从“应然”到“实然”：论监狱法治化进程的三种形态，本文主要内容关键词为：三种论文,法治论文,监狱论文,形态论文,进程论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D926.7 文献标识码：A 法律必须被信仰，否则它将形同虚设。 ——[美]哈罗德·J.伯尔曼 法律的生命不是逻辑，而是经验。 ——[美]奥利弗·温德尔·霍姆斯 法治是现代社会治理国家的基本方式，党的十八届四中全会把“依法治国”提到治国理政的高度，是对这种基本方式的呼应。然而，法治化是一个系统工程，要在治国领域发生深刻的变化，需要付出长期的努力。监狱法治化也不例外。法治化的过程也是各种力量和因素反复较量的艰难过程，因此，会出现不同的形态。监狱法治化进程的形态产生于监狱工作发展的实际，是监狱实务发展在法治化上的体现。 由于本文的论述是以监狱考评为路径，因此，有必要明确监狱考评的含义。对监狱的评价包括两个部分：一个是社会公众对监狱的评价，一个是监狱内部的自我评价。本文的监狱考评即是监狱内部的自我考核和评估，指在监狱行政系统内，中央监狱行政机关对地方监狱的目标考评以及监狱在细化工作目标时对监狱民警的考评。本文的论述以分析法学的相关理论为支撑。 一、分析法学相关理论介绍 分析法学派包括古典分析法学派、纯粹法学、新分析法学和制度法学，也有学者把纯粹法学和制度法学归类为新分析法学。限于篇幅，本文只介绍分析法学派相关的理论观点。 (一)古典分析法学的相关理论 “分析法学的核心是对法律的实证分析，也就是对于某个实际存在的法律制的客观分析度”，[1]这是分析法学与自然法学最明显的区别。分析法学的产生与实证主义科学的兴起密切相关，然而更为重要的是资产阶级走上了历史舞台之后，“感到自然法学说的社会契约论、天赋人权理论不能适应当时的需要，他们既担心人民会利用自然法理论来提出自由、平等的要求，争取自己‘天赋权利’，也担心自己制定的法律会成为自然法学攻击的对象”，[2]为了维护自身的利益，他们要“寻求一种新的建设性理论”，[3]分析法学适时产生。 分析法学的创立者约翰·奥斯丁被认为是“西方法理学之父”。他对分析法学的主要贡献表现在：第一，他确立了“法律与道德分离”的基本立场，他主张：“法律的好坏是一回事，它是不是法律则是另一回事”。[4]自然法学说认为，实在法之所以能被称为法律，是因为它符合比实在法地位更高的道德标准。而奥斯丁则认为，法律之所以是法律，具有法律上的效力，是因为它是主权者的命令，与法律反映的道德价值没有关系，简言之，“恶法亦法”。[5]第二，他阐述了“法律”这个概念的本身。第三，他发展了“法律命令说”和主权论。奥斯丁的观点过于强调法律的工具性，因此也遭到了诘难与反对。 (二)新分析法学的相关理论 新分析法学是20世纪西方法律思想的一个流派，它是由古典分析法学发展而来。新分析法学产生于二战以后，其主要代表人物是哈特和拉兹。新分析法学保留了古典分析法学的基本立场，但对古典分析法学进行了修正和发展。 1.哈特的内在观点和外在观点。哈特从内在观点和外在观点阐述法律、规则和义务等重要概念。所谓内在观点是针对一项社会规则，人们可以站在群体成员的角度，接受并使用这些规则，将其作为行为的指导。所谓外在观点是针对一项社会规则，人们可以站在观察者的角度，而本身并不接受规则。[6]法律规则的内在观点是以“我有义务……”或“你有义务……”之类的方式表达；法律规则的外在观点需要用“我被强迫去做这件事”“如果……我极有可能因此而受害”“如果……他们将会对你……”进行表达。 2.法律是初级规则与次级规则的结合。哈特认为，法律是初级规则和次级规则结合而构成的规则体系，“‘法律科学之关键’就是这两种规则的组合”。