我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命，本文主要内容关键词为：实证主义论文,民法论文,发展战略论文,法学论文,使命论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2015)04-0082-21 磨砺当如百炼之金，急就者必非邃养；施为宜似千钧之弩，轻发者决无宏功。 ——(明)洪应明：《菜根谭》 民法典立法的时机是否成熟，是一个次要的问题。当年萨维尼声称时机尚未成熟，后来识者指出，其实在萨维尼的心目中，永远没有成熟的时候，或者说，一旦时机成熟，民法典也就没有必要了。①“时机”既如此翻云覆雨，暗藏祸机，而我举国上下已就编纂民法典达成基本共识，②似乎就不必为时机问题而迟疑。当今世界各大法域已历经三波法典化浪潮，尝试过各种模式，我国学人也译介了大批法典。从条文选辑的角度来看，准备工作的确已经相当充分，随时可以组装出一部在结构上颇具特色的民法典来。然而，创制法典毕竟兹事体大，既已下定决心，更不能放弃战略思考和扎扎实实的准备工作。而应在全面推进依法治国的背景下，以法典编纂工作带动民法发展，以民法发展确保编纂质量。为此，要打破思维定势，充分认识到：民法法典化是民法发展任务的一部分，即便当即推出法典，民法发展仍任重道远；而“箭搭弦上”的前法典阶段，可能为民法发展提供战略机遇期。故而在现阶段谈制定民法典，不能就法典谈法典，而要放到当前形势之下，探索民法发展的整体战略，在立法、判例及学说的协同体系中，明了哪些工作是一以贯之的。③ 一、战略目标与当前形势 (一)战略目标 民法发展是法治中国建设的一部分，放入到法治战略的整体目标中来界定民法发展的目标，可依托后者的战略高度，更加省力，也更具实效。如此，则民法发展的首要目标可界定为求得“良法”。④一谈良法，人们马上会想到民法典。作为民法体系化立法成果，民法典犹如恢弘史诗，凝聚了政治家、法学家和人民群众的热情与智慧，标帜着各自法域法治文明的高度，以至于整个大陆法系别称为“民法法系”，又称为“法典法系”。民法典是大陆法系实至名归的冠冕。在这种意义上，我们可以说，此前至今一大段时间我国民法学人对民法典念兹在兹，掌握了民法发展的枢机。 但是也要看到，民法典本身不是目的。所谓良法的功用，在于有效支持法律发现。它所要回答的问题是，此时此事之间何谓适法。法史及比较法研究已充分展现，民法典不能包揽这个问题的答案，而必须将许多任务派给单行法、判例乃至学说。良法既是当下稳定的存在，也是不断渐次演化的过程。鉴此，在民法发展的首要目标之下，可能需要更宽泛地理解良法之“源”，但又要严格地遵循一定良法标准。这些将交由下文铺陈战略时展开。 民法发展的第二项战略目标是培养队伍、锻炼队伍，提升民法共同体的凝聚力。⑤这里的凝聚力并非指完全彻底的意见一致，只发出一个声音。恰恰相反，是要百家争鸣。在现行法实践平台上任何民法学人，无论他是立法、司法、科研参与者，都能以一定的机制互相砥砺，每一个人的工作都与其他所有人的工作紧密关联着。这个机制是什么以及怎么形成，将是绕不过的话题。 民法发展第三项战略目标是提升民法的“权威”。⑥这尤其指引导人民群众尊重民法，自觉遵行民法。这个目标显然与前述两项目标相关。首先，良法更有受到广泛遵从的潜力。其次，民法共同体的切磋砥砺可以使当下及前古后今的民法智慧沟通起来，可向民众传递一种“权威”感。优秀的民法典在形式上就是权威的一种依托。但是，离开了智慧的深层支持，单有法典的庄严形式，也恐有黔驴之忧。 民法发展的战略目标还应超出自身的法域，使民法在法律文化交流中充当合格的先行官。首先，在中华法系内部，民法整合将成为推动民族国家统一的力量。目前中华法系已依两岸四地形成四个法域，兼跨大陆法系和英美法系，且我国香港、台湾地区民事制度久享盛誉，未来民法若能万宗归一，熔裁伟大法典，汇成权威的法教义学体系，在文化上对于增强民族凝聚力就有非凡价值。其次，在全球范围，我国民法还应立意高远，勇于争夺当代共同法地位。当今世界，“商人已经成为法律生活的主角”(耶林语)，作为私法一般法，民法与商业文化如影随形，拥立于经济全球化的潮头。各国民法相互借鉴、相互竞争。美国法正自诩“当代罗马法”，而欧洲各国也在为新共同法而奋斗。随着我国综合国力不断提升，世界各国都在关注我国市场经济地位，也在关切当代中国的制度文明，⑦民法作为市场经济基本法，可谓商人的“世界语”，民法文化的走出去，最能激发共鸣，最能“妥善回应外部关切，增进国际社会对我国基本国情、价值观念、发展道路、内外政策的了解和认识，展现我国文明、民主、开放、进步的形象。”⑧在国际规则制定中，有为才有话语权。谁能制定标准或规则，谁将掌控先机。民法是我国发展最为迅速、积累最为雄厚的部门法之一，有不少先进经验值得推向世界，影响世界，从而在未来制定商业规则时力争话语权。并且，“输出”与“拿来”，“走出去”与“练内功”，可由此相辅相成，相得益彰。通过大胆走出去争夺共同法地位，可望促进国内民法更新换代。⑨ (二)当前形势纵览 带着上述目标，以下分三个维度观察当前形势：一是政经背景；二是我国民法本身的发展状况；三是先进法域的现状及启示。 1.政经背景方面。第一个有利形势是，我国市场经济蓬勃发展，市场在最高决策层面已被定位为配备资源的“决定性因素”。简政放权及本土政策资源的消化，为私法发展带来机遇和挑战。在经济全球化和国际金融危机的背景下，我国综合国力继续提升，最高领导人已向全世界发出了新丝路精神的倡议，“一带一路”为中国私法开疆拓土描绘了壮丽的蓝图。而在更加复杂的国际形势下，如何确保制度安全，为新时期私法发展提出迫切任务。与此同时，党的十八届四中全会以法治中国为主题，在决议中全面阐述了建设法治中国的战略思想，为民法发展提供了新的战略高度。 2.我国民法自身的发展状况方面。新时期我国民法在各个领域都取得了长足进展。在立法领域，采取分编推出的务实思路，成熟一个出台一个，目前已有一系列单行法，与最高人民法院司法解释相互配合，覆盖了未来民法典的主体内容。在司法领域，多年来各级法院受理民事案件数以百万计，在受案总数中占80%以上。⑩除日常审判工作之外，各级法院又积极总结审判经验，司法解释日渐成熟，案例指导制度正在成形。 所有这些立法、司法成就都与民法学的进步分不开。大陆法系一向要求法学先行，我国民法学也不例外。总结起来，当前民法研究约有如下特点：其一，积累的信息和人才总量巨大，就古代罗马法以来的法史知识、当代各大法系的比较法知识，都有大量库存，又有专门人才储备；其二，主体自信日渐鲜明，对于本土资源愈益重视，敢于坚守自己的立场，但又始终保持开放胸怀，避免抱残守缺。 除了以上乐观方面，我们也要看到不足。当前我国民法发展面临的战略瓶颈可概括为：立法体系性不够，学说、判例通说对话机制缺失，对既有制度知其然而不知其所以然。随着综合国力不断增强，在全球化特征最明显的民商法领域，世界都在倾听中国的声音。但是在许多问题上，我们还讲不清立法者、裁判通说或学术通说的立场。而即便是那些立场清晰的制度，也可能“不知其所以然”，只是照单全收，连起码的制度安全也只能靠碰运气。 民法典千呼万唤不出来，也是许多私法学人的毕生遗憾。然而，值得注意的是，我国民法法典化进程正在转入一个新阶段，可谓之曰“临渊羡鱼，不如退而结网”。自2010年社会主义法律体系基本建成之后，民事立法的脚步有所放缓，大多数学者也日渐转入冷静沉潜。(11)两大评注的译著工作为其标志。其一是“欧洲私法典示范法草案”(DCFR)翻译工程，连带原则、规则、术语洋洋五大册，近六千页，由二十多位译者历时三载，(12)于2014年6月由法律出版社全面推出。其二是民法立法评注重大项目，(13)更以全面清理现有制度为法典化“盘仓”为己任，需要一个更庞大的团队积多年纯功方能完成。这些扎实工作，均体现出在法典化目标之下敢打持久战的勇气。 3.先进法域的现状及启示。就各先进法域的国内法，大约可以观察到两个大的现实形势。首先，在法典化方面，解法典化与再法典化相互纠缠在一起。以我国民法传统上的母法——德国法及日本法为例，前者已于2001年推出“债法现代化法”，后者债法改革仍在继续之中。二者的目的都是在单行法解构法典的严峻形势之下力图重构法典债编。我国对于这些重要的立法动向，虽有一定关注，但是大量第一手文献还远远没有利用起来。其次，在立法、判例及学说的协作方面，各先进法域早已打破了判例法系和法典法系的壁垒，实现了三驾马车并驾齐驱。 除了概观各法域国内法形势，还应看到，国际统一私法是经济全球化的产物，又是我国民法发展应重点关注的“当前形势”。(14)它本身积累了巨量智识财富，并刺激各经典法域在规则转化中又各自积累了巨量的智识财富，而且最为重要的是，预此潮流，我国民法才能取法乎上，参与角逐共同法地位。联合国国际货物销售公约(下文简称“公约”)为其标志性成就。公约在大陆法和英美法之间力求协调，其中英美法的影响尤其大而深远，例如德国民法典自出台以来最大的一次修订(2001年)，即与公约带入的英美法元素息息相关。不过在另一方面，德国虽非联合国常任理事国，但是德国法学对于公约也有卓著贡献。人们普遍认为，德国旅美法学家拉贝尔战前撰就的名著《比较买卖法》，为国际统一买卖法奠定了基础。在公约评注方面，德国法学的成就令人瞩目，例如施莱希特里姆主编的评注继承了德国法经典评注的传统，兼收并蓄各国判例学说，简明而完备，体大而思精，具有重大影响。 在上述公约之后，再无其他以公约形式取得类似成就的文本，但是欧洲统一私法的脚步却片刻没有停顿。欧洲私法统一工作可以划分为三个层面，其一是研究现有的欧盟私法文件；其二是起草示范法；其三是以描述性进路为欧洲私法寻找共同内核(Common Core)。第一个层面的工作主要由Acquis小组承担，其工作成果又与主导起草示范法的欧洲民法典研究会共享。德国学者巴尔领导的欧洲民法典研究会自称继承了兰道(Lando)委员会的地位，后者推出《欧洲合同法原则》，在欧洲极受称道。欧盟三大机构在制定欧洲民法典的问题上远未能达成共识，为了避免过分激起反对的声浪，巴尔委员会回避民法典的名目，采取了一个模糊而冗长的名称——《欧洲私法的原则、定义和示范规则：共同参照框架草案》(下文缩写为“DCFR”)。