WTO执行争端次序问题：双边解决和多边完善，本文主要内容关键词为：次序论文,争端论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法裁决是否得到有效执行，是考察一个法律体系的争端解决机制是否完备、是否有效运转的一个重要衡量标准。在这种意义上，仍然如同国内司法体制，WTO争端解决机制“执行程序”成为这一机制有效实施不可或缺的支柱。为了监督和管理WTO成员执行专家小组和上诉机构所作出的裁定和建议，《WTO争端解决规则和程序的谅解》(以下简称" DSU" )第21条“对执行建议和裁决的监督”和第22条被诉方不执行时“补偿与中止减让”，针对被诉方迅速执行、执行期限合理期限、正确执行建议和裁定、被诉方没有或不能执行时给予补偿、投诉方采取报复以及报复限度等问题作出了相应的规定。但在实践中，由于DSU执行程序的规定相对简短甚至存在重大缺陷，特别是第21条的确认执行措施程序与第22条中止减让程序次序问题模糊不清，使得这一监督和管理执行的程序本身成为WTO执行争端中最大的执行障碍。自欧共体香蕉进口、销售和分销体制案执行次序问题首次凸现后，执行争端的数量持续增长，甚至影响到尚未发动执行程序的其他争端，一时之间WTO争端解决机制风起浪涌，执行程序乃至这一机制的效力和声誉遭到诸多质疑。本文在立足于分析DSU现有执行条款的基础上，特别研究了WTO争端解决中次序问题的症结所在以及相应的解决方案，以期为我国未来参与类似的WTO执行争端谈判与实践提供指导。
一、WTO争端解决机制执行程序的次序问题
为实现WTO争端解决机制“完全执行争端解决机构(DSB)建议和裁决”的首要目标，DSU第21条第5款规定：在合理期限内，有关成员方必须使其违反性措施与WTO义务相符；在执行合理期限期满后，如果就所采取执行建议和裁决的各项措施是否存在或者对符合某项适用协定的问题存有分歧，此种争端应通过诉诸这些争端解决程序，包括可以在任何时候提交原专家小组予以决定。专家小组应在该事项提交其之后90天内散发报告。实践中，WTO裁判机构和各专家、学者将根据DSU第21条第5款发动的争端解决程序称为“确定执行措施程序”或“执行专家小组程序”。
相对应地，如果被诉方未在合理期限内执行DSB裁决，DSU第22条“补偿与中止减让”规定了申诉方可采取的一系列临时措施。申诉方可以要求与被诉方磋商，确定双方可以接受的补偿；如果在20天后未能议定满意的补偿，申诉方可以要求DSB授权其对被诉方中止减让或义务的实施，除协商一致驳回该请求(消极协商一致)，否则DSB应在“合理期限”届满后30天内授权中止减让或义务的实施；如果有关成员对中止减让水平存在争议，该事项应提交仲裁裁决，仲裁应在合理期限结束前60天内完成，仲裁员的决定是最终的。
联系这两条的规定，就产生这样一个问题：按照第22条中止减让的规定，申诉方实施报复的前提条件之一是被诉方未执行DSB裁决(包括根本未采取执行措施和采取的执行措施仍不符合WTO有关协议两种情况)；而按照第21条第5款，被诉方是否采取执行措施以及执行措施是否符合WTO协议的争议，应交由DSU项下的争端解决程序裁决。那么，申诉方向DSB申请授权报复之前，是否一定要通过确定执行措施程序来确认被诉方根本没有履行DSB裁决，或履行措施不符合WTO涵盖协议？还是仅凭申诉方单方面判断，即可以直接向DSB提出报复申请？