[7]初级规则所涉及的是个人必须去做或不可以做的行为，它是对义务的设定。次级规则是关于初级规则本身，规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违规事实被决定性地确认的方式，它是对权力的授予。[8]哈特认为，初级规则存在三个缺陷，即不确定性、静态性、制裁压力分散和无效性，因此它只能存在于“前法律社会”。①针对三个缺陷，哈特提出要用“承认规则”(a Rule of Recognition)、“变更规则”(Rules of Change)和“裁判规则”(Rules of Adjudication)来补救。这三个补救方法的引进，被认为是从“前法律社会”迈入法律社会的一步，“因为每一个补救方法都引入许多遍布于法律中的要素；而这三个补救方法结合在一起就足以使初级规则的体制不容置疑地转变为法律体系”。[9] 3.承认规则。哈特认为，承认规则在法律体系中处于最高的地位，是其他规则之所以被认为是法律规则的判断标准。法律体系中其他规则的效力取决于是否符合承认规则所提供的标准。“说某个既存的规则是有效的，就是肯定它已通过所有承认规则所提供的标准，并成为法体系规则中的一员。”[10]它的效力来自自身存在的社会事实，不需要求助于其他法律规则的承认。哈特的内在观点是通过承认规则得以实现。使用承认规则的人以此表明了他们接受承认规则作为引导，在这种情景下，人们所表达的语句是：“法律规定如何如何……”“这样的表达方式我们不只可以从法官的嘴里听到，也可以从生活在法体系下的一般人口中听到，当他们要指明法体系中的某个规则的时候”。[11] 哈特的法律规则理论是从古典分析法学发展而来，他坚持了分析实证主义的传统，主张法律与道德的分离，但采纳了自然法学和现实主义法学的一些观点，在分析新实证主义中引入了道德因素。这为承认规则和内在观点的发展寻找到了突破口。 (三)制度法学的相关理论 制度法学产生于20世纪60～80年代，由苏格兰的麦考密克和捷克斯洛伐克的魏因贝格尔分别创立，代表作是两人合著的《制度法论》。制度法学仍然采用实证主义的立场，在此基础上引入了社会学和价值因素。制度法学将法律的本质概括为“制度事实”，从本体论上回答了法律是什么。魏因贝格尔认为：“制度事实——例如法律制度——是以一种特殊方式出现的复杂的事实：它们是有重要意义的规范的构成物，而且与此同时，它们作为社会现实的因素存在。只有当它们被理解为规范的精神构成物而且同时被认为是社会现实的组成部分时，它们才能得到承认。”[12]制度法学并未止步于制度事实的界定，而是以“超越实证主义和自然法学”的方式，把道德因素纳入法律制度范围，实现了自我的超越，而联结制度事实与道德之间的桥梁正是实践理性。 实践理性成为制度法学研究的新视角，得益于实践哲学的复兴。“实践理性从基本含义上是指人的行为选择的道德基点，其最终的根据在于作为实践者的人的现实交往和沟通行为之中，所以通过辩论和合意达成对法律正当性标准的共识，实际上就是实践理性的运用过程。”[13]由此可知，实践理性是对正当行为的一种认识，这意味着“实践理性是与价值观、目的论等非认知的态度因素紧密相连的”。[14]而它的运用过程是一种实践推理，是一种实践性论辩程序，包括讨论、争辩、评价、协商达至合意等。基于这一运用过程，人们通过“内在观点”去理解规则的“应当是这样”，进而产生行为的实效，实现“应然”与“实然”在制度上的结合。 二、监狱考评在监狱法治化进程中的作用 (一)制度与法律的关系 从广义上来说，法律是社会规则的一种，法律和法律之下的制度都属于规则。监狱的权力来自于法律的授予，但是正如西方谚语所言：“在法律中，过于精密并不可取”，[15]法律没有也不可能调整监狱的一切行为，因此有了法律之下的制度。