专利法如此修改作何解有此一说，本文主要内容关键词为：专利法论文,一说论文,作何论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、关于“许诺销售”
规定“许诺销售”为专利权人的一项权利，是本次修改专利法的一个重要内容。鉴于TRIPS协议明确规定专利权包括未经专利权人许可，他人不得“许诺销售”其专利产品的内容，而从我国目前的司法实践来看，现行专利法第十一条规定的“销售”行为中并没有包括“许诺销售”，且从其他国家的立法实践来看，也很少把“许诺销售”行为包括在“销售”行为之中。为了明确表示我国专利法的规定与TRIPS协议的要求相一致，应当在关于专利权内涵的规定中增加“许诺销售”的内容。
“许诺销售”是对“offering for sale”的翻译。“offering for sale”在英文中就是明确表明愿意出售某种产品，如果按字面直接翻译过来，要么含义不明，要么不符合中文的表达习惯，因而采用意译可能更好。在意译的几种表述中，采用了“许诺销售”这一表述。
二、关于计划许可
现行专利法第十四条规定：“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向持有专利权的单位支付使用费。”“中国集体所有制单位和个人的专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，由国务院有关主管部门报国务院批准后，参照上款规定办理。”在本次专利法的修改过程中，是否修改本条规定以及如何修改，也是一个争议较大的问题。一种意见认为，关于计划许可的规定已经过时了，已不适应当前社会主义市场经济的需要了，应当删去。另一种意见认为，现行专利法关于计划许可的规定是专利法中体现中国特色社会主义性质最为明显的规定，十分重要，绝对不能删去。不过，原来的规定与目前行政管理体制、计划体制改革的精神不相适应，可以在不改变实质的前提下作出修改。考虑到技术创新的影响，可以将计划许可的范围确定为发明专利。又考虑到目前经济成分的多元化，没有必要还按不同所有制立法。因此，建议将本条修改为：中国单位或者个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位或者个人实施，由实施单位或者个人按照国家规定向专利权人支付使用费。经过讨论，多数意见倾向于后者，不过，也认为后一种意见有几处不妥。一是“中国单位和个人”的定义过宽，因为中国单位应当包括“三资”企业在内，而这就不是当初立法的本意。如果将“三资”企业包括在内，势必会引起它们的不满。二是国家计划许可给个人实施某些重要的发明专利的情况较少，一般情况下是许可单位实施。因此，在综合各方面意见的基础上，专利法修正案规定：“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。”“中国集体所有制单位和个人的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义，需要推广应用的，参照前款规定办理”。
三、关于审限
在本次专利法修改过程中，有一个问题一直争议很大。那就是：是否明确规定专利申请审批和宣告专利权无效的请求的时限？
一种意见认为，无论是专利审批还是宣告专利权无效，都涉及公民的权利问题，从依法治国、依法行政的要求来说，规定一个期限是合适的。同时，申请人在尚不能确定是否获得专利权的情况下，每年还必须向国务院专利行政部门缴纳数量不低的申请维持费，也很不合理。因此，申请人与国务院专利行政部门的权利义务是不对等的。宣告专利权无效，实质上是一种复议行为，而复议法关于复议期限已有明确规定（2个月），如果专利法不就复审期限作出规定，就应当适用复议法的规定。但复审工作一般都比较复杂，很难在两个月内完成。从保证复审工作质量的角度出发，规定复审的期限也是很有必要的。另外，从提出宣告专利权无效的请求的情形来看，多数与侵权案件联系在一起。一般是侵权案件中的被告在答辩期内向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求，在这种情况下，根据最高人民法院司法解释的规定，受理侵权案件的人民法院都应当中止案件的审理，待复审结案后再继续审理。如果复审没有时间的限制，则人民法院受理的侵权案件就会无限期地拖延下去，于是案件会越积越多。这种状况既不利于社会经济秩序的稳定，更不利于及时、有效地保护专利权人的合法权益。
另一种意见认为，世界上还没有一个国家在其专利法中对专利申请审批规定时限。如果我国率先对专利申请审批规定时限，可能会产生一些负面影响，在这种影响不能确定到底有多大的时候，还是先不作规定为宜。至于复审的性质，还可以再作研究，但至少不同于一般的具体行政行为，它是由特定的机关（全国独此一家）作出的。
我们考虑，我国目前正在积极申请加入WTO，按照WTO的国民待遇原则，给予我国公民的权利也应同样给予外国人，而外国公民和法人在我国申请发明专利的比重非常大，从我国专利战略的角度考虑，明确规定时限可能会产生一些负面影响，进而可能违背我们的初衷，尤其是这种负面影响目前还难以确定。但鉴于专利申请积压严重，可以在专利法中作些原则规定，提出一些明确要求，至于再具体的，可由国务院专利行政部门制定内部规定。因此，专利法修正案规定：“国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求。”
四、关于专利复审委员会的终局决定