如果上述问题的答案是否定的，即确定执行措施程序不是按照第22条寻求报复的前置程序，则很有可能发生下列情况：合理期限届满后，申诉方不满被诉方采取的执行措施，按第22条直接诉诸DSB寻求报复；与此同时，被诉方为证明自己已适当履行裁决，根据第21条第5款向DSB提起专家组程序，要求确认执行措施的合法性。由于DSB对是否设立专家组的决定以及是否授权报复的决定都采用“消极协商一致”机制，等于就是自动通过。因此，一旦双方分别诉诸第21条第5款和第22条，则两个程序将不可阻挡地同时启动和运行。按照DSU第22条规定，DSB应在执行的合理期限届满后30天内，按“消极协商一致”决策程序批准申诉方的报复申请。但第21条第5款项下的专家组可以在其设立之日的90天内提交报告，而且败诉方还可以上诉，因此在授权报复的时间限制——合理期限届满之后30天内根本无法完成执行审查程序。这时候就会出现这样的尴尬场面：这边，由申诉方提起的第21条第5款的执行审查程序尚未完成，执行措施是否合法尚未分清；那边，DSB可能已经按“消极协商一致”程序授权胜诉方对败诉方实施报复了。
在双方对败诉方的执行措施是否符合WTO法尚有争议的情况下，允许申诉方直接诉诸第22条意味着申诉方可以自行对此作出判断，而这似乎有悖DSU第23条“加强多边体制”所规定的原则。按照DSU第23条，确定一项措施是否符合WTO涵盖协议，均应诉诸DSU规定的原则与程序进行认定，而不能单边自行确定。
如果回到多边轨道上，将确定执行措施程序作为第22条授权报复的前置程序，则待执行审查终结并诉诸报复时必已超出DSU第22条规定的DSB授权报复的期限。这时，胜诉方是否还可以按照第22条所规定的“消极协商一致”决策机制来获得报复，即存在疑问。
因此，作为WTO执行程序中的两大“车轮”——确定执行措施程序与授权中止减让程序中的次序问题，不仅暴露了WTO争端解决机制执行程序的最大缺陷，更使监督和管理执行程序本身成为执行的最大障碍。自欧共体香蕉进口、销售和分销体制案首次凸现次序问题后，执行程序乃至这一机制的效力和声誉遭到前所未有的质疑。
二、多边问题的双边解决：三种实践性解决方案
(一)确定报复水平的仲裁员行使执行专家小组职权
按照DSU第22条第6款的规定，如果有关成员反对申诉方提出的中止减让水平，那么该问题应提交仲裁。仲裁程序的仲裁员，可以是原争端解决的专家组，也可以是总干事任命的仲裁员。在可以请到原专家组成员时，仲裁应交由原专家组作出。从现有的第22条第6款确定报复水平的仲裁案看，仲裁人皆为原专家组。因此，最初解决争端方之间争端的专家组成员，在执行阶段有可能连任两职：第21条第5款专家组成员和第22条第6款仲裁员。〔1〕 专家组程序是争端解决正常程序的第一个程序，第22条第6款规定的仲裁程序是争端解决正常程序中的最后一个程序。这样由相同的专家组成员贯穿于整个程序的始终，决定原先的争端解决、被诉方执行措施的确定以及申诉方的报复程序，既保证了争端解决裁决前后的一致性与连冠性，同时也为解决执行阶段次序问题提供了契机。在投诉方同时启动确定执行措施程序和确定报复水平仲裁程序的情况下，同作为执行专家成员的仲裁员，可以将确定执行措施程序糅合到对报复措施是否与所受利益损伤和抵消相当的审查中。在确定申诉方报复水平之前，先确定被诉方的执行措施是否与WTO相关适用协议相符，若裁定被诉方的执行措施仍然是一项“违法措施”，再对投诉方实施的报复的水平进行裁定。