(15)2008年推出简要文本，2010年又推出了卷帙浩繁的注释文本，后者共分6巨册，近7000页。DCFR继承了前述欧盟既有私法文件及兰道委员会的成果，但其雄心远不止此，而是覆盖了债法和动产物权法，采取了欧洲法典新秀《荷兰民法典》的分编模式，其神韵却仍依循德国民法典，从而有人讥之为“用英文写就的德国民法典”。 欧洲统一私法第二层面和第三层面的工作在很大程度上都受到了美国法律“重述”的启发，即从此前丰富而颇多分歧的规范中“发现”共同法并加以复述。但是第二层面所要追求的毕竟是成体系的示范法，这就决定了有关细节的论证必须掌握在一定限度之内，在很多时候毋宁是以“创制”替代了“发现”。所以这一层面的代言人巴尔教授面对批评委屈地说，欧洲私法统一的工作方法与经典的比较法方法本应不同。上述第三层面的工作方法则正是“经典的比较法方法”，该方法肇始于上文提及的拉贝尔，他所开创的学派在欧洲和美国同时发扬光大，其德国后学将其理论内核概括为“功能比较法”，后又经意大利学者萨科演化为“比较法共振峰”。晚近该流派虽受到后现代学派的批判，但由于后者仍未提出自己的建设性范式，所以功能比较法仍处于比较法的中心。上述第三层面的工作主要依托意大利Trento大学的研究组织，具体方法是首先遴选出一系列案例，然后召集各国专家在各自国内法语境中提供解决方案。除了以比较法求得“共同法”之外，德国历史法学派又呼吁重还19世纪脱胎于罗马法的欧洲共同法，主张从“前法典”时代“接着讲”，其代表人物齐默尔曼教授甚至召集人手，以既往成果为基础，编纂德国民法典“历史评注”。[1]这一流派可视作第三层面的支流。 在上述三个层面工作中，第二层面取得了最大成绩。第一层面局限于欧盟“现行法”，对于欧洲法制推进固是不可或缺，但开拓性不足。第三层面积累了一大堆珍贵材料，但是未能形成体系，而且法学研究若不能与“规范性”结合起来，就很难真正获取生命，所以这种工作的流弊所至，甚至还与反法典思潮同流。至于说第二层面取得了最大成绩，其实一般也只是指《欧洲合同法原则》的成就，该文本被赋予当事人选入功能，所以具有任意法地位，不过据说当事人择定的情况很少发生。而这一层面最令人震撼的DCFR能否获得类似地位还是未知数，所以就整体而言，欧洲私法统一工作在规范性上成绩殊小，即便是对于DCFR这样以欧洲民法典自相期许的文本，人们仍普遍认为其最大价值不在于“条文”，而在“注释”。其注释里珍藏着巨大的“共同法”宝库，恰恰又是第三层面比较法工作的归宿。 (三)前法典阶段是个战略机遇期 以上形势概览虽只是粗线条的描述，仍足以揭示：我国民法发展正面临巨大的机遇和挑战，为达成战略目标，还有很多工作要做——在国内，要消化移植而来的制度和本土资源，形成立法、判例及学说良性互动机制；对外，要吸收好经典法域前法典阶段、新一轮再法典阶段、各法域“现行法”实践进程、国际统一私法进程中的智识积累，(16)并直接从“良法”标准入手，迎难而上，直面现代民法在整体上尚未解决的难题。最后一点对于我国民法发展最终抢占上游更有特殊意义。作为后发法域，我们承继而来的民法体系是西方前贤一两百年前缔造的。文化移植领域有一个普遍现象，即学习者难以知其所以然，故而比被学习者较乏反思力。可是在另一方面，一旦学习者以某种方式补足了反思力的短板，则在行动上因更少包袱而可获得更强的执行力，实现后发先至。这正是我国民法发展当下面临的机遇。这是一个需要重新分析、解构而后重构、综合的时代，上文一再提请多元吸收、借鉴，就是为了获取反思力，一旦补足，则如上述形势已经彰显的，借助我国强大的政经支持力量和改革开放的心理优势，(17)我国民法完全可能甩掉母法法域背负的包袱，(18)择善而从，后发先至。但决不能忘记，这是以法学先行获取反思力为前提的。 常识告诉人们，一个法域的立法水平、司法水平都不可能超越该法域同时代法学的高度。面对战略目标，我民法共同体既应有信心，也应有“知耻近乎勇”的真诚态度。大约十年前，我国台湾地区民法学者苏永钦教授满怀忧患意识地声称，台湾“暂时”保持了对大陆的民法智识“输出”优势。如今差距无疑缩小了，就总“量”而言，大陆甚至已经远超台湾。但是在最关键的权威体系的“质”上，平心而论，苏氏所言优势仍未消失。这还只是举台湾一隅。 总结起来，最大的“当前形势”是：综合国力不断提升，国家领导人已向全世界发出新丝路精神的倡议，国家和华商正在努力混一东亚经济，并沿“一带一路”向全球播散和平发展的影响力。为了对时代负责，我国民法发展(非止民法典汇纂)提速已刻不容缓！环顾宇内，我国台湾地区、东北亚先进法域、欧洲大陆母法法域，乃至欧亚大陆之外的英美，都是师法的对象，感恩的对象，但也都是竞争的对手，大国民法发展，只能取法乎上，力夺当代“共同法”上游，一关一关地打过去。 民法典汇纂任务有利于激发壮志、整合资源，应该立即提、天天提，要使之成为敦促民法学人不懈长征的旗帜与号角。但在我国民法典最终出台之前，不能消极等待，而应充分认识到：前法典阶段是个战略机遇期。在此阶段，我们既可以借助已有的单行法训练法解释论研究能力，又可以在法典化的主题之下做更自由的发挥。由于没有最终法典定于一尊，我们也不必在母法渊源上过于斤斤计较，而可以博采众长，并且相关比较法研究也可以获取更多的实证意义，而直接应用其成果于现行法实践。 征诸法史可知，在法典推出之后，一般都会有一个法律实证主义阶段，难免阻碍法学自由发展的良好势头。(19)当然，这种阶段也有其意义，因为这样才能使立法者在当时法学支持下所做的深思熟虑，被充分诠释进现行法之“活法”。但是因为法律与社会之间的脱节趋势，在所难免，最后还得打破法律实证主义的牢笼，且其弊病已成，而需另作挽救。故此，我国当前在处理民法典编纂和民法发展的关系上似可做两手准备。其一，是先继续保持民法积累的良好势头，在真正深思熟虑之后，再借法典汇纂由法学实证主义转入法律实证主义阶段。(20)其二，若是借形势之便当即推出法典，也应在法源论上借鉴瑞士民法和我国台湾地区“民法”，为习惯法、法官法、学说法保留一席之地，并在规范论上较多采纳一般条款、其他不确定概念甚或动态系统论的构造，其目的同样是为了避免僵化，确保法学实证主义的民法发展空间。 二、导引法学实证主义的“民法河流” 德国民法典之父温德沙伊德曾指出，民法典只是“民法河流中的一朵浪花”。(21)这个意象彰显的意思至少有三：其一是相对于法典化这朵“浪花”，民法传统是更为本源的“河流”，应该是“先在场”的；其二是即便在没有民法典时，民法的河流也有其清晰的边界，而在有了民法典之后，这个边界也仍不能全以法典为断；其三是民法典的出台并未终结此前的民法积累，整个传统是连贯的。这是法学实证主义的意象。 法学实证主义是欧洲近代法典化之前的法律状态，糅合了形式主义与活法特性。本文不欲强调它形式的一面，而主要着眼于它的活法特性，并强调虽“灵活”而不失法的稳定力。有关上述民法“河流”与民法典“浪花”的意象，最关键的两大主题立基于法源论及法学方法论。(22) (一)法源论上民法的拓展 在前法典阶段若欲保持立法论思维的良好势头，对待单行法的态度就应该避免过于形式主义，而要采取较为实质的态度。上文已经述及，民法典的权威很大程度上来源于立法者在当时法学支持下所作的深思熟虑，根源于一种理性力量。这些是单行法所没有的，并且又为未来法典化所可期待，那么，在解释单行法之际，就不必如对待法典那样，过早过分地“实证化”，(23)许多时候应缓提“法条主义”、“形式主义”，避免死抠文义，以某些似是而非的“立法原意”做结论。梁慧星先生在论述合同法取法方向时称，要结合国情从诸多先进法域法例、判例、学说及国际统一私法文本博采众长。[2]567这是很重要的起草方针，值得长久坚持。同时在另一方面，我们也要认识到，这个境界不容易实现，因为对于经典法例的掌握难以迅即达到顶点，而需要一个不断积累、不断进步的过程。易言之，在立法时固要追求这种境界，在未来解释法条时仍要以此为方针。具体到目的解释上来，所关注的也就应以客观目的为准，即追问：立法者对于法理、现实条件的认识若达到比当日更高水平时，应取何等立场。而不是以昔日水平画地为牢。 法律实证主义对学说创造力的禁锢，可以德国学者一段名言为写照，“立法者修改三个字，法学藏书即成废纸”。而此公所批判的法学，恰恰是忽略自主性，忽略活法，专事法条用语之朽木的“蠕虫”法学。[3]这在法典化之后是难以避免的，这种潮流来得越早，法学自身成熟超拔的可能性则越小。目前这个前法典阶段正好为法学成长赢得了战略机遇期。这是法学之福，也是法典之福，因为法典化和法典的解释适用均有赖于法学的高度。 毋庸讳言，如上立场或会带来法安定性价值损折的忧虑。因为所谓形式法治所追求者，就是以立法用语限制法官的行为。一旦放松形式规控，若无其他有效举措，则实质法治可能成为空话，成为反法治的借口。就此应转向学说与判例对民法法源的影响。 在法源论上要处理好学说与判例的关系。在前法典阶段，法学研究应充分利用战略机遇期博采众长。故而学说在一定时期应慎谈通说，避免在全面比较研究之前过早定于一尊，反而作茧自缚。可是，民众争执的裁判却不能等人，必须水来土掩，不可因暂未研究清楚而拒绝裁判。此际裁判的效率也是重要价值，但是毕竟不能放任自由裁判，为此可借判例通说维护安定性价值。即由学说以宽广视野，总结判例通说立场，提供给未来裁判参考，同时借助比较研究继续商榷谋求学术通说，一则维护法的稳定力，一则彰显法的进化力，共同形成双重通说互竞互济机制。(24) 这个机制也关系到前述战略目标的整体实现，在未来法典化完成之后仍将具有积极意义，正是上文所说“一以贯之的工作”。极而言之，法典法系判例制度的必要性与法典化弱点克服有关。近代欧洲法典化之前，其共同法植根于罗马“判例法”，法典化使得判例法传统断裂，法律思维也从归纳走向演绎，法典被认为垄断了法源，待决案件只要被归列于正确的法律规范即可。但是生活的无穷变化印证了法典的不足，许多旁逸斜出的案型在法条里并不能找到妥当的归列位置，以至于有人认为应该每隔一段时间进行一次法典化。两次法典化之间的时间间隔究竟应该多长几乎是不可能统一意见的问题，法史却只告诉我们，任何一次民法法典化都可能“一百年不动摇”。 