在监狱运行中，调整监狱行为的法律规则包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章以及规范性文件。为了落实这些法律规则，监狱在不违背上位法的前提下，制定了相应的工作规则，也叫内部工作制度。工作规则主要是对法律规则的细化和明确，是为了方便实践中的操作。 (二)选取监狱考评作为监狱法治化形态研究路径的起因 在法律规则和工作规则中，存在着一种关于对规则执行与实效进行评估的规则，即监狱考评规则。监狱考评规则同样包括法律规则(如公务员法)和工作规则(如地方省市一级监狱管理局制度的考评制度)。监狱考评规则从规则的执行与实效检测的角度，把其他有关于监狱运行的一切制度进行了连接。因此，监狱考评是监狱法治化状况最直接的反映，是监狱法治化的“晴雨表”。通过对监狱考评的剖析，我们可以看到监狱法治化在不同业务条线的“横切面”现状。这也是本文选取监狱考评为研究路径的起因。 (三)监狱考评对监狱法治化的推动 监狱考评与监狱法治化之间不仅仅是形式上的关系，还具有实质上的推动作用。这表现在两个方面：第一，监狱考评是监狱法治化进程的一种推动力。这种推动力是相对于道德评价和精神鼓励而言的。监狱考评是以官方的、正式的力量，引导和督促法律规则与工作规则的执行并取得实效，是监狱法治化的水平，同时也是监狱法治化的推动力。第二，这种推动力在监狱法治化进程中是以一种直接的方式体现出来的。因为监狱考评有相对固定的程序和明确的责任方式，因此，它对监狱警察执法的衡量是直接的，而且见效快。这种直接的方式是任何其他诸如舆论、道德、物质、精神评价所不具有的。 三、分离或融合：“技术”与“价值”之争的盘旋 (一)监狱法治化的价值追求 价值和道德是自然法领域的因素，在现代社会治理中，这种价值追求已经深入人心，在监狱法治化进程中，这种追求也不例外。 1.法治与监狱法治化。“法治是一种源远流长的意识形态、治国方略和社会文化现象。”[16]在不同的时期和社会形态下，它具有不同的内涵和意义。尽管如此，法治基本包含了以下社会内涵和意义：[17]一是指一种治国方略或社会调控方式。在这个意义上，法治与人治和德治相对。二是指依法办事的原则。它要求在法治社会，人在社会中的行为都是以法律为基准。“法律一经制定，任何人也不能凭自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。”[18]三是指良好的法律秩序。良好的法律秩序是法治国家要实现的社会治理目标。四是指代表某种具有价值规定的社会生活方式。这种价值规定是法治的价值基础。在这个意义上，“法治”与“依法治国”的概念可以同等使用，换言之，“法治”的内涵也就是“依法治国”的内涵，“法治”的价值追求也就是“依法治国”的价值追求。党的十五大报告第一次提出了“依法治国”的方针，党的十八届四中全会决定要全面推进依法治国，“依法治国”要全面推进至社会的各个领域。监狱作为国家的刑罚执行机关，是依法治国的践行者，是依法治国的重要组成部分，因此，在价值追求上两者完全一致。 2.监狱法治化价值追求的内容。依法治国的价值追求包涵了民主、自由、平等、正义、公平、人权、理性、文明、秩序、效益等，它是对整个社会所需的法治理想状态的全面概括。依法治监是依法治国在刑罚执行领域的体现。从监狱的特殊防范功能来看，依法治监主要包括依法改造罪犯和监狱在管理上的依法运行；从监狱的一般防范功能来看，依法治监是以特殊防范功能为基础所产生的法律社会效应。由于依法治监立足于刑罚执行的特殊领域，它的价值追求必然要立足于本领域的特殊性，因此，依法治国的部分价值追求就在依法治监中得到凸显。依法治国的价值追求在依法治监中突出地表现在宪法法律至上、公平与正义、权力制约与权利保护和效率四个方面。 (1)尊崇宪法、法律至上。监狱是刑罚的执行机关，无时无刻不在实施相关的法律，因此，依法治监的首要价值追求就是宪法、法律至上，这既是追求，也是要求。从制度层面看，就是要完善监狱的法律、法规、规章、地方性法规及配套制度，这是有法可依的基础；从实施的角度看，就是监狱的执法能依照法律规则和工作规则办事，不在法律规则和工作规则之外找办法，力求实现法治国家中“社会生活的基本方面和主要的社会关系均纳入法律(制度及程序)轨道，接受法律的治理……”[19]的目标；从治理状态层面看，就是形成了对宪法和法律的信仰，通过监狱对罪犯的惩罚及其产生的威慑效应，使法治深入人心。 (2)追求公平与正义。公平与正义原本就是法的灵魂，是社会调节人与人之间各类行为规则的主旨。监狱所追求的公平与正义，包括两个层面的含义：一是监狱作为刑罚执行机关，要体现刑事法律的公平与正义，在执行中将刑事法律所体现的惩恶扬善的观念进一步传递给社会；二是监狱对各类工作规则的运用要体现公平正义的价值，有些工作规则是对法律、法规、规章、地方性法规的细化，有些工作规则是对空白的弥补，但都是调节行为的规范。公平与正义的缺乏会带来监狱警察对内部要求的信任缺失。 (3)平衡权力制约与权利保护。权力是相对于国家机关而言，即对公共的管理权力；权利是相对于个人而言，即个体的权益。对于权力的使用，孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[20]因此，权力的制约是一个永恒的话题。刑罚执行权是监狱的主要权力，在法制上有了明确的规制。对监狱在行政管理意义上权力的规范运行仍然有可探索的空间。权力的制约，在另一层面就是对权利的保护，一方面是对罪犯权利的保护，另一方面是对监狱警察权利的保护，两者应该是相辅相成，而不是此消彼长。权力的制约与权利的保护之间应有明确的界线，而不能随意迁就。 (4)注重法律的社会效率。追求效率是社会发展的一项指标，“是社会发展的基本价值目标”，[21]法的作用就是要促进效率而不是降低效率。“人往往有创造性和惰性两种倾向，法律是刺激人们奋发向上的一个有力手段。法律不可能直接下命令使某人成为一个发明家或创造出优秀的音乐作品，但它却可以为人们发挥创造才能提供必要的条件。”[22]因此，从这个意义上说，监狱系统的法治化是为监狱的发展创造机会和条件，依法治监，要追求监狱发展的效率。 (二)“技术”与“价值”的分离 这里的“技术”指的是监狱法律规则和工作规则作为规范的本身，关注的是对规范的执行，而不对“好”与“坏”、“妥”与“不妥”进行评判。“技术”与“价值”的分离指的就是作为规范执行与作为价值追求的分离。此处以监狱中无处不在的“监管安全”为例进行分析。“监管安全”在监狱工作中应当被摆在什么样的位置，的确令人劳神费心。 从传统意义上来说，监狱是国家的刑罚执行机关，因此监狱的全部工作都是执法工作。但是，纯粹的罪犯矫正超越了一般意义上的执法，有复杂的、艰深的专业要求。为了叙述的方便，本文把监狱的工作分为两个领域，一个是执法领域的工作，一个是矫正领域的工作。执法是强制性的，而矫正并不必然要求强制性，如罪犯的心理咨询与矫正要求自然的气氛；执法的依据是明确的法条规范，而矫正则因人而异，特别是个别矫正方案，没有统一的标准。这导致了执法领域的工作易于考评，而矫正领域的工作难于考评。 从外部监督来看，由于监狱的封闭性，公众对于监狱的运行状况知之甚少。人们衡量和评论监狱，主要是评论监狱执法领域的工作。对监狱矫正领域的工作，公众不具备足够的认知能力，也因此，也没有足够的衡量和评论的能力。所以，社会公众的衡量和评论主要集中于监狱执法领域的工作。 监狱对社会公众而言，最不能容忍的就是隔离防范功能的失效，这个目标的失效，将触动公众的心理底线。