美国等5国诉欧盟香蕉进口、销售和经销体制案〔2〕 的执行阶段就采取了这种方式。因不满欧共体为执行DSB关于欧共体香蕉案的裁决而于执行合理期限届满6个月前的香蕉体制，申诉方之一厄瓜多尔根据第21条第5款提起了确定执行措施程序，欧共体请求专家组要求其他申诉方(美国、墨西哥、洪都拉斯和危地马拉)加入这一程序，但遭到其他申诉方抵制。以美国为代表的申诉方认为，只有在合理期限届满之日起30天内提出报复申请，其在第22条第6款项下得到DSB以“消极协商一致”规则批准其报复申请的权利才有法律保障。因此，在欧共体执行合理期限一结束，美国就直接依据DSU第22条向DSB提出了报复申请。美国的行为遭到了欧共体的强烈反对。欧共体认为，按照第21条第5款，所有关于执行措施的争议都应诉诸执行审查程序，这是个强制规定，如果DSB批准美国的请求，则无异于认可美国可以单方面对欧共体新香蕉体制是否符合WTO协议作出判断，这并不符合DSU第23条关于成员方不能单方面作出此类判断的原则。欧共体因此根据第21条第5款，要求执行专家组裁定，除非申诉方按第21条第5款提出质疑，否则欧共体的执行措施“应推定为符合WTO规则”。
美国与欧共体在DSU第21条第5款和第22条次序问题上的严重分歧，使得执行阶段争端不断升级，DSB运转几乎陷入瘫痪。直至欧共体就美国提出的中止减让水平请求第22条第6款仲裁，WTO迫在眉睫的危机才得以缓解。由于第22条第6款仲裁员和第21条第5款专家小组均由香蕉案原专家小组的3名成员方担纲，DSB主席注意到上述程序可以同时进行，并指出：“仲裁员和第21条第5款专家小组如何协调其工作的问题仍然存在，但由于其组成人员相同，事实上他们可以在与争端双方的协商中找到合理的解决方法。”
对于DSB上述提议，欧共体以仲裁人的权限、与21条第5款的关系、仲裁程序的效力、第三方和争端解决机构的参与权利问题等众多理由反对仲裁员对新香蕉体制与相关WTO协议的一致性作出确定，但遭到仲裁员的全盘驳回。仲裁员认为，DSU关于第21条第5款与第22条第6款两项规定虽然并不明确，但在根据原争端中专家小组和上诉机构的裁决就新体制是否全面与WTO一致得出结论前，仲裁员不能完成评估中止减让水平和利益的丧失或损害“相当”的义务。并据此在对新体制进行了审查后，先后公布了仲裁裁决和执行专家组报告两份报告。
由确定中止减让的仲裁员行使执行专家小组职能，解决了香蕉案所面临的紧迫执行问题。对于这种做法，后续案件——美国对来自欧共体的某类产品的进口措施案中专家小组也表示赞同，并指出“在评定执行措施是否使WTO项下的权利丧失或减损之前，基于丧失的程度评价中止减让的程度，在法律上是不可能的。”因此，“由于第22条第6款的报复仲裁程序被授权确定与利益损失相等的程度，所以仲裁人有权评估该等式的两个变量，包括执行措施是否使得任何利益丧失，以及此类被丧失的利益的程度。”〔3〕
但是，正如本案中上诉机构所指出：“修改DSU或做出WTO协议的立法解释显然不是专家组和上诉机构的职责，也超出了他们司法能动的职权范围……确定规则与程序的应有内容，也不是我们和专家组的职责；很显然的是，这正是WTO成员方而非他人的职责”。〔4〕 而且，即便赋予仲裁员权限，可以直接适用报复仲裁程序而不必经过执行措施确定程序，这样的解释是否遵循了有效解释原则、是否赋予了执行措施确定程序应有的地位、是否尊重了争端方上诉的权利(仲裁裁决是最终裁决，而执行专家组裁决可上诉)、是否可以受到争端解决机构的监督(仲裁裁决是最终裁决，不需争端解决机构通过，而执行专家组裁决需要通过才生效)等都存在着较大的疑问。因此，在欧共体香蕉案后，同样面临执行次序问题的争端当事方都纷纷摒弃了这种模式，而是通过善意合作，务实地通过协议的方式解决多边体制性问题。