但是这丝毫不意味着在法典不足的面前闭目塞听，相反，学说和判例对种种不足从来都是前仆后继的。我们甚至可以说，经由判例库的扩张与学说的提炼，法典法系是在持续不断地“再法典化”，(25)只不过没有动用旷日持久的立法程序修正法条字句而已。其奥妙全在于法教义学体系与法典体系的分离和互济。在既有法典之前，是成熟的法教义学体系结出了法典的硕果；[4]既有法典之后，也要靠法教义学去解释适用，乃至补充调整。(26)法律人常说，要从近三十年法学文献里去寻找现行法，在生活面前，也许汇聚了判例英华的法教义学，更有资格自诩为“活法”。 法教义学体系是人们应对无穷生活的有限体系，判例则是法教义学获取新问题和新素材的渊薮，若不能以“苟日新，又日新，日日新”的精神反映真实的生活面貌，也就满足不了法教义学自励自新的需求。对于当前正在推进的案例指导制度应有如下观点：(1)指导性案例库建设工作在不同的阶段重要性不同，意义也不同。在我国民法草创阶段，自应尽快参酌国情移植先进制度，满足人民基本的制度需求，本土案例研究则非当时亟需。而且过早地本土化，也不利于全面吸收人类社会先进的法律文化成果。但是现阶段的当务之急已转入解释适用与反思，本土案例研究对于发现问题、拣选素材不可或缺，而指导性案例库建设工作也就自然变得迫在眉睫了。(2)指导性案例库建设工作与法典化、法教义学体系建构工作是相辅相成的。[5]近代第一波法典化浪潮就是在罗马法判例库及欧洲大陆普通法判例库基础之上，经由注释法学派、历史法学派等法教义学流派精心纂辑，推动而成的。在当代解法典化、再法典化以及国际、区际统一私法进程中，判例总结与比较同样是基础性工作，(27)且判例研究、法教义学建构及法典化，已成一体三面，契合无间。我国民事法学也正面临着法典化和法教义学体系建构的双重任务，亦应顺应潮流，尊重法律发展规律，作一体三面的系统性努力，力促学说、司法、立法共荣共赢。 基于如上认识，未来案例研究的关注焦点可概括为三个重点：(28)提取先例规范，完善体系建构，考察法律运行的真实状况。其中第一项目标意义在于指导新案件的处理，是判例研究的核心任务，在方法论上与裁判要旨的提取、区分技术、推翻技术等都有紧密联系。[6]第二项目标是要从现实判例出发发现完善任务，然后借助法教义学体系思维去解决问题，并在此过程中推动体系建构工作，甚至利用大批案例的型塑，创制新的制度或对原有归列方式作出重大调整。例如缔约过失等制度即是依次路径从判例经学说提炼走入法条的。第三项目标对于我们这样的后发法域有特殊意义，即移植而来的制度要经受实务检验和调整，大规模的判例调查为其基础。针对这项目标，法社会学、统计学及其他实证研究方法将扮演主角。 虽然任何学说都不会自诩法源，大陆法系的最高法院也不敢以规则制定者自命，但是权威学说和判例均是当代法治国家重要的法的认识渊源。(29)在法源论上为学说和判例松绑，将使民法河流沛然汩出源头活水。 (二)在法学方法论上界定“河流”的边界 开启法学实证主义传统的先贤都极为重视法学方法论，这不是偶然的，而是因为，只有法律共同体以确定的方法展开讨论，民法河流才有边界可循，而民法本身也就成了法学方法论最重要的部门法“实验田”。 1.我国民商法学界对法学方法论的探索 近二十年前已有民法学者较为系统地研究了民法解释学，(30)与此时间相当，又有重要学者率先明确区分法解释论与立法论的研究进路。(31)这在我国立法大潮至今未退的背景之下，对于法教义学根基的养成意义重大。近年来，随着各民事单行法一一告竣，民法学界对于法学方法论的重视与日俱增。(32)有学者广泛采撷各路文献，以“法学方法论”和“法律解释学”为题完成了大规模的体系著作；(33)有学者回溯了十九世纪历史法学勃兴的历程，综览各路方法论传统，尝试提出综合的方法论观；(34)有学者就拉伦茨在方法论上的成功展开“个案研究”；(35)又有一批颇具分量的论文，要么在法教义学与价值判断之间深入商榷，(36)要么取道于民法内、外部双重体系，直接探问内部体系的价值标准。最近受《法学研究》编辑部的推动，一批较有影响的中青年民法学者纷纷在实证研究方法方面发出了声音，尽管各自理解的实证研究究竟何指互有不同。(37)在我国台湾地区民法学界对法学方法论的探索也有相当大的成绩。其中既有对请求权方法的专门引介，也有对教义学方法在民法当中的系统运用所作的阐述，还有对概念法学至评价法学整个变迁历程的详细描述。数量不多，但水平甚高。 2.法学方法论基础研究的现状 我国法理学界对法学方法论的研究倾注了极大的热情。截至目前，除了一些特色刊物大量刊载有关论文，(38)专以方法论或法社会学等为名的集刊就有多种，人才和成果之盛可见一斑。本领域法学方法论的研究涉猎了一些立足本土的问题。例如案例指导制度即与西方判例制度至少在现阶段大相径庭，在最高人民法院正式推出这一制度前后，获得学界热情回应，有学者经实证研究查明案例指导的实际运行状况，有学者精心斟酌了有关条文所称“参照”指导性案例的应有意蕴，另有观点建议构建从案例指导制度到“中国特色判例制度”的系统演化观，沟通官定的指导性案例与一般原生态的案例，吸取中华法系以例辅律传统及西方经典判例制度的养分，在充分发挥现有制度积极价值的同时，不忘推动前述系统演化进程。都有一定创新性价值。 但是，法理学界有关法学方法论研究的主要成就仍在于对西方法学方法论著述的译介和爬梳。例如对阿列克西的译介就是一个好例子，不仅他的代表性专著《法律论证理论》早经翻译，其代表性论文也分别结集译出，其余吉光片羽在有关刊物中也时见推出。除了翻译工夫，又有专门研究，甚至以之为底色针对类比法律论证撰成专著。另如在法律论证理论和传统的法教义学方法论之间，除了阿列克西，拉德布鲁赫、拉伦茨、考夫曼、菲韦格、魏德士、维尔伯格以及英美法系的拉兹、麦考密克等人的代表性著述都有汉译，为法学方法论研究提供了丰富的理论素材。 或许是因为学科之间的隔膜，法理学界有关法学方法论的某些持久争议，对于民商法等部门法研究影响几近于无。例如法学方法论的体系分几层、称“法学方法论”抑或“法律方法论”、法学方法论在法理学(或法哲学、法认识论)体系中的地位等等。最近刊登于权威期刊的一篇研究规范构造的论文，以所有篇幅论证我国传统法理学的规范构造说不如要件—效果构造合理，但正如作者自己承认的，后者早就是国外法理学研究(实际上也是我国民商法研究)不言自明的通说立场。规范构造是法学方法论中法条理论的核心，上述脱节现象足以说明，我国法理学界的法学方法论研究对部门法研究的渗透力仍不容乐观。 3.国外学界对法学方法论的探索 大陆法系(尤其是德国法族)目前主流的法学方法论是评价法学，集大成者为拉伦茨及其弟子卡纳里斯等人。(39)法律论证理论、法律论题学及动态系统论等方法论学说虽有纠偏之效，但仍未占据主流，对于法律运行的实际影响相对较小。评价法学渊源于萨维尼的方法论理念，历经概念法学、目的法学、利益法学、自由法运动等不同方法论流派，二战之后总其大成。据笔者观察，评价法学最显著的特点有二：其一是始终与制度研究紧密结合，这个传统与上述发展脉络是一以贯之的，例如自萨维尼迄于拉伦茨、卡纳里斯，无一不以撰写私法体系书、评注法条、评论判例为主业，即便在拉伦茨自许“唯一可传五十年”的法学方法论大型专著里，也满纸的民法制度难题，这一特色极大地确保了该流派对法律实务的渗透力；其二是遵循中庸之道，博采众长，甚至对于最直接的论辩对手，也不惮于承继其优点，所以自概念法学至评价法学，一直是在积累和优化而不是替换，这一特色在学术研究中或许会授人以“乡愿”之讥，而被怀疑原创力不够，但是当与前一特色联通，使法学方法论的玄思沟通制度法学时，这一流派即焕发出强大的生命力。 同为大陆法系后发法域，日本私法在法学方法论的探索可能会给我们带来一些独特的启发。(40)大约自1920年代以后，末弘严太郎自英美法引入的判例朝向与既有的德国流学说移植、我妻荣及川岛武宜的民法—资本主义社会学研究相汇流，成果丰硕，直至拔起“我妻法学”这一高峰。其后日本法学方法论进一步自觉，经星野英一、加藤一郎等人推动，走向利益衡量论。大约是对于“母法”来源究为德国抑为法国，以及是否果真可以靠“母法”论证的问题犹豫难决之后，另外寻得的一种论证出路。这一方法论立场为法国法学说移植赢得了空间，但与此同时，法律构造的重要性急剧下降，以至于法律人往往不问法律，而只记得“利益冲突如何如何”，为恣意决断大开方便之门。1990年代，星野英一在东京大学的晚辈同僚平井宜雄对利益衡量论发起了全面攻击，其目标简而言之，即重新确立起法律构造的基础地位。平井宜雄的立场在目前日本学界得到普遍认同，享有盛誉的内田(贵)教科书、山本(敬三)教科书等都有鲜明的法律建构理念贯穿其中，奢谈利益衡量已经成为日本法学眼里的异端。如果放入到上述德国法族方法论流派的嬗变脉络，日本法学1990年代这次方法论的反动，实际上是在利益、价值思考较为成熟之后，回头对概念法学精擅的法学建构方法的又一次眷顾，从而获得新的平衡。在私法比较研究的背景之下，还要明了，平井宜雄等人又从英美法引入泉源从新诠释日本法，上述方法论动向与星野英一当初借方法论讨论为法国学说移植赢取空间，也有异曲同工之妙。但是此际的学说移植，已不再是尊重“母法”意义上的移植，毋宁是综合了比较法资讯、本土判例及法文化，在更高层面一般性建构之后寻得移植“母法”。这已不再是典型的“移植”，而是比较—综合—创新，(41)已经将星野时代母法正当性的疑问解决于无形，于是，法学建构方法也就昂首挺胸，站立了起来。 至于英美法系，则以判例为主要法源，其法学方法在根基上至今未脱梅特兰、梅因等人开创的历史法学的痕迹。该历史法学与萨维尼开创的大陆法系的历史法学派至少在此点是共享的：不信任制定法，而由法律家从判例或罗马法文献中“发现”法律，代言民族精神。大陆法系历史法学派经潘德克吞教科书的法学实证主义建构，一变而为法典化及法律实证主义的附庸，再变而为综合型的评价法学。英美法系的历史法学则经历了法律现实主义运动、社会学法学、实用主义法学的反思，将法律之外的许多因素纳入了视野，提出影响法律决定作出的因素是多元的，甚至很多是非理性的。