国家机关在法律孤儿社会救助中的作用，本文主要内容关键词为：国家机关论文,孤儿论文,社会救助论文,作用论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
社会救助，是指国家与社会面向由贫困人口与不幸者组成的社会脆弱群体提供款物接济和扶助的一种生活保障政策和救助行为。它通常被视为政府的当然责任或义务。[1] 作为典型的社会弱势群体，法律孤儿① 不仅需要物质层面的救助，更需要精神抚慰和人格完善等方面的扶助。近年来，法律孤儿的成长问题逐渐受到了社会各界的关注，各级国家机关开展了不同形式的关爱法律孤儿的活动，代养法律孤儿的公益性非政府组织也得到较为迅速的发展，但由于我国相关立法的缺漏，实践中存在诸多问题。进一步探讨国家机关参与法律孤儿社会救助的理论基础，协调政府救助行为和社会救助行为，发挥国家机关在法律孤儿社会救助中的积极作用，有助于构建法律孤儿社会救助的长效机制，为他们的健康成长撑起一片蓝天。
一、我国法律孤儿社会救助严重不足之现状及其主要原因
我国法律孤儿社会救助严重不足。2006年10月13日，美国《华盛顿邮报》发表了《服刑人员的孩子在中国面临艰苦生活》一文，该文认为，中国的法律并没有明确规定谁应该供养服刑人员的孩子，也没有具体国家机关对此进行监管，孩子们处境堪忧。② 尽管这一报道深深刺痛了我国社会民众善良的心，但我国相关研究课题报告发布的相关信息证明了这一情况基本属实。司法部“监狱服刑人员未成年子女基本问题”课题研究报告有关数据表明，截至2005年年底，我国服刑人员未成年子女总数逾60万，其中94.8％的人未得到任何形式的社会救助。由于父母的监护职责形同虚设，半数以上的服刑人员未成年子女生活困难，辍学、流浪、乞讨现象令人担忧，其犯罪率远远高于全社会未成年人的犯罪率。③
我国法律孤儿社会救助严重不足的主要原因在于：（1）缺乏充分保护法律孤儿合法权益的意识。这一方面表现在我国的相关立法中，如我们有保护孤儿、弃婴、残疾儿童的相关制度，却缺乏保护法律孤儿的相关立法；④ 另一方面还表现在社会民众的理念中，如不少民众认为，我们的国家并不富裕，还有更多别的无辜的孩子需要救助，我们没有余力也不应当对服刑人员的未成年子女给予特别保护。（2）未成年人监护制度存在疏漏，犯罪嫌疑人或服刑人员未成年子女的监护存在空白地带。如根据我国《民法通则》第16条之规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由其有监护能力的人祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友等担任监护人。但是，犯罪嫌疑人丧失的只是人身自由，服刑人员也只是被剥夺了人身自由权和附随于刑罚的一些政治权利，他们对于未成年子女的监护权仍是存在的，只是事实上处于不能履行之状态，此时，并不满足我国法律所规定的由其他顺位的自然人担任监护人的情况。即使对《民法通则》第16条之规定中的未成年人的父母“没有监护能力”的概念作扩充解释，将父母的监护权处于事实上的履行不能之状态囊括其中，将其视为第二顺位监护人产生的原因，被监护人仍有一段失去监护的期间。因为，尽管“从理论上讲，监护的开始，应该在法律规定发生监护的原因出现时即开始。但在实际生活中，只有在确定了监护人、并由监护人正式进行监护活动时，监护才算正式开始。实践中当监护的原因发生后，由于各种原因，监护人往往不能马上（查知或）确定，此时就产生了被监护人教育、监督和保护上的空白。”[2] （3）人民的生活水平有待提高，社会保障制度不够健全。在法律孤儿的父母被限制人身自由以后，其他的人（如法律孤儿的祖父母、外祖父母、公益性非政府组织等）即使想代养、寄养法律孤儿，由于收入和生活水平较低，同时又缺乏社会保障制度，也无法保障法律孤儿的基本权益。