(二)执行专家小组程序具有中止报复仲裁程序的效力
根据DSU第22条第6款与第22条第7款的规定，在投诉方申请DSB授权报复后，如果被诉方对投诉方提出的授权报复的水平提出异议，则投诉方与被诉方应设立仲裁员来确定授权投诉方实施报复的水平，在仲裁员对报复水平进行仲裁的期间，投诉方不得对被诉方实施报复。在仲裁员作出裁决后，投诉方若仍然决定对被诉方实施报复，应根据仲裁裁决再次向DSB提出授权报复的申请，此时，DSB应根据仲裁决定授权中止减让，除非DSB以协商一致的方式驳回该项请求。
从上述的分析来看，第22条第6款规定的仲裁程序实际上具有终止投诉方第一次授权申请的效力，而DSU第22条第7款并未对依据第22条第6款作出仲裁后投诉方请求要求授权报复的期限作出规定。因此，只要投诉方能够保证在合理期限届满之日起30天内首次申请DSB授权报复，就能实际上享有在以后所有的申请授权报复的情形下通过“反向协商一致”获得报复的权利。
因此，为了确保投诉方可以“准自动”地获得授权报复的权利，同时保证通过多边程序对被诉方的执行措施进行裁决。投诉方可在规定的时限内根据DSU第22条申请授权报复，同时根据DSU第21条第5款设立平行的执行专家小组程序。但与被诉方约定第21条第5款规定的执行专家小组程序具有中止第22条第6款规定的仲裁程序的效力，如果执行专家小组作出裁定，被诉方未执行DSB的建议和裁定，立即恢复仲裁程序对报复水平进行裁决；如果执行专家小组作出被诉方的执行措施符合WTO协议的裁定，则仲裁程序自动终止。
在澳大利亚影响鲑鱼措施案〔5〕 的执行阶段，争端当事方就通过双边协议的方式采用了这种模式来解决DSU第21条第5款与第22条第6款的次序问题。
在澳大利亚影响鲑鱼措施案中，加拿大请求成立的专家小组裁定澳大利亚对新鲜、冷冻鲑鱼的进口禁令与澳大利亚在《动物检疫措施协定》(SPS协定)下的义务不符，上诉机构维持了这一调查结论。直到执行期限的截止日即1999年7月6日，澳大利亚既没有消除也没有修改其进口禁令。7月15日，加拿大通知DSB，根据DSU第22条第2款请求授权中止减让。但是，7月19日，澳大利亚宣称其以数量措施代替进口禁令，已经执行了DSB的裁定，但加拿大并不接受澳大利亚的所谓“执行”。
虽然争端双方面临着与上述香蕉案相同的问题，亦即DSU第21条第5款和第22条的关系，但结果却不同。投诉方加拿大力图保有根据DSU的完整权利，包括以消极协商一致获得授权中止减让的权利。同时，争端双方为遵守WTO争端解决机制的多边主义原则，在DSB授权中止减让之前谋求专家小组对执行措施的裁定。加拿大在DSU第22条第2款和第6款规定的时限内请求中止减让(亦即在合理期限届满后的30天内向DSB请求)。与此同时，加拿大注意到，当投诉方在仲裁后请求DSB授权中止减让时，第22条第7款并没有规定时限。这使争端双方有机会达成关于次序的协定，安排中止仲裁直到第21条第5款专家小组完成审查。从而，在7月28日DSB召开的会议上，加拿大提出如下处理执行争端的建议：在第22条第6款仲裁员的第一次会议上，争端双方应中止仲裁直到第21条第5款专家小组散发；如果第21条第5款专家小组裁定澳大利亚的行为与WTO协定不符，争端双方应请求立即恢复仲裁，而无论争端双方是否就第21条第5款专家小组报告上诉；仲裁员应在第21条第5款专家小组报告散发后60天内作出裁决；在第21条第5款程序的审查中，不得有新的合理期限。澳大利亚答复，澳大利亚虽然不同意加拿大诉诸第22条的决议，但无意于阻碍DSB处理该争端。争端双方同意，在第21条第5款专家小组裁定澳大利亚的措施与WTO协定不符时，加拿大可以转而向DSB谋求授权中止减让，消极协商一致仍然有效。因而，不同于香蕉案，没有要求第22条仲裁员同时就执行措施的相符和利益的丧失或损害的水平作出裁决，鲑鱼案建立了一种对“次序”的安排：第22条仲裁可以暂时中止。