专利复审委员会是一个行政机关，它的决定是具体行政行为。按照行政诉讼法的规定，公民、法人或者其他组织对有关财产权的具体行政行为不服，是可以向人民法院起诉的。但1984年制定专利法时行政诉讼法尚未颁布施行，当时主要是考虑到要求人民法院受理所有不服专利复审委员会决定的专利案件还有实际困难，所以不得不权衡轻重，对有关发明的决定和对有关实用新型、外观设计的决定作了区别规定。发明的创造性高，技术复杂，对国家的技术进步和经济发展关系较大，所以规定如果专利申请人对专利复审委员会有关驳回其发明专利申请的决定不服，可以向人民法院起诉，由人民法院重新审查，以示慎重。至于实用新型和外观设计，它们的创造性比较低，对国家的技术进步和经济发展影响比较小，而且技术一般不太复杂，专利复审委员会的审查就可以解决问题，无需向人民法院起诉。但是，从当事人角度考虑，被驳回实用新型和外观设计专利申请的专利申请人对专利复审委员会的复审决定无权起诉，这一点无疑是制度上的一个缺陷。实际上，专利申请人对国务院专利行政部门受理的确定申请日不当或者不确认其优先权的行政复议案件，经复议后仍对国务院专利行政部门的行政复议决定不服的，还可以向人民法院起诉；而对于专利复审委员会有关维持驳回实用新型和外观设计专利申请的复审决定，却不能向人民法院起诉，两相比较，显然有失平衡。同时，TRIPS协议第六十二条第五款又有明确要求。因此，经再三斟酌，专利法修正案还是取消了现行专利法中关于复审委员会终局决定的规定。这样，当事人对专利复审委员会关于实用新型和外观设计的复审请求所作出的决定不服的，以及对宣告实用新型和外观设计专利权无效或者维持实用新型和外观设计专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内到人民法院起诉。
五、关于专利行政执法
我国在建立专利制度的时候，考虑到当时知识产权审判力量比较薄弱，大量专利侵权案件全部由法院处理有一定困难；而且专利侵权案件的处理需要一定的技术背景，由专利行政机关处理比较合适；行政处理可以迅速解决一些简单的专利侵权案件，使当事人免于诉累。因此，1984年3月12日通过的《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失，当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。”1984年8月23日，原国家经委、国家科委、劳动人事部、中国专利局联合发布了《关于在全国设置专利工作机构的通知》，要求国务院部委、地方人民政府等设立专利管理机关，明确专利管理机关依法拥有执法和管理的双重职能。这样，就在我国建立起了专利行政保护和司法保护的双重体系，即所谓“双轨制”，专利行政保护被认为是我国专利保护的特色。
这次修改专利法，国家知识产权局报送国务院的《中华人民共和国专利法修正案（送审稿）》在现行专利法规定的基础上，又增加规定专利管理机关对情节严重的侵权行为可以进行查处并作出行政处罚，并赋予专利管理机关封存、扣押等行政执法手段。
在综合各有关方面意见并经认真研究后，国务院法制办认为，专利行政管理机关处理专利侵权纠纷是专利制度发展的历史产物，在当时我国知识产权司法审判力量较弱的情况下，发挥过积极作用。随着我国知识产权制度的完善和司法审判力量的加强，专利侵权纠纷应当通过司法途径解决，这样有利于社会资源的合理配置，符合我国法制建设的方向。同时为了充分发挥专利管理机关的作用，专利管理机关可以应当事人的请求，对专利侵权纠纷进行调解。经与国家知识产权局协商，国家知识产权局接受了把对专利侵权纠纷的行政处理改为调解的设想，但同时认为，由专利管理机关责令侵权人停止专利侵权行为，对专利保护至关重要，否则不能有效保护专利权，专利管理机关也就徒有虚名。
最后，专利法修正案规定：“未经专利权人许可，实施其专利即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”从这一规定中可以看出，管理专利工作的部门对专利侵权纠纷的处理包括以下职能：一是，应当事人的请求，对专利侵权纠纷进行处理，认定侵权行为成立的，责令侵权人立即停止侵权行为。这是一种具体行政行为，当事人不服的，可以依法提起行政诉讼。二是，在行政处理的过程中，应当事人的请求，就专利侵权的赔偿数额进行调解，这是一种居间行为，不具有任何约束力。
根据专利法修正案的规定，“管理专利工作的部门”是一个特定的概念，并不泛指地方人民政府负有管理专利工作职能的部门。考虑到专利违法行为比较复杂，既涉及法律规定，又涉及技术背景，要求专利行政执法队伍具有较高的业务水平和较强的执法能力，为了保证专利行政执法的质量，国务院曾在提请全国人大常委会审议的专利法修正案（草案）规定：专利行政执法主体为“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门”（涉及到修改后的专利法的第五十七条、第五十八条、第五十九条），即把专利行政执法的主体限定在省级人民政府设立的管理专利工作的部门。在全国人大常委对专利法修正案（草案）进行审议的过程中，有的委员、教科文委员会和有的地方、部门提出，对侵犯专利权纠纷的处理和对假冒、和冒充专利行为的行政处罚，也可以由一些专利管理工作量大，又有实际处理能力的市实施。根据上述意见，在法律委员会的建议下，专利法修正案最后规定专利行政执法的主体为“管理专利工作的部门”。从立法过程的讨论意见可以看出，专利法中行使专利行政执法职能的“管理专利工作的部门”，并不是指所有由各级地方人民政府设立的管理专利工作的部门，而是指省级管理工作的部门和具备一定条件的市管理工作的部门。至于哪些地方人民政府管理专利工作的部门具有专利行政执法权，具体将在专利法实施细则中加以规定。