二、国家机关参与法律孤儿社会救助的理论基础
首先，法律孤儿拥有与其他未成年人同样的包括生存权、健康权、受教育权在内的合法权益，这些合法权益是我国《宪法》、《未成年人保护法》、《民法通则》等相关法律赋予的，并不由于父母的犯罪服刑行为而失去。父母被拘禁或在监狱里服刑，法律孤儿就无法享受父母的关顾，在脱离监护的情况下，法律孤儿作为未成年人的合法权益缺乏保障。假如规定了行之有效的法律孤儿国家救助制度，那么令人痛心的类似于“李思怡案”将极有可能得到避免。⑤
其次，由于公权力的行使导致父母无法履行监护义务的情况下，国家机关应当对法律孤儿提供必要、及时、有效的救助，换言之，对法律孤儿实施救助，是国家机关应尽的职责。父母是未成年子女的法定监护人，当国家机关依法拘禁犯罪嫌疑人或对犯罪分子判处自由刑的同时，也使这些犯罪分子依法履行监护职责的可能性成为泡影。无法得到父母的有效监护，孩子们的生活、学习、成长将陷入困境。因此，国家机关在依法囚禁犯罪分子的时候，也应当为其子女的未来做出周密安排。这种安排应当成为一种制度，以督促国家机关工作人员依法履行职责，尽可能地为法律孤儿提供健康成长的环境。
再次，国家机关对法律孤儿进行救助，有利于预防青少年犯罪和感化服刑的犯罪分子，有利于和谐社会的构建。一方面，过早地失去父母的庇护，面对社会的冷漠和歧视，缺乏正确的引导和教育，法律孤儿较其他孩子更容易走上犯罪的道路。国家机关及时、有效地向他们伸出援助之手，将他们引导到健康成长之路，防患于未然。另一方面，服刑人员最牵挂的常常是孩子的成长，牢狱生涯中最向往的就是天伦之乐，父母与孩子之间的血肉亲情，常常是服刑人员继续生活的精神支柱。一个孩子的堕落或失去，可能使服刑人员更加仇视社会，成为他们“破罐子破摔”的借口；一个受到关顾健康成长的孩子，可以使服刑人员感知社会的温暖，唤起他们的舐犊之情，成为他们接受改造，争取早日和孩子团聚的强大动力。
最后，从比较法的角度来看，儿童福利制度比较发达的国家，多有关于国家机关对于法律孤儿实施救助的相关规定。如英国《1908年儿童法》就已经将由于其父母在狱中而处于贫困境地的儿童至于少年法院的监管之下，《1989年儿童法》规定了政府在监管方面的具体可行的救助措施。⑥ 再如挪威《儿童福利法》第四章第四条第5款规定：“如果断定父母不能在一个较长的时期内给予儿童适当的照顾，应马上考虑由儿童福利服务部门按照第四章第十二条第一款的规定安置照料儿童，而不实施本条规定的自愿安置。”法律孤儿就属于“父母不能在一个较长的时期内给予儿童适当照顾”的情形。⑦
三、国家机关在法律孤儿社会救助中的作用
社会救助分为政府救助和民间救助。作为一种典型的社会弱势群体，法律孤儿不仅需要物质层面的救助，更需要精神抚慰和人格完善等方面的扶助。在“小政府，大社会”的理念下，为法律孤儿提供及时、有效、长期的社会救助必须通过“政府主导、社会组织运营管理、大众参与”的路径来完成。目前，我国法律孤儿的养育模式主要有：（1）加入近亲属的家庭。如与祖父母、外祖父母共同生活。这是我国法律孤儿的主要养育模式；（2）寄养在其他人的家庭，如到父母朋友家、社会志愿者家中共同生活；（3）在儿童福利院中生活。⑧ （4）代养在公益性非政府组织中。如北京太阳村儿童教育咨询中心、大连“爱在海边”儿童村等。我们认为，国家机关在法律孤儿社会救助中处于主导地位。应当充分发挥作用。