这些反思导致经济学、心理学、社会学、统计学等学科向法学学科的大面积“侵入”，同时也使得法律学术进一步边缘化。在比较法上，这种趋势也启发了大陆法系法律论题学、修辞学等方法论门类。但值得注意的是，后者在大陆法系始终只是法学方法论的外缘，法教义学方法一直被奉为法律家得以区别于其他学科从业者的凭借。由此看来，似乎两大法学的方法论体系构造冰火两重天。但事实上，英美法系占据主导地位的实务界也在坚守他们的“法教义学”方法，那就是判例法中最“古朴”的遵循先例、区分和推翻技术，在此中确保了法律自身的稳定性和进化力。值得注意的是，貌似对实务判例亦步亦趋的英美法“法教义学”同样会借助自身的方法论实践型塑法律。(42)最典型是美国法上的各种重述，汇集了判例成就并作抽象提炼，虽未达到法典法系“抽象概括式”的程度，但也绝非“个案列举式”所可囊括，其松紧适度的体格，在前述欧洲大陆私法统合进程中俨然已成范式。(43)与此同时，以智识精英的身份取得各类重述代言人地位的学者，又继续借自撰体系书发力，进一步型塑“现行法”，柯宾、范斯沃思的合同法巨著即为显例。这种现象与大陆法系权威学者赢取地位的机制十分相近，颇有深意，在立法(包括示范法)、判例与学说互动的方法论实践中甚值关注。 4.有待继续努力的方向 站在民法发展战略的立场，未来法学方法论的研究和实践应遵循系统论的指引。这里的“系统”首先是指法律生活的巨系统，一切法学方法论学说无论源自于哪个法域，都应放入这一系统之中，洞察方法的实际效用，而决不可满足于文献的“考证训诂”。“系统”还指法学方法论自身所构造的子系统，应明了法教义学方法与其他方法之间存在的竞争和互补关系，明了在系统演化历程之中，不同方法相互之间的系统性影响。要在此系统观念之下谋求方法论的集成创新，乃至原始创新。法学方法论的研究和实践决不能满足于问清“是什么”，而要着眼于“怎么做”，应时刻不忘部门法制度实践，不忘“知行合一”。 (1)一些双栖于法学方法论和民商法的重要作者还未及译介。例如卡纳里斯在法律漏洞、体系方面均有专论，埃塞尔在法律原则方面颇有创新，菲肯斯切尔有皇皇巨著五卷总结方法论学说，都以作者熟知的私法为方法论演练场，对我国民法发展有直接参考价值，在文献上亟待关注。 (2)已经译介进来的文献中绝大部分信息还没有在实际制度中生根，既有的研究也就只能浮于文献梳理，未来应借道民商法制度深入到法律生活中去，一一印证引介进来的法学方法论究竟如何运作，如何发挥功用。对方法论在制度研究中的运用，应重点防范不纯正和不全面之弊。不纯正主要是指法教义学方法的运用方面，或缺乏方法敏锐性，或对于方法掌握不到位，自说自话，擦肩而过。不全面首先也是指对于法教义学方法掌握满足于一鳞半爪，其次是对于其他实证研究方法敬而远之。应以民法为演练场，力求纯正、全面地展示法教义学方法应如何综合运用，并将广泛涉猎其他方法，以务实的态度融会贯通，求得良好实效。 (3)方法论创新。无论是大陆法系还是英美法系，其法学方法论的核心都是法律发现，其目的聚焦于司法，服务的对象基本上以法官为原型。之所以如此，是因为其法源或为法典或为判例，都已给出。如前所述，我国目前正处在单行法已备，民法典未就的新阶段，立法论研究仍将长期被关注，这将为法学方法论的研究、实践提供大量生长点。由于我国立法移植方向多元，与国际统一私法(特别是欧洲统一私法)兼取诸多法域颇为相通，所以当前逐渐成型的“欧洲法学方法论”也应受到重视。 (三)创新与稳定 之所以一面拒绝率尔操觚，一面拒绝照抄西方经典，非要在先法典阶段推动“法学实证主义”，说到底，就是为了给当前民法发展及未来(后法典的)可持续发展赢得更多创新空间。我国作为一个成长中的大国，本应有志于为世界带去知识、理念和法学方法的创新，更何况前述战略目标，都为民法发展提出了创新的高要求。 创新可分为模仿创新和自主创新。由于私法固有的全球化特征，近代以来，法律比较和移植一直是民法发展的主旋律。其间模仿创新，即以先进法域的制度嫁接到本土，是后进法域惯常的创新模式。这种模式有利于以较快速度完成法制现代化，我国此前一大段时间也是如此，未来一大任务仍然是借助异域优秀的方法论、民法制度遗产优化自身。但是也必须看到，异域的制度和方法论规则未必时时地地都能满足我们的需要，而且随着法律资讯发达，可供选择者来源多样，不拘一格，在择取模仿母本时当即提出更高的创新要求。与此同时，作为一个正在成长之中的大国，中国的民法在未来重定全球交易规则时必须有自己的声音。所以自主创新是不可遗忘的任务。自主创新又可划分为原始创新、集成创新和引入消化吸收后创新。上文屡屡强调的，要将西方成熟的法学方法论理论与民法制度紧密结合，探明法律生活之中方法论的运行状态，就是为引入吸收后创新所作的奠基工作。集成创新，则难度更高，它要求面对法律生活系统，将各色制度及方法论学说移植成果在生活中找到关联，一鳞一爪获取整体效应，得到甚至是各个学说原创者都未必能预见到的实效。原始创新则难度又高一层，在方法论及民法上，意味着从本土法律政策中寻找原生素材，其中往往蕴藏了原则、原理之内部体系上的触动，在法学建构之后又反映到外部体系的既有构架上来。 应强调的是，法的运行最忌标新立异，创新固是我国民法发展战略的重要维度，但上述任何种类的创新，都必须立足于过往经验和现实条件，必须与稳定相辩证统一。(44)下文在讨论民法之“善”与“三重”体系时，还将就创新与稳定价值的兼顾多方展示。 (四)权威体系的养成是民法发展成熟的标志 法学实证主义追求的目标是权威体系的养成。民法选择应对市民生活的全部，一降世就带有浓烈的史诗特色，其体系追求又尤其注重作品完成者的个性，所以，私法史以权威民法全书和通说代言人为一个时代民法发展成熟的标志。这是一种独特的文化风景，满足了人们掌握自身生活的情感需求。然而，民法任何一部深入钻研下去都了无止境，就民法全部发表权威观点谈何容易。所以当代诸多法域的民法学家似乎放弃了以一己之力构建完整体系的努力。为之提供借口的尤其是各单行法应对的生活复杂性。平心而论，新时代的生活相对于旧时代必定有其新问题，但是在十九世纪先贤缔造近代私法体系时，生活真的就比今日简单很多么？毫无疑问，不惟今日，在任何时代，就民法全部缔造个性化权威的史诗，都是极大的挑战。当日先贤们的成功，不是由于他们当时的工作比现在较为容易，而是因为他们有缔造史诗的魄力，有前辈积累的支持，有同辈大家的砥砺。(45)当代学人已在后现代主义决意唱衰确定性和宏大风格的靡靡之音里丧失了斗志，这不是法学单独面临的问题，而是智识整体的遭劫。可是民法学毕竟是朝向民众，朝向生活的，它无法向其他智识领域那样超然物外，心安理得地躲起来操弄雅致小品。民法学的灵魂深处，永远都在呼唤权威民法全书和自然生成的通说权威，都在呼唤史诗，呼唤笼罩当代市民生活的长篇画卷。从那些充当民法发展发动机的法域里，我们仍可以观察到像弗卢梅、拉伦茨、卡纳里斯这样的权威学者，精力弥满地将民法学向法学方法论的前沿、向银行合同业务的前沿、向商法总论的前沿推进。这种现象提示我们，就单个学者的志业来说，固然可以术业专攻，但是就整个时代的民法学来说，所有人都各自拘于民法一隅在蜗牛角上竞长短，则是没有前途的，可在另一方面，都去肤浅地复述民法全书而没有专攻的志业，同样没有前途。 理想的状态是：民法各部诸问题，都经标志性著述深入钻研，然后又有自然形成的权威如烘炉大冶，陶熔万物，集其大成。这一理想状态在直观层面似乎仅系于前述战略目标的第三项，但其实贯穿了战略目标的全部。因为这个权威体系兼容了立法、判例及学说，沟通着双重通说互竞互济机制，使每一位民法共同体成员在任何民法运行领域所作的民法裁断，(46)乃至每一个案件的一切诉讼参与人自然萌生的“法感情”，都彼此关联，实践了“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施”。(47)而前述创新与稳定的辩证、学说与判例的法源论地位、双重通说机制、方法论共识，乃至民法发展的战略目标，都将于此中冶于一炉。 除了统一这些理念上的认识，还应有“形下”层面的制度支持。例如：各大图书馆的民法藏书应克服散乱的时弊，严格依法律汇编、评注、体系书、教科书、判例集、专著文库、专业期刊的脉络，(48)组织现行法及经典法域的藏书。应更加重视翻译工作，围绕国际统一私法及德、法等经典法域作系统的、成规模的翻译，并兼顾经典材料和前沿资讯，早日使未来比较法研究依母语即可达到相当深度，使面向法科学生及实务工作者的大型体系书早日摆脱外文注释，使民法共同体的对话借母语即可直探世界先进水平。(49)应在评价机制上处理好专题著作与体系性著作的关系，(50)一流学者应既有以深刻和独创见称的专著，又有均衡而完备的体系书，堪与母法法域一流著作相争衡。应促进学说与判例的交流，应使实务影响力成为学人成就的实质性指标，支持和提振最高人民法院判例的权威，使之成为我国民法对外开疆拓土的得力先锋，并借鉴德国帕兰特评注的经验，由学界和司法界合作推出法官评注，将立法、司法及学说成就冶于一炉。做好了这些，才能提供最高的起点、最佳的土壤，权威体系才有望应运而生。 这是一个艰苦的过程，但值得民法共同体去坚持。身处经济全球化背景之下，我国民法必须养成世界一流的权威体系，才与国力相称，才能自许成熟。而一旦自然形成了这种权威，则不止是一个人或几个人的荣耀，也是整个法域、整个时代的成就。伟大法典，就像从温德沙伊德潘得克吞教科书里脱胎而来的德国民法典，将水到渠成。 三、民法之“善”与“三重”体系 在法源论松绑及方法论共识加固之后，民法发展应关注民法自身的良法标准，以此为抓手促成战略目标的整体实现。关于良法标准，法理学已有较多讨论，(51)结合这些观点以及民法自身的特点，个见以为，未来的工作大约可从民法的渗透力、整合力、说明力及纯度入手，提升民法的素养。然后，再借民法之“善”的指引营构其体系。 (一)渗透力 民法的渗透力是指民法对生活的渗透力。因为生活是常新的，所以民法创制以后，常常就可以说已经过时。而且民法在创制时，经常要从过往法史材料中寻找启发。历史法学派说，对待罗马法应关注其背后的东西。进而又指出，此处所关注的东西不应该是古代罗马法当时的，而应该是当下的民族精神。