(三)执行专家小组程序为授权报复程序的前置程序
这类双边协议主要体现在WTO补贴与反补贴争端中，在此类争端中不仅适用DSU规定的一般程序，还要适用《补贴与反补贴措施协议》(SCM协议)中关于特殊程序的规定。在SCM协议第4条关于禁止性补贴的补救措施中规定，“本条所规定的任何期限可以相互同意延长。”而且，SCM协议第4条并未对根据“反向协商一致”原则获得授权采取对抗性措施的权利行使规定明确的时间界限。因此，当投诉方根据DSU第22条与SCM协议第4条申请授权中止减让时，可根据SCM协议的特殊规定延长授权中止减让的期限至第21条第5款专家小组作出裁决。在巴西飞机出口融资项目案〔6〕、澳大利亚对汽车皮革生产商和出口商提供补贴案〔7〕、加拿大影响民用飞机出口措施案〔8〕 中，争端方援引了SCM协议的特殊规定，通过达成双边协议的方式将申请授权中止减让的时限起点延长至散发专家小组报告。
在这种模式下并非所有的争议都涉及补贴与反补贴措施。美国对一定种类的虾及其虾制品采取进口限制措施案，〔9〕 涉及的是美国上述进口措施是否符合GATT1994第20条环境例外条款的规定。墨西哥根据双边协定的规定，将第21条第5款专家小组程序作为第22条第6款程序的前置程序。此时，墨西哥请求授权报复显然将超出第22条第6款有关30天期限的规定。但是，由于美国在双边协议中承诺：“如果墨西哥在第21条第5款专家小组程序作出裁决的基础上才决定启动第22条第6款程序。美国并不认为，墨西哥被剥夺了要求DSB授权减让的权利。”这实际上也确保了墨西哥“自动获得”授权中止减让的权利。
三、结论
执行次序问题在争端解决实践中的继续发展表明，WTO争端解决机构和争端各方筚路蓝褛，特别是通过争端方的善意合作，相当务实地通过双边协议方式解决了多边体制性问题。从多哈回合WTO成员对执行的审查进程和接近50份WTO成员提议来看，次序问题虽然仍旧是讨论比较集中的问题，但由于上述WTO争端解决机构和执行争端双方的艰辛努力和出色奉献，就这一问题的法律技术而言并未成为争议的焦点。这里仍需要特别指出的是，如同WTO其他涵盖协议，DSU执行条款的解释权专属于总理事会和部长级会议而非个别WTO成员。目前次序问题的实践性解决方案严重依赖于争端双方的合意。这种法律上的不确定性影响了WTO争端解决机制的有效运作，从长远来看，也不符合我国利用WTO争端解决机制的长期利益。为了WTO争端解决机制更加有效地为多边贸易体制提供安全和预见性，解决这一问题稳固和持久的方案是结合次序问题的争端解决实践详尽修订DSU，以消除措辞上的含糊并提供排他性的必要次序。
注释：
〔1〕该措词源自WTO争端解决机构月报，例如WT/DS/OV/21,30 June 2006,p.2。