首先，在拘禁未成年人父母之后，实施拘禁行为的、对于未成年子女缺乏有效监护的情况知情或应当知情的国家机关（如公安局、检察院等），应当通知犯罪嫌疑人未成年子女住所地的相关民政部门对其进行妥善安置。如，检察院在逮捕犯罪嫌疑人之后，应当尽到了解其是否有未成年子女及其监护情况之义务，必要时及时通知犯罪嫌疑人未成年子女所在地的相关民政部门，由民政部门根据实际情况将犯罪嫌疑人的孩子安置在其近亲属或其他家庭、公益性非政府组织、儿童福利院中。这是一种切实可行的保障犯罪嫌疑人未成年子女合法权益的做法。假如当时有相关规定，河南省商丘市睢阳区人民检察院的检察官们就不会因为人性执法而背上沉重的包袱，⑨ “李思怡案”中承担通知义务的警察对于李桂芳要求通知其亲属照顾自己独自在家的3岁孩子的请求就不一定会漠然视之，毕竟，明确职责的背后有“法律上之力”进行保障。
其次，定罪量刑后，受审法院应当及时通知服刑人员未成年子女住所地的民政部门，由其依法及时为法律孤儿设置监护人，确保法律孤儿得到及时有效的监护。由于我国缺乏关于法律孤儿监护的相关规定，我们认为，民政部门在为法律孤儿设置监护人时应坚持以下原则：第一，根据我国未成年人监护的有关规定，父母可以为其子女设置委托监护，受托人可以是自然人，如父母的亲朋好友，也可以是法人，如公益性非政府组织。第二，在没有设置委托监护的情况下，可以通过类推适用《民法通则》中的有关规定确定法律孤儿的暂时的“法定监护人”或“选任监护人”，直至他们的父母能够履行监护职责为止。根据《民法通则》第16条之规定：“未成年人的父母已经死亡或没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意担任监护责任，经未成年人的父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的……对担任监护人有争议的，由人民法院裁决。”第三，上述规定中有关人员无法履行监护职责的情况下，有关的儿童福利院应当承担起法律孤儿的监护义务。
最后，处于社会救助主导地位的民政部门应当为履行监护义务的儿童福利院、公益性非政府组织、代养寄养家庭和其他法律孤儿救助者提供一定的资金支持，并监督和指导他们更好地履行监护职责或实施救助。据上文分析，国家机关在管理国家的过程中依法剥夺了犯罪嫌疑人或服刑人员人身自由的同时，产生了对其未成年子女实施救助的必要和责任。民政部门代表国家对法律孤儿实施救助，既可以通过将法律孤儿安置于政府管理的福利院的方式进行，也可以通过向其所生活的家庭或组织发放救济来进行，还可以通过为公益组织、志愿者们帮助法律孤儿的活动提供必要的经费⑩、为各种代养机构或组织减免相关税负等方式来实现。在“小政府大社会”的理念之下，公益性非政府组织、代养寄养家庭分担了政府应当承担的义务，节约了社会成本，理应得到政府的资金支持。民政部门可以通过申请财政拨款、成立基金会等方式筹集所需资金。此外，民政部门还应当通过财务监督、人员培训、规章制定、定期走访等方式，监督和指导他们履行监督义务，为法律孤儿的健康成长提供尽可能有利的发展空间。(11)
收稿日期：2008-05-10
注释：
① 法律孤儿，是指那些需要社会救助的服刑人员的未成年子女，即父母双方均在监狱服刑，或父母一方在监狱服刑，另一方已死亡、无能力或由于其他原因无法履行监护职责的未成年人。
② 参见In China Children of Inmates Face Hard Time Themselves.Washington Post Foreign Service,Friday,October 13.