每发生一次越狱事件，官方和社会对监狱隔离防范功能就多一份关注，这种关注度的积累，使监管安全的重要性被逐渐提高，及至成为监狱工作的纲，使它从监狱工作的基础演变为监狱工作的至高标准。监狱工作有很多很重要的事情值得关注，只不过对媒体而言，其他的工作没有卖点；对监狱系统的上层而言，监管安全问题构成他们最大的压力源。 在工作中，监管安全等方面的工作具有“防御性”的特点，即只要不发生事故，就是取得实效；而矫正领域的工作具有“进攻性”的特点，即只有主动为才能取得实效。矫正领域的很多工作还处于探索阶段，尚未形成成熟的矫正模块，这也是矫正领域工作受关注度不高的原因。 在中国古代文化中，“天”包涵着“根本”“纲要”之意。监狱工作的实践中常常听到或看到“以监管安全为天”的说法，这表明，“监管安全”是监狱工作的根本。现代监狱被赋予特殊预防和一般预防的功能，特殊预防功能实现的载体主要是监狱。监禁的基础是要实现罪犯与社会的隔离，如果隔离防范功能失效，就无“禁”可言。也正因为如此，隔离防范在监狱工作中具有重要的地位。但是，隔离防范不是监狱工作的根本和最终目的，也不是监狱工作的最高标准。“监管安全”是监狱考评众多指标中的一个，由于监禁的内在要求，使“监管安全”在监狱工作中占有特殊的地位，也因为这一指标容易考核，在绩效上被逐渐放大，有时甚至喧宾夺主。执法领域工作与矫正领域工作的关系有如一个木桶的桶底和桶板，执法领域工作是桶底，矫正领域工作是桶板，桶板的长短决定木桶的装水量，矫正项目(方案)有如桶板，决定监狱矫正罪犯的整体效果。由此看来，监管安全是“底”，而不是“天”。如果将监禁与矫正割裂开来，或者以监禁为大，或者以矫正为大，监狱的整体绩效则无从谈起。 (三)“技术”与“价值”的分离形态 综上所述，“监管安全”在“技术”与“价值”上的分离具体表现在：一方面，以严厉的考评要求对“监管安全”这项规则的绝对执行；另一方面，对“监管安全”在监狱工作中具有如此高的地位是否妥当，能否体现法治价值所追求的社会效益，以及应该被摆在什么位置才是最合适的研究不够，即内容的正当性不足。当然，这种分离与绝对的分离不同，这是一种相对的分离，是对“价值”把握得不够精准。 “技术”与“价值”的分离是监狱法治进程中现实存在的一种形态，本文把它称之为“‘技术’与‘价值’的分离形态”。监狱法治化的发展并不是一开始就选择走自然法学派还是分析法学派的道路，但在客观上，它却进入了分析法学派发展的模式。 四、真实或虚假：从“外在观点”到“内在观点”转化的艰难 监狱考评的目的，是为了更好地促进法治监狱的建设，通过考评的这种方式，实现监狱执法公平与执法效率，换言之，考评本身不是目的。“实现公平正义是法治的第一要义，因此也是法治政府建设的重要目标。”[23]法治监狱中的公平正义是一个全方位覆盖的概念，它不单单指监狱和监狱人民警察对罪犯执行刑罚时要公平正义，还包括监狱和监狱人民警察之间在管理、培训和考核上的公平正义。在指向的对象上，既指向刑罚执行的对象——罪犯，也指向刑罚执行的主体——监狱和监狱人民警察。若对监狱和监狱人民警察在考核上不能充分体现公平正义，这种不公平、不正义感所产生的负面作用就会延伸到刑罚执行工作，波及监狱刑罚执行的效率。从哈特的视角看，这种负面作用可以分为两种情况，即持“外在观点”者的“虚假”困惑和持“内在观点”者的“真实”困惑。 (一)持“外在观点”者的“虚假”的困惑 “虚假”的困惑在本文指监狱民警迫于外在的压力，虽然在内心并不认同一项规则，但是为了自身的利益，其行动上会与该规则的要求保持一致。 1.以监狱民警为单一主体的“虚假”表示。这里以罪犯的个别教育为例进行说明。某监狱管理局为了贯彻司法部关于罪犯个别教育工作的规定，在个别教育工作制度中，明确规定对一般罪犯的个别教育每个月不得少于N次，并以谈话录音作为检查的凭证。