以上观点在两个层次上强调了民法与生活的对应，并且都是着眼于创制的环节。至于创制之后的渗透力，需要通过民法的“升级”来实现。上文说民法的意象应作一条“河流”，生活也是自在的长河，二者可相互对应，就像电脑软件的升级，不停回应现实生活的需求。成熟法域也要经常为此目的而调整自己的制度。例如德国新债法在瑕疵责任中嵌入一般性的、双向制约的后续履行权，并限缩了买卖与承揽就此问题的差距，就是顺应大制造时代的现实所为。 提升渗透力有一些具体的工作可做。例如在主体方面，集体所有制之下的户之地位问题；(52)在客体方面，集合物、企业、虚拟财产的地位问题；(53)在法律关系的构造方面，债之单向关系与双务合同的双向关系相冲突(从双方违约的复杂性可知)、请求权的双面关系与现实交易多面关系相冲突(从三角债、关联合同等可知)，如此等等，都是创新生长点。再如架通民法与宪法，可以使宪法当中关注的原则原理沟通民法，从而提升后者对基本权利、法律政策的渗透力。(54)又如为一般公法保留一些所谓“气窗”或“管线”，可以为公法介入私法提供空间，于是从私法角度来看，一方面维护了自身体系完整，另一方面又提升了对法律政策领域的渗透力。这些气窗大致包括批准生效合同、影响合同效力的强行法、侵权法上的保护他人利益的规定等。另如英国法先贤(曼斯菲尔德勋爵)在创制其近代商法时，特别重视商务内行人士的参与，广泛邀请他们参与立法、审判活动，使得商法直接瞄向当时商人真实的日常活动，而不是简单地从古代罗马法的故纸堆里讨生活，对两大法系商法现代化影响深远。[7]30当前我国正在筹建专业知识产权法院，在比较法上，知识产权法庭开庭时常常引入专家证人，来演示知识产权的运作情形。所有这些做法，都是为提升民法对生活的渗透力而设。 对于我们这种多元移植的后发法域，应特别重视在本土判例中提升民法的渗透力。例如指导案例1号瞄准的房屋居间“跳单”现象，从中深入挖掘，可以与传统居间合同法中的多人居间、居间报酬请求权之共同原因要件沟通起来，[8]从中可凸显现行法的不足，激活母法法域沉淀的资源，提升民法对生活的渗透力。 要大力挖掘习惯法。首先仍是从判例中挖掘。(55)当代法理学通说认为，判例在法源论上的入口，应自习惯法取道，易言之，曾经煊赫一时的习惯法在今日应从判例中寻找，法官掌控着惯行被认可为“法”的关卡。其次，应关注各种具有法律意义的文书。这被称为是活法的渊薮，[9]547其中特别重要的是当事人在诉讼之外的日常行为中认同规范性的部分，同时还涉及合同等法律行为在法源论和请求权基础体系中的地位，甚有深意。(56) (二)整合力 提升民法的整合力是指提升民法对各个部门法、单行法以及民法内部各部门、各制度之间的统合作用。整合力与渗透力从不同方向诠释了体系价值。前者着眼于从下往上、从散往整的统一性，后者着眼于从上往下、一本散作万殊的贯彻性。民法的整合力是未来民法创新的重要生长点。近代私法从罗马法之中生成时，据耶林描述，其最基本的工作模式就是法学建构，也就是此处的整合。当时是从罗马法素材当中加以概念化提炼，以求以简驭繁。如今则须从大批单行法素材当中概括提炼。单行法往往是用法言法语对生活所做的描摹，很容易散漫无依，最后失去体系上的法之安定性价值。民法法学建构的力量恰恰可以减除散漫，提振体系价值，虽然“法学建构”在攻击概念法学最烈时曾是首当其冲的靶子，但实际上堪称民法的看家本领。人类认识和把握复杂世界的过程，原本就是一个简化的过程，这种简化极为繁难，而且为简化而提出的理论体系又最容易过时而成为新认知的障碍，故而又常常遭受攻击，以至于在矫枉过正的理念之下干脆被一棍子打死。所以在后现代思潮中，人们高举的旗帜是确定性的丧失，体系的死亡。然而，民法若是切割掉整合力，民法作为整体也便丧失了存在的正当性，自会衰亡无疑。提升民法整合力，是明知不可行而行之。不可行的是一劳永逸的体系，这理应被否弃。但又不得不行的是不断提升整合力，以求以简驭繁。这种矛盾张力提醒人们，单行法的形式未必一定消灭，大一统的民法典未必一定严守，可以在痕迹上放松一些，但是在内在主线上却不容散漫。恰似古人所言，铜钱千百万，一绳以贯之。同时这也提出了三重体系之间的“刷新”应和问题，下文还将涉及。 在整合力提升方面有一些具体工作可做。例如探讨颇多的民商合一、劳动法、消费者权益保护法整合问题，又涉及民事主体原型，而兼跨渗透力与整合力指标。当然，整合力的提升绝非仅限于上述宏大主题之内，实际上更多的是要在实务细节上使民法的体系贯穿起来，整合一个个可以直接应对现实的制度“群”。例如法释[2009]11号文第9条至第13条，就承租人装饰装修物的归属及费用捕捉到了一个很有理论深度的实务难题，所做规定篇幅不小，但是就添附、不当得利、违约责任等制度之间完全没有体现整合思维，生造的成分比较多，难以实现公平，至于添附背后的效率更是丧失殆尽。(57)正是整合力亟待提升的一个好例子。 整合力的提升常以理论创新为基础。例如日本正在推进的债法修订，其学说提出了新合同拘束力理论，广受讨论。该理论谋求提升合同订立阶段直至给付障碍救济之间多项制度的整合力，为合同拘束力提供了新的诠释基础。[10]再如外观主义、表见主义或信赖保护，从其中任何一个关键词出发，都可以将民商法各领域的一大批制度尽收眼底，沟通了共同的法理基础。(58)另外，也要注意，有关创新未必在对应案型的处理结果上作出什么调整，只是在体系上的认知不同。最典型的例如德国债法改革多方比较之后选取“义务违反”作为高位概念，从而兼摄此前散见于立法及判例、学说中的给付障碍形态，积极侵害债权、保护义务等在更一般的层面焕发生机，当然有其价值(这与下文的“说明力”也有关)。但是此前评注里总结的案型处理方案未变，这也恰恰反映了上文有关创新与稳定的辩证要求。 民法的整合力还可以跳出“庐山”之外，从其他体系的立场来考察。例如有日本学者提出，借鉴英美法中的商业服务法，将民法、商法、社会法等等整合起来，号称横通，而民法的整合则归为纵通。(59)商业固是一种生活原型，金融业、地产业乃至于体育产业等等也都是如此。所以依归于金融服务、地产业服务、体育产业服务也都可以将多个部门纳入横通范围，如此这般，与民法整合的方向交错，而使私法、公法协同应对生活。(60)这种理念实际是依归于生活原型，放松民法纯化的尝试，它会促进人们反思，在横通之外，民法本身的体系整合还有何独特价值，并会引入下文另将阐发的民法“纯度”问题。 (三)说明力 提升民法的说明力是指，使民法的表述整饬有力，有效促进内在体系省思，并将其省思所得更精确地反映到条文体系中来。利益法学巨子海克说，外在体系的编纂概念所关系的是民法的描述利益，所指即此。(61)对于我国民法这种多头移植者，提升说明力尤其还指，在各路资源就相近主题提供的方案之间，详加对比再折衷或择一。例如预期违约与不安抗辩、可预见规则与相当因果关系、减损规则与与有过失、与有过失与原因力比例之类即是。各经典法域的民法也可能为提升说明力而大力调整自己的表述，作为取法者，应明了其目的所在。例如德国新债法之给付障碍法从形态进路转向效果进路，其第275条在“给付义务的排除”效果之下拣择事实不能、经济不能、道德不能，在第280条至284条区分出一般损害赔偿、(大小)替代给付损害赔偿、并存性损害赔偿、无谓费用等，都是提升说明力的努力。 说明力与民法的立法技术紧密关联。(62)例如德国民法上触目皆是“解释规则”或其他一些分配举证责任、评价责任的规则，即为显例。再如民法崇尚区分，但是区分又尚“实益”，过与不及均会在实益上大打折扣。值得警惕的是，民法作为法律规范，一旦给定一个有悖实益的区分，可能在很长时间里积重难返。例如借自始不能与嗣后不能的区分而赋予合同不同效力，就情势变更严格区分自始情势和后发情势，就瑕疵担保“过度地”区分特定物瑕疵与种类物瑕疵、瑕疵给付与少量给付、物之瑕疵与权利瑕疵，目前我国许多学说摁住司法解释条文就未生效合同与效力待定合同所做的区分，如此等等，都因区分过度而伤及民法的说明力。相反，区分不足也同样是民法说明力的大敌。例如一般债法层面留置(德民第273条)与同时履行抗辩(德民第320条)的区分，在德国法上实益极大，但在日本及我国法(包括台湾地区“民法”)均不知所终，区分不足的后果是，同时履行抗辩权与双务连带都伤痕累累，严重损害了民法的说明力，亟待反思。 (四)纯度 提升民法的纯度是指进一步纯化(Reinigung)民法的语言、体系。温德沙伊德曾极力主张纯化民法。他首先是指用民族语言表达民法术语，[11]53力求一刀断流，自此以后，即用德语研究民法。这一点对于我国民法发展尤具意义。如前所述，我国多头移植，术语纷杂，亟需纯化。这一点也与以上所说民法的说明力相关联。但是提升民法的纯度还远不止此，它其实贯穿于民法三重体系之间。在体系间，应存在一个“刷新”的机制。由于现实生活的影响或民法体系自身的进步，某些变化可能首先发生在其中一重体系，而其余则暂时未动。这样就出现了体系之间的脱节现象，应启动刷新使之重新契合。(63)这一点下文还将述及。在此需要明了的是，所谓体系的精纯，同样是民法的“纯度”的彰显。(64) 民法的纯度出现问题，多数是因为规则制定者只关注某个方面，没有体察系统效应。例如，建设工程价款优先权已经优先于抵押权(《合同法》第286条、“法释[2002]16号文”第1条)，可是为避免小业主静坐上访，司法解释居然规定该优先权劣后于购房者债权(“法释[2002]16号文”第2条)，但是后者又自然而然地劣后于已登记抵押权。另如，司法解释为督促解除或撤销相对人及时异议，规定三个月的异议期间，过期不候(“法释[2009]5号文”第24条)。这些看似微小的触动都可能给体系带来颠覆性影响，需要法教义学多费周折，恢复纯度。(65) 提升纯度可能与其他“良法”指标下的努力交织在一起。例如，民法单行法有一个习惯性做法，即已有法律文本的迁就。故而国家所有权、集体所有权、家庭承包等等术语，一仍其旧。这种迁就做法的背后，是本土资源向民法体系的汇入，可能提升民法的渗透力、整合力。许多观点认为过分迁就是对民法基本原理的忽视，是倒退。但是在另一方面我们又不能不承认，立法者也以这种部分牺牲民法原理的方式保留了更重要的本土政策。