③ 参见《司法部：半数以上服刑人员未成年子女生活堪忧》，《中国青年报》2006年7月4日。
④ 根据我国法律，孤儿是指丧失父母的孩子，弃婴是指查找不到父母的儿童。法律孤儿并未丧失父母，他们的父母也只是被限制了人身自由。所以，对于法律孤儿的保护，并不当然适用保护孤儿、弃婴等的相关规定。
⑤ 2003年6月4日，家住成都青白江区的李桂芳将3岁的孩子李思怡反锁在家中，然后伙同其他两人外出行窃。行窃事发后虽构不成盗窃罪却被警察发现为吸毒人员，当晚便被送到成都市戒毒所。在派出所及戒毒所期间，李桂芳多次请求警方通知亲属照顾自己被反锁家中的女儿，但当事警察置之不理且未向其家人送达戒毒通知书。6月17日，警方接到举报打开房门时，发现李思怡已在家中死亡多日。经医生鉴定，李思怡之死乃因饥渴所致。参见张蕾等：《从李思怡案看监护制度设计的价值取向》，载《西南民族大学学报·人文社科版》2004年第10期。
⑥ 该法第20条规定：“每个地方政府都应当为其辖区内的任何由于以下原因而在看来需要提供安置的处于困境中的儿童提供安置——（a）该儿童没有负有父母责任的人；（b）该儿童属于失踪儿童或者被遗弃的儿童；（c）抚养该儿童的人由于受到某种阻碍（无论是否是永久性的，也不论其原因），不能够为他提供适当的安置或者照管。”法律孤儿完全符合（c）种情形，可以通过法律得到当地政府的妥善安置。参见孙云晓等主编：《当代未成年人法律译丛·英国卷》，中国检察出版社2006年2月版，第38、39页。
⑦ 根据挪威《儿童福利法》有关规定，此时，应当由郡社会福利委员会发出照料命令，将儿童安置在寄养家庭或者郡政府计划中的一个福利机构，该福利机构可以是市属的，也可以是私立的。命令发布之日起照料的责任转移给了儿童福利服务机构。福利机构只是暂时代替其父母担起照料责任，在父母能够提供适当照料的情况下，政府的照料就会中止。参见孙云晓等主编：《当代未成年人法律译丛·挪威卷》，中国检察出版社2006年2月版，第139、143页。
⑧ 依照我国有关规定，儿童福利院主要接受父母双亡的孤残儿童。2006年3月颁布的《关于加强孤儿救助工作的意见》中规定：“对于因父母服刑或其他原因暂时失去生活依靠的未成年人，可以依据相关法律规定妥善安置。”据此有理由相信儿童福利院接收法律孤儿的现象将会越来越普遍。
⑨ 据郑州晚报报道，2005年4月，42岁的朱文超因涉嫌强奸罪被捕，有可能被判处三年以上的有期徒刑。事情发生后，82岁的老母亲又气又恨撒手人寰，而早在一年前智障的妻子也离家出走，家中只有6岁的孩子朱新华。河南省商丘市睢阳区人民检察院的检察官们四处奔波为朱新华寻找寄身之所，按照当时的有关规定，朱新华不符合儿童福利院的收养条件，其所在的村也无人愿意代养。最后，睢阳区检察院只好选定办公室副主任阎玉东作为代养人，由检察官们捐款，将朱新华暂时抚养起来。参见《检察院代养嫌犯之子彰显人性执法》，2005年8月16日《郑州晚报》。
⑩ 在这一方面，美国的“囚徒子女指导计划”颇值我们借鉴。这一计划由政府提供资金，公益性非政府组织策划指导下，筛选合格的志愿者参与。它的特别之处在于通过志愿者与囚犯子女“一对一”的交友指导活动，用一种正面的发展观引导囚犯子女积极地参与社会生活，建立健康积极的人生观。根据美国有关部门的统计，这一活动取得了可喜的成果。该项目具体实施情况请参见Mentoring Children of Prisoner Program,http://library.adoption.com/mentoring/mentoring-children-of-prisoners-program/article/6676/
(11) 从比较法的角度来看，许多国家都规定了相关制度。如英国《1989年儿童法》法第23条规定：“地方政府应当通过以下方式为其照管下的儿童提供安置和扶养——（a）以该政府支付费用以及可能决定的其他条件，将儿童安置给（1）某个家庭；（2）他的亲戚；（3）或者其他适当的个人；（b）将其交给社区收容所收养；（c）将其交给志愿性收容所抚养”。社区收容所可以由地方政府提供、并对其进行管理、配备和维护；也可以由志愿组织提供，由地方政府或志愿组织进行管理、配置和维护，地方政府负责管理的社区收容所受政府的管制，志愿组织管理的收容所受地方政府的援助，无论哪一种社区收容所，地方政府都承担着监管责任。参见孙云晓等主编：《当代未成年人法律译丛·英国卷》，中国检察出版社2006年2月版，第42页。再如，根据挪威《儿童福利法》有关规定，安置法律孤儿的福利机构可以是市属的，也可以是私立的。私立的儿童福利服务机构可以得到市政府的援助，并接受政府的监督。参见孙云晓等主编：《当代未成年人法律译丛·挪威卷》，中国检察出版社2006年2月版，第143、148～150页。