此外，从最后公布的专利法修正案的规定看，对专利侵权行为没有规定行政处罚，而在关于假冒他人专利和冒充专利行为的法律责任中规定了行政处罚，包括没收违法所得和罚款。我们考虑，设定行政处罚的主要目的是为了维护专利行政管理秩序，保护社会公共利益，同时也保护了权利人的合法权利。如果分析一下以上几种专利违法行为，就不难发现：无论是对专利行政管理秩序的破坏，还是对权利人的侵害，未经专利权人许可实施其专利的专利侵权行为造成的后果都比假冒他人专利和冒充专利严重。但是，专利法修正案却无相应的行政法律责任。在修改专利法过程中，曾经考虑对严重侵犯他人专利权的行为规定相应的行政处罚，但是因为如何界定“严重侵犯”存在困难而作罢。对假冒他人专利和冒充专利行为规定行政处罚，是因为刑法规定了假冒专利罪，相应地，未构成犯罪的假冒他人专利行为，就应予行政处罚；对冒充专利行为规定行政处罚，是因为现行专利法规定了对冒充专利的行政处罚。
六、关于赔偿数额的确定
如何确定侵权赔偿额，是知识产权执法中的一个难题。最高人民法院于1992年12月29日发布了《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》，对专利侵权的损害赔偿问题作了规定。根据该文规定，专利权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：
(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。
(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。
(3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。
对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许。
上述规定成为人民法院确定专利侵权赔偿额的主要依据，为司法实践提供了一般指导原则。1998年7月20日最高人民法院又在《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定：对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利人因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。
在国务院审查专利法修正案（草案）期间，为了解决目前执法中存在的困难，曾经考虑一方面在专利法中明确侵权赔偿的原则；另一方面，在根据上述原则难以计算赔偿额的情况下，规定一个法定赔偿额。草案工作稿曾经规定：“对侵犯专利权的行为，人民法院应当依权利人的要求，按照权利人的实际损失或者侵权人的非法所得确定赔偿额”。“权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度确定五十万元以下的赔偿额。”这一规定主要是想为执法机关在不能适用一般原则的情况下，合理确定赔偿额提供一个法律依据。这样规定的立法基础，一是国外一些立法有类似的规定，二是我国已有类似的司法解释，并且一些地方法院也开始尝试按照一定的标准确定赔偿额。
草案工作稿的规定引起了激烈的争论，肯定的意见认为，这样规定可以使执法机关在难以适用一般原则确定赔偿额时，有一个法律依据；反对的意见认为这样规定使执法机关拥有太大的自由裁判权，50万元的上限也不合理，对于轻微侵权案件可能太多，对于重大侵权案件，尤其是发明专利的侵权案件，可能根本不够。这一规定最后因为争议太多，不能达成一致而放弃。于是，国务院提请全国人大常委会审议的专利法修正案（草案）只规定了一个赔偿的原则。即：侵犯专利权的赔偿数额，应当按照被侵权人在被侵权期间所受到的损失或者侵权人在侵权期间所获得的利益确定。
有人认为“被侵权人在被侵权期间所受到的损失”太窄，按照TRIPS协议第四十五条的规定，被侵权人的损失还应包括其支付的其他合理开支；且侵权人往往隐瞒其获利，有的做假，有的甚至根本不做账，因而“侵权人在侵权期间所获得的利益”在许多情况下根本无法确定。因此，仅仅规定一个赔偿原则还远远不够。
我们考虑，根据我国民事损害赔偿的理论和实践，一般都是采取“填平原则”，即损失多大，赔偿多少。因为，在我国法律责任体系中，除了民事责任外，还有行政责任和刑事责任。侵权严重构成犯罪的，应承担刑事责任，同时并不免除其民事责任；侵权尚不构成犯罪的，除承担民事责任外，如果同时违反社会公共利益或者破坏了社会公共秩序，还应当同时承担行政责任。因此，在民事侵权（赔偿）的法律责任的设计上，不存在放纵侵权行为的问题。如果以国外法律中规定了惩罚性赔偿为理由，要求我们也作相应规定，似乎不能成立。同时，国外在法律中规定惩罚性赔偿的，多属英美法系的国家，而这些国家关于民事侵权（赔偿）的法律责任中，只有刑事责任和民事责任，并无行政责任的规定，这就与我国的法律制度有很大的不同。因此，规定惩罚性赔偿是不可取的。最后，专利法修正案规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”从某种意义上说，这也是一个不得已而为之的办法。这里的“专利许可使用费的倍数”并不含有惩罚性赔偿的意思。在一般情况下，专利权人收取的许可使用费，只是被许可人实施该专利所获得的利润的一部分，如果是被许可人实施该专利所获得的全部利润，则任何人都不会去实施他人的专利了，因为他根本无利可图。
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