这项规定是以数量的形式来落实个别教育工作，在监狱民警当中引起了很大的反响，有人认为，对罪犯的个别教育不应该用数量来衡量，因为对有些罪犯的教育不止规定的N次，如果有了这种规定，那么就意味着个别教育工作只要做到N次就达到了规定的要求，这样反而降低了监狱民警的主动性。另外，个别教育要在录音的情形下进行，无形之中限制了监狱民警对罪犯教育的内容。基于这种监狱民警不认可的规定，监狱民警所持的是“外在观点”，这种现象还将导致监狱民警在工作中把目光聚焦于有明细考评的事项，而对于考评关注较弱和尚未关注的事项会持一种放任的态度。这种迫于考评的压力，监狱民警对规则必须有所反映和表示，但这种反映和表示是“虚假”的。 2.以监狱民警主体，罪犯积极配合的“虚假”表示。这里以罪犯的考试为例进行说明。某监狱为了提高罪犯普法教育考试合格率，在监狱教育工作中规定，罪犯普法教育考试的合格率与主管监狱民警的绩效直接挂钩。这种规定的负面作用远远超过了预期的正面作用。在同一个监组中，罪犯的文化程度差异较大，要保证较高的考试合格率原本就是不理性的决定。虽然监狱民警并不认可这种举措，但考评的压力迫使他做出“虚假”表示。与前一种情形不同的是，这种“虚假”表示需要罪犯的配合。为了确保考试的合格率，在考试前，监狱民警会去打听考试的内容和答案，并转告给参加考试的罪犯，要求罪犯进行背诵；在考试时，监狱民警在监考上放松力度，对考试中的作弊行为采取放任的态度。在这个事例中，监狱民警因为罪犯考试的合格率达标，其个人的绩效考评也会达标；罪犯当然会积极配合，因为他也是“受益”者；而真正受到损害的是监狱的教育工作，这种“虚假”表示损害了监狱教育工作的权威性和严肃性。 上述两种“虚假”表示的出现是迫于外在考评压力的结果，因此它所形成的秩序是不健康的，“单纯的强制性只能产生‘强迫’、‘被迫’的服从行为，它可能带来某种秩序，但这种秩序不是以人们对于规则的认同和接受为基础。”[24]这种考评执行得越严格，监狱民警对工作就越没有成就感，乃至产生怨言，反感工作，并会在工作中迷失，使积极的一面慢慢消失，消极的一面逐渐抬头。 (二)持“内在观点”者的“真实”的困惑 “真实”的困惑是指内心接受一项规则，但由于规则本身欠合理，以该规则为行动指导的结果是对规则的执行有多坚决，背离目标就有多遥远。 从管理学的角度看，绩效是组织期望的结果。监狱作为国家刑罚执行的机关，被赋予什么样的组织期望呢?以有无特定对象为标准，本文把监狱的绩效分为外部绩效和内部绩效。外部绩效包括警示世人的威慑效应和公正执法的社会效果。内部绩效包括执法规范(罪犯生活、就医、安全警戒等)与罪犯矫正(道德、法律、技能、文化等综合素质结构的改善)。 绩效的考评也分为否定性指标和肯定性指标。否定性指标是抑制性的，明确清晰，只有“是”与“不是”，没有“一般”“好”“较好”“最好”的梯度延伸。最为明显的是安全警戒，只要没发生罪犯脱逃，这一考核指标的绩效就为达标；反之，则不达标。肯定性指标是畅扬性的，鼓励和提倡向最好的目标努力。它的目标由“一般”“好”“较好”向“最好”梯度延伸。最为明显的是罪犯矫正，通过劳动改造和教育改造，罪犯学到了什么技能，学到了什么文化知识，他的道德、法律、心理、文化等综合素质结构是否得到改善。罪犯矫正项目发展得越好，矫正效果才会越好。事实上，矫正工作还有许多项目尚未列入工作内容，因而在绩效考评上无法体现。矫正效果在考评中所占的小比例，并不是说矫正所占的分量很轻。这是由矫正理论本身固有的局限、矫正效果考评操作难等因素决定的。 这里以一个执法工作和矫正工作②例子来说明“真实”的困惑，即把“一个罪犯三年无监管安全事故”与“用三年时间矫正一个罪犯”进行对比(见表1)。