利权人与被许可人双方的合理利益。
结语
开放许可声明的性质问题是构建开放许可制度的基础问题，对开放许可制度的设计、专利权人与被许可人的权利义务关系等具有直接性的影响。我国引入开放许可制度有利与促进专利的利用，但是将开放许可声明定性为要约，严格限缩了专利权人的自主决定权，致使当事人之间利益失衡，影响开放许可制度的实效。为了更好地推行开放许可制度，《草案》应当将开放许可声明的性质确定为要约邀请，更好地发挥开放许可制度促进专利实施的功效。
参考文献
[1]参见吴汉东：《中国专利法的发展道路：现代化、国际化与战略化——在中国专利法颁布30周年座谈会上的发言》[J].知识产权，2014，28（3）：12.
[2]《中国专利法的发展道路：现代化、国际化与战略化——在中国专利法颁布30周年座谈会上的发言》[J].知识产权，2014，28（3）：12.
论文作者:李诗音
论文发表刊物:《知识-力量》2019年11月46期
论文发表时间:2019/10/18
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