(66)法政策可能在制定政策者的头脑中很清楚，只是与法律术语的对接发生了模糊。此时就纯属法律人的任务，使之对接明快，此间民法原有的基本原理也就相应地不停兼融(“同化”)和调整自身(“顺应”)。但是对于既定政策，不可擅自改变，否则就是越出了法律人的本分。法政策也可能在制定政策者的头脑中只是大体认识，而并不完全确定。例如在当前土地制度改革中，土地发展权益究竟如何借助土地物权制度进行分配，还只停留于理念。此时，法律人一方面应结合利益冲突、价值追求及既有民法原理，为顶层设计提供建议，同时再发展自身的民法体系，提升了民法的说明力及纯度。(67) (五)民法“三重”体系 民法自海克以来被划分为内部体系与外部体系。关于该双重体系的内涵虽有争议，但是基本的共识仍是清晰的。(68)外部体系是概念、类型的体系，内部体系是原则、原理的体系。但是，类型及不确定条款又因为参合法规目的而涉入内部体系，真正的确定概念少之又少。所以外部体系与内部体系在实际操作时难分难解。例如《合同法》第114条第2款就违约金调低的标准规定为“过分高于”，就是不确定条款，需要综合个案情况加以权衡。“法释[2009]5号文”第29条第2款以“百分之三十”界定了“过分高于”，就是以纯属外部体系的确定用语替代了兼涉内部体系的不确定用语，弊端是失去了取向实质正义的评价空间，效果难如人意。 双重体系的“模糊性”是与生俱来的，不必斩钉截铁。普赫塔提倡的概念金字塔，从形式来看似为外部体系，但是因为普赫塔要求从最高的概念往下演绎至金字塔底部，此最高的概念及其临近高位的概念却是价值的化身。所以，这个概念金字塔似乎也不完全是外在体系。而且，在耶林反戈一击，炮打概念法学大本营之后，外部体系更已伤痕累累。然而，在另一方面，内在体系也只是人们意识中的融贯体系。无论是英美法系巨子德沃金提倡的原则的融贯体系，还是大陆法系标帜的内部体系，人们对它们的认识都是有限的。所以拉伦茨说，对于内部体系的认识还刚刚开始。尽管如此，我们对于这个自己远未能认清的事物却依赖极重。 目前对于内部体系的认识，最主要的分歧包括：它究竟是由有限几个原则构成，还是由不定多数的原则构成？它是仅由原则构成，还是兼由原理、类型等构成？它的构造是稳定的，还是变动的，若是变动的，又以何种根据实现法之安定性，从而称其为“体系”？ 经比较研究，个见以为，巴尔欧洲民法典草案建议稿(DCFR)以四个原则概览内部体系可以提供一个大致的鸟瞰图，(69)但是动态系统论对此等问题的思考才能提供细致入微的效果图。目前在比较法上有观点认为，立法过于刚性地采用要件—效果模式，可能物极必反，促使法官干脆忽略立法所做的界定。例如，德民侵权法三个小一般条款可谓精致，但是在纯粹经济损失及营业权、一般人格权等所谓框架性“绝对权”的情形面前极为无力，结果遭受法官普遍的忽视。但是在另一方面，法民侵权法一个大一般条款又过于简易，立法没有尽到指导司法的本分。该观点建议采取动态系统论，在立法中列出法官面对个案应动态考量的因素，而非封闭的要件。(70)上述模式其实已经回答，内在体系不能完全以固定原则概括，而要针对具体问题做动态考量。该模式虽不能照搬到权利法成熟领域，但仍不失为侵权或先合同协议等不成熟领域的可行方案，其提供的动态系统看似不够稳定，其实比过分固化而不务实的要件—效果模式更加稳定，因为它至少在外部体系呈现了内部体系的结构(即因素)。 在传统民法上，凡遇一般条款及其他不确定条款，法教义学整理的案型均极重要。当采用上述动态系统模式时，就内部体系的功能(即因素考量)无法在外部体系中呈现，更要靠法教义学整理案型加以充实。这又回到上文屡次强调的汇综立法、判例与学说，启动双重通说互竞互济机制，也是多重体系互动的体现。 如前所述，外部体系同样是疑惑重重，并且也因立法直接写入原则、原理、不确定概念、类型等而与内部体系交织在一起。因此，在内外部体系之间似乎并无楚河汉界，或许更有效的划分还是有形体系(即法条体系)与无形体系，但是这种直观的体系划分，并没有独立的实益。在一定现行法的环境之中，内部体系和条文外部体系都是自在的，运用时若求实益，还须有另一重体系，即法教义学体系融会贯通，支持实践。 法教义学体系处在内部体系和外部体系之间，一方面极力经由条文体系和判例立场体察内在体系，使之从自在转化为可知，另一方面在自身体系化之后，又极力支持“转译”为法条，支持现行法外部体系的增减优化。鉴此可曰“三重”体系。据法史记载，普鲁士一般邦法典的起草者在设计了数以万计的条文之后，很遗憾的宣称，应该起草两部法典，一部简约的给民众，一部复杂的给法律人。这个煎熬之后“两部法典”的空想，其实是一个意味深长的隐喻。前述外部体系就是那部简约的给民众的法典，而总汇有形与无形裁成三重体系，我们所获得的，将是专为民法共同体对话而设的“复杂法典”。它们都应遵循前述良法标准，只是各自的显现方式不同而已。 三重体系的运用，在立法阶段，首先要借真实的或虚构的案型完成内部体系的安排，再通过法教义学的传译，固定到外部体系。这是一个从类型到概念、从内部体系到外部体系的过程。在法律适用阶段，简单案件应依涵摄归入外部体系(法条抑或法教义学的概念体系)，依靠概念储藏的价值判断直接做出决定。复杂案件则可能再次透入到内在体系中去，以一种类似论题学的思路陈列利益冲突、评断标准，做出决定之后，再回到外部体系，加以印证。(71) 法教义学体系构造，也就是对现行法的“驯化”。缺乏这个层次的努力，单有条文体系，现行法运行可能寸步难行。[12]333-334这项工作在表面看来，固然是为了整合驾驭法的素材，但在内里，也是为了方便裁判法实践。所以在法教义学体系性著作中，我们可以看到两类体裁，一种按照立法体例展开篇章，另一种则按请求权基础展开篇章。从合目的性的角度而言，方便裁判法实践才是终极目标。于是，即便是前种体裁，也会时时交代当下所叙在请求权体系中有何地位。 民法是社会生活与市场经济的基本法，也是经济全球化浪潮的制度先锋，深系人民福祉、国家实力，乃至国家安全。历经多年奋斗，我国民法从立法、司法到法学研究，均已取得重要成就，并培养出强大的、团结的民法共同体。但也必须以“知耻近乎勇”的态度真诚面对：上述成就离现实要求还相差较远，与国家的政经地位尤未相称，仍有很大提高空间。 大国民法发展，自应力争上游。准此而论，我国当前民法发展的根本性不足可概括为：“散”而“浅”。这两大弊端似已渗透于各个方面：立法条文愈多，皱褶缺漏愈多，体系性不够强；司法实务长期目无先例，浅尝辄止，沉迷于各个击破的快意；法科学生穿越于法史及各大法系，一鳞半爪，见猎心喜，其实对法史、比较法乃至现行法可能都不甚了了；各大法律图书馆甚至更是“散”与“浅”的写照，往往所支不菲，藏书亦富，却并不好用，新潮热点资料云集，权威评注、经典判例偏偏无处可寻。“散”与“浅”是关乎民法发展前景的两大时弊。 如上时弊的最终克服，仰赖立法、司法、法学研究、法律教育以及司法考试等诸多环节的合力。但是“合力”的形成及作用，不宜消极等待、寄望平均用力，而必须有个别环节挺身而出、冲决罗网，带动其他环节在更高水平上形成合力。民法法典化以及民事案例指导工作都不失为突破口，但由于它们均受到种种因素的制约，而且深系制度安全，不便全面先行试错。(72)提供人才和智力支持的教研领域，(73)则理应成为率先突破的环节，并可带动前述两项工作，形成协同效应，推动民法全面发展。大陆法系所谓“法学家法”，正此谓也！ 本文观照民法法典化的伟大任务，建议民法共同体站在战略的高度，处理好法典编纂与民法发展的整体关系，提出法学实证主义发展思路，建议以法典编纂工作带动民法发展，以民法发展确保编纂质量。尤其提醒在此任务面前不可执着一端，反而忘却法典化的真正意义，忘却“民法河流”的源头活水才是根本。基于如上立场，浅见以为如下工作是具有战略意义的：尽快推动学说与判例全面对话，构建“双重通说互竞互济机制”；以民法政策学研究为契机，提升民法内在体系与时代及本土国情的对接力度；以请求权体系研究为契机，提升民法运行的“实证”水平，沟通“三重”体系；继续保持开放姿态，在法史及比较法研究中广撷英华为我所用，并在良法标准的指导下，与本土资源冶于一炉；兼顾创新与稳定，下学而上达，从制度创新走向理念、方法创新，熔裁权威体系。果能如此，则在不远的将来，伟大法典(乃至当代“共同法”)将随法学实证主义活法之河流，如浪花般自然地泛起。 ①参见[德]雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第45、48页，尤请参第45页注56所引四位德国学者的观点。 ②《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)第二章第四节决定“编纂民法典”。 ③此前许多前辈、同仁的工作已经透露出鲜明的战略意识，体认学习并使之在上述“协同体系”中联为整体，是本文任务之一。 ④《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)指出：“良法是善治的前提”。 ⑤《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)指出：“必须完善司法管理体制和司法权力运行机制”、“加强法治工作队伍建设”。 ⑥《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过)指出：“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。” ⑦习近平总书记在《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》中要求，“向国内外鲜明宣示我们将坚定不移走中国特色社会主义法治道路”。民法发展及民法典的编纂将是这项“鲜明宣示”的重要组成部分。 ⑧《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》(2011年10月18日中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议通过)。 ⑨在对外交流方面，我国民法虽然一直秉持开放态度，但长期局限于“拿来”，即以继受和取法为主。晚近出现了走出去的新趋势，例如积极参加“亚洲合同法原则”、“亚洲侵权法原则”、“两岸四地合同法示范法”项目，又有中国社会科学院法学所主导的“中日民商法研究会”，在中日两国之间开展私法对话，都有显著成效。但是在传统上，欧洲法虽是我国民法移植母法所在，目前又正处于民法法典化浪潮的巅峰，我国民法迄今为止除了译介部分材料，似还缺乏功力走出去与之平等对话。所以下文即主要瞄准欧洲方向朝外管窥“当前形势”。 ⑩例如2013年，全国各级人民法院审执结案件1294.7万件，其中民事审结案件占63.00%，另执行案件20.99%、再审案件0.90%当中也大多为民事部分。参见周强：《最高人民法院工作报告——2014年3月10日在第十二届全国人民代表大会第二次会议上》。 (11)参见易继明：《民法典的不朽——兼论我国民法典制定面临的时代挑战》，《中国法学》2004年第5期；易继明：《历史视域中的私法统一与民法典的未来》，《中国社会科学》2014年第5期；茅少伟：《寻找新民法典：“三思”而后行——民法典的价值、格局与体系再思考》，《中外法学》2013年第6期。 (12)该翻译工程由梁慧星先生任顾问，由谢鸿飞研究员、付俊伟博士领衔翻译团队，参见巴尔、克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，法律出版社2014年版，出版者说明。 (13)参见《构建中国的民法典和民法学——中国人民大学王利明教授访谈》，《社会科学家》2013年第1期。 (14)以下有关国际私法统一的叙述性信息，参见[德]齐默尔曼：《罗马法、当代法与欧洲法》，常鹏翱译，北京大学出版社2009年版；[比]胡克：《比较法的认识论与方法论》，魏磊杰、朱志昊译，法律出版社2012年版，第259页以下；陈自强：《整合中的契约法》，北京大学出版社2012年版；张彤：《欧洲私法的统一化研究》，中国政法大学2012年版；朱淑丽：《欧洲民法典运动及其对传统法制的冲击》，《比较法研究》2010年第5期，等等。 (15)但是该草案被译为中文时，巴尔教授直接建议译者名之曰“法典草案”，参见巴尔、克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，梁慧星翻译顾问，法律出版社2014年版，第3页之译者注。 (16)所谓“智识”积累，应包括民法制度与方法上的“陈述性知识”(回答“是什么”)和“程序性知识”(回答“怎么做”)。 (17)李克强总理曾在“全国综合配套改革试点工作座谈会”(2012年12月21日)指出，改革开放“是我国发展的最大‘红利’”。在我国民法发展领域，同样如此。 (18)其包袱例如欧洲统一私法为“政治正确”而无谓地在各成员国制度之间妥协，以及消磨于过多的细节查明；再如法典化之后在整体构造上积重难返。另外欧洲民族国家及法域林立，也是民法发展的阻碍，荷兰学者海塞林克2001年时乐观预测欧洲各法域内国法律文化的实证性、教义化色彩会弱化，近十年之后不得不承认，上述色彩不仅未弱化反而被强化了，参见[荷]海塞林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译注，中国民主法制出版社2010年版，第16页。法教义学天然地以法域为壁垒，这被认为是法律实务与法学联姻的自然代价，参见Kirchhof & Magen & Schneider,Was weiβ Dogmatik?,2012,S.113. (19)参见[德]齐默曼：《德国新债法——历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第17、25、26页。尤请留意，Zimmermann在第26页对法典化之后法史及比较法的荒漠化作了生动描绘，并发出警告：“实际上，法典编纂从纵横两个层面加深了法律智识的孤立”。美国比较法学家戈德雷综览大陆法系的法典编纂和美国法上的法律重述，表达完全一样的忧虑，“权威规则如此永久地横亘在法律的视野中，以至于法官和学者将失去讨论它为何存在的兴趣。”[美]戈德雷：《欧洲各国法典和美国的法律重述：一些难以解决的悖论》，宴锋译，徐涤宇校，载吴汉东主编：《私法研究》创刊号，陈小君执行主编，中国政法大学出版社2002年版，第46页。 (20)有法典之后从法典出发展开的讨论，与法典尚未告竣而立足法典化进程的讨论，区别极大，当前许多极具价值的讨论在法典告竣之后将成累赘。关于在欧洲合同法一般条款领域就此两类讨论所作的清晰认识以及借助法典化进程所展开的丰富层次，See Grundmann & Mazeaud(eds.),General Clauses and Standards in European Contract Law,2006,pp.14-18. (21)[德]温德沙伊德：《法律科学中的历史法学派》，1878年，载奥特曼：《温德沙伊德的演讲与文章汇编》，1904年，第75页以下。转引自[德]雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第106、107页，这是温德沙伊德给德民起草第一委员会的工作提出的纲领，雅科布斯在该处以很大篇幅“逐字照录”了温德沙伊德的这段话。关于温德沙伊德及其体系书对于德国民法典立法的影响，参见[德]米夏埃尔·马丁内克：《伯恩哈德·温德沙伊德(1817-1892)——位伟大的德国法学家的生平与作品》，田士永译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(第6卷)，中国政法大学出版社2003年版。齐默尔曼在讨论德国新债法时，也屡屡引用了温德沙伊德这句名言，参见[德]齐默曼：《德国新债法——历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第6、7、32页。足见温氏此语的重要性已远远超出于德民起草工作之外。 (22)并驾齐驱的法源论与方法论，是萨维尼以来法律智识“有机”发展观的两只脚。参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系I》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，尤请参看其第一篇的结构；[德]齐默曼：《德国新债法——历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第15页，该处Zimmermann描述了温德沙伊德“意外的发现”了上述两只脚，并“最终使德国的法律智识达到了全盛时期”，且由此而使潘得克吞主义“得到了全欧洲法律人的极大崇拜”。 (23)西方法理学谈法律实证主义虽歧见纷出，但主要还是着眼于立法与道德的关系，所谓排他的实证主义或包容的实证主义莫不如此。本文沿用私法史上的“法学实证主义”一词，并与法律实证主义相对，其中“实证”二字，倾向于拉德布鲁赫及考夫曼的用法，即“一切法均具有‘实证性’”。 (24)参见汤文平：《判例纂辑方法研究》，《法商研究》2013年第1期；汤文平：《论指导性案例之文本剪辑》，《法制与社会发展》2013年第2期。另就我国司法与学说的当前互动状态，参见贺剑：《“理论”在司法实践中的影响》，《法制与社会发展》2014年第4期，该文自个人财产婚后孳息归属问题切入，而有司法文化层面的洞见。 (25)所以德国法在法典化之后也有“判例法的革命”，在判例中发展其现行法。参见道森：《法律的启谕》，1968年，第432以下，转引自[德]齐默曼：《德国新债法——历史与比较的视角》，韩光明译，法律出版社2012年版，第44、45页。 (26)关于法学家与法律适用和发展的关系，参见[意]萨科：《比较法导论》，费安玲、刘家安译，2014年版，第274页以下；[比]卡内冈：《法官、立法者与法学教授：欧洲法律史篇》，张敏敏译，北京大学出版社2006年版。 (27)霍姆斯曾说，在一个法域即使把既有的普通法全部推翻，只要有先例实践，又自会生成新的普通法。对于一定法域及一定时代的需求而言，本土判例总结这项基础性工作或许比移植更直截了当。参见[美]霍姆斯：《法律的道路》，载[美]霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版。但是法史及比较法仍不容忽视，它们就像用缩放仪放宽解决问题的视野，分别在“时间的深度里”和“空间的广度上”确保法律人“发现更广泛的问题结构”，“对法的一般结构理论或原则理论”做出更大贡献，“而不限于释义学上的细节”。参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉合译，五南图书出版公司2004年版，第395、396页。 (28)有关案例研究方式的其他分类，参见周江洪：《作为民法学方法的案例研究进路》，《法学研究》2013年第6期。 (29)判例的重要性自不必论，学说在佩岑尼克、萨科等重要学者眼里也或为“非正式法源”，或为各法域分类的主要标准(有没有学者共同体)。 (30)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。 (31)如崔建远教授与孙宪忠教授等人。 (32)例如中国民法研究会2011年及2012年两次年会、北京航空航天大学与台湾政治大学联合举办的第三届“海峡两岸民商法前沿论坛”(2014年11月)均以法学方法论为主题，堪为明证。 (33)参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版。 (34)参见谢鸿飞：《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》，北京大学出版社2012年版。 (35)参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，法律出版社2011年版。 (36)参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期；许德风：《论法教义学与价值判断——以民法方法为重点》，《中外法学》2008年第2期；卜元石：《法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》，载田士永、王洪亮、张双根主编：《中德私法研究》(第6卷)，北京大学出版社2010年版。 (37)参见韩世远：《裁判规范、解释论与实证方法》，《法学研究》2012年第1期；屈茂辉：《民法实证研究中的计量方法》，《法学研究》2012年第1期。 (38)在推动我国部门法方法论及法哲学研究方面，《法制与社会发展》与截至2015年5月已举办七届的“全国部门法哲学研讨会”贡献卓著，堪称双璧。相关成果之著例，参见李建华、蔡立东、董彪：《中国民法的现代性问题——民法典立法基调前瞻》，《法制与社会发展》2002年第1期；王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考——过分侧重制度性研究的缺陷及其克服》，《法制与社会发展》2006年第1期。 (39)由于拉伦茨亲近纳粹的表现等原因，其方法论也颇受非议，但是在司法实践中仍似占据了主流地位。 (40)以下有关日本方法论的叙述性信息主要参见段匡：《日本的民法解释学》，复旦大学出版社2005年版；张利春：《日本民法解释学中的利益衡量理论研究》，法律出版社2013年版；[日]山本敬三：《动态系统论》，解亘译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第23卷)，香港金桥出版有限公司2003年版；[日]濑川信久：《民法的解释》，班天可、陈颖译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第56卷)，法制出版社2014年版，等等。 (41)关于比较法的不同层次请参见[日]大村敦志：《民法总论》，北京大学出版社2004年版，第83页。 (42)关于法学家在19世纪英美契约法变革更新中发挥的“主导推动力”，参见李彤：《19世纪英美契约法的历史发展》，上海人民出版社2011年版，第156页以下，尤请参第167页以下所阐发的学说具体作用模式。 (43)Hyland,'The American Experience：Restatements,the UCC,Uniform Laws,and Transnational Coordination',in Towards a European Civil Code,edited by Hartkamp & Hesselink & Hondius & Joustra & Perron & Velman,Kluwer Law International,2004,pp.59-75.该文并指出，在协调差异形成共同法时，法典的体格是紧还是松，往往决定了法典化的时机是否成熟；至于差异本身极难消弭，请参第70、74页。这也是本文强调的我国民法后发先至的优势所在。 (44)关于规范创新中稳定的重要性，参见巴尔、克莱夫主编：《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》，高圣平等译，梁慧星翻译顾问，法律出版社2014年版，第76页。另请参见高圣平：《农地金融化的法律困境及出路》，《中国社会科学》2014年第8期。该文虽为本土农地金融创新探索，但是所用制度及术语体系，正如巴尔等人在前一文献所引述的——“我希望我没有讲任何新东西”。 (45)维亚克尔描述了德国前法典阶段学说汇纂学的“集体性繁荣”景象：“在彼等之理论的精神创造力与(透过伟大典范所养成之)一般创作水准的影响下，即使精神力量有限的专业人士也可以有优秀的成果，资质优异者则创造出不寻常的作品。”参见[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉合译，五南图书出版公司2004年版，第409页。这种繁荣景象理应成为我国民法发展的追求，所谓“先法典阶段是个战略机遇期”，所指即此。 (46)美国法学会法律重述的权威获取机制可引为参照——重述应代表当代最卓越的报告人的最后观点，经该领域广泛咨询达成，又经专家组审议通过，并以美国法学会的声望为后盾。参见[美]戈德雷：《欧洲各国法典和美国的法律重述：一些难以解决的悖论》，宴锋译，徐涤宇校，载吴汉东主编：《私法研究》创刊号，陈小君执行主编，中国政法大学出版社2002年版，第27页。与之相较，本文所称“双重通说互竞互济机制”在组织力度上略逊，在对话沟通的广度及深度上则远超，其权威生成更为自然而经久。 (47)习近平：《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》。 (48)笔者曾从判例纂辑的维度剖析过这个“脉络”的重要性，而那还只是其重要性的一个维度而已，参见汤文平：《判例纂辑方法研究》，《法商研究》2013年第1期。 (49)这也是下文所谓“提升民法纯度”的题中应有之义。 (50)关于民法著述体裁的划分及协作关系，参见尹田：《体系书与民法学家的使命——评崔建远教授著物权法体系书》，《中国法律》2012年第4期；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，作者前言；汤文平：《判例纂辑方法研究》，《法商研究》2013年第1期。 (51)参见李步云、赵迅：《什么是良法》，《法学研究》2005年第6期；张文显：《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》，《吉林大学社会科学学报》2010年第3期。另一般探讨法治原则时也绕不开良法问题，拉兹就法治所列八项原则，其中至少前三项即为良法标准，参见[英]拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187页以下。 (52)参见刘凯湘：《论农村土地承包经营权的可继承性》，《北方法学》2014年第2期；汪洋：《土地承包经营权继承问题研究》，《清华法学》2014年第4期。 (53)参见钱明星、张帆：《网络虚拟财产民法问题探析》，《福建师范大学学报》2008年第5期。 (54)关于民法与宪法的关系，参见薛军：《“民法—宪法”关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期。 (55)本文屡屡强调学说与判例的联动，这一点极其重要，大陆法系虽称许“学者之法”，但若脱离司法的应和，法学“实证”将成无本之木。 (56)例如各种独立机构推荐的格式合同、标准合同日益繁荣，对合同自由及竞争形成了张力，甚至超越了一般软法的效力，有关欧洲的情况请参见Alpa,'Standard Contract Terms:The Role of the Courts and Moral Persuasion by Independent Authorities',in Standard Contract Terms in Europe:A Basis for and a Challenge to European Contract Law,edited by Hugh Collins,Kluwer Law International,2008,pp.75-91. (57)就添附与不当得利在此处的整合，参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，505页以下。 (58)卡纳里斯的讲授资格论文即从“信赖”选题(Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht，1971)，中文文献请参见朱广新：《信赖保护原则及其在民法上的构造》，中国人民大学出版社2013年版。 (59)参见[日]北川善太郎：《市场经济社会中民法典与商业交易服务法的设计》，顾祝轩译，《交大法学》2010年第1期；《商业交易服务法的结构及其基本设计》(上中下)，班天可译，《交大法学》2014年第1、2、4期。 (60)关于“体育法”如何自成体系，参见[荷兰]罗伯特·齐格曼：《什么是体育法？——关于内容和术语的重述》，熊瑛子译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第54卷)，法律出版社2014年版，第295页以下。 (61)参见吴从周：《民事法学与法学方法》(第二册)，台湾学林出版公司2007年版，第261页。海克认为这是“法律技术上的利益”。但是有关技术安排却会给内在体系带去深层触动，就登记簿册的统一对房地关系的影响，参见张双根：《论房地关系与统一不动产登记簿册——兼及不动产物权实体法与程序法间的交织关系》，《中外法学》2014年第4期。 (62)苏永钦教授就民法典给出十二项“规则”，其中“形式方面”的六项规则即以本文所谓“说明力”为着力点，参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第84页以下。就编纂技术对规范内容说明力的影响，参见崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，《清华法学》2014年第6期(尤请参看第五组关系)；耿林：《民法典的规范表达研究》，《清华法学》2014年第6期。 (63)有些脱节在一定阶段还可能有其积极价值，参见龙卫球：《〈侵权责任法〉的基础构建与主要发展》，《中国社会科学》2012年第12期，该文揭示了侵权责任法内外体系的不协调及其一定范围的正面意义。 (64)温德沙伊德时代的体系纯化包括罗马法“内部的纯化”(即在罗马法内部发展或删削之)和罗马法与德国法之间的“外部的纯化”，对我国当前民法发展也有启发意义，Ober,Bernhard Windscheid und die Reinigung des r