〔2〕本案涉及欧共体香蕉进口、销售和经销体制。欧共体进口的香蕉主要产自拉美和洛美协定缔约方的非加太国家(African,Caribbean and Pacific,ACP)。1993年2月13日欧共体理事会规章(404/93)确立了欧共体香蕉进口、销售和批发体制，其要旨在于区别不同的进口国而给予不同的关税或非关税措施。1997年5月22日，专家组裁定欧共体的香蕉进口体制以及该体制内的进口许可程序与GATT1994相关规定不相符，上诉机构基本维持了专家组的裁决。1997年9月25日DSB通过了上诉机构的报告和上诉机构的报告变更的专家组的报告。自此该案进入执行阶段。参见WT/DS27/R,22 MAY 1997,WT/DS27/AB/R,9 September 1997,Adopted on 25 September 1997。
〔3〕该案涉及美国为促使欧共体执行前述香蕉案的裁决而采取的措施。该措施系美国根据其国内贸易法相关规则而采取的单方面措施，就此欧共体提出这类措施违反了GATT1994第23条和DSU有关统一解决争端的规定。参见WT/DS165/AB/R,adopted on 10 Janaray 2000,Para.6.122。
〔4〕参见WT/DS165/AB/R,adopted on 10 Janaray,Para.92。
〔5〕本案涉及澳大利亚禁止鲑鱼进口的措施。加拿大出口5种鲑鱼：海洋捕捞、淡水捕捞和太平洋沿岸养殖的成年太平洋鲑鱼、太平洋沿岸养殖和大西洋养殖的成年大西洋鲑鱼，其中部分出口至澳大利亚。1975年澳大利亚根据1908年隔离法颁布了86A检疫公告，宣称为了保护动物健康，禁止进口可能造成病菌感染的鲑鱼。1996年12月13日，澳大利亚检疫局长决定继续执行禁止鲑鱼进口的措施。加拿大指控澳大利亚禁止进口鲑鱼的某些措施违反了GATT1994第11条和SPS协议第2、3、5条。上述即围绕本案执行阶段的争议。参见WT/DS18/RW,adopted on 20 May 2000。
〔6〕本案涉及加拿大指控巴西的巴西出口融资项目(即" PROEX" )给予巴西Embraer飞机的外国购买人的利率平衡支付。PROEX是巴西有关支线飞机出口的出口融资项目，通过直接融资或利率平衡支付方式向巴西出口商提供出口信贷，在支线飞机买方所支付的总的贷款利率中，政府支付了3.8％，也就降低了买方的总体费用。参见WT/DS46/AB/RW,adopted on 4 July 2000。
〔7〕本案涉及澳大利亚政府对Howe公司及其被控股的有限责任公司提供了某些资助。Howe公司是澳大利亚惟一专业的汽车皮革生产商和出口商。1997年3月间，澳大利亚政府与Howe公司及其母公司澳大利亚皮革股份有限公司(" ALH" )订立了资助合同，提供了总计最高额为3000万澳元的资助。美国指控澳大利亚提供给Howe公司及其母公司的补贴构成了应予禁止的补贴。参见WT/DS126/8,adopted on 4 October 1999。
〔8〕本案涉及加拿大影响民用飞机出口的某些激励措施。加拿大为促进民用飞机出口，采用了多种方式诸如直接的股本投入等。巴西指控这类措施构成应予以禁止的补贴。参见WT/DS103/14,adopted on 5 October 2000。
〔9〕本案涉及美国《濒危物种法案》第609条款。为了保护珍稀的海龟，美国国会在1973年通过的《濒危物种法案》中将各种占有、加工、加害为海洋拖网捕虾所误害的海龟视为非法。1989年美国在这一法案的修正中又增加了推动其他国家使用既能够提升海虾捕获量，又能使误入捕虾网的海龟得以逃生(逃生率97％)的海龟排离器(TED)的条款(第609条款)。如果没有达到美国保护海龟的标准，美国将禁止从该国进口捕获的野生虾及虾类制品。1996年美国又将这一禁止扩大到一切国家，由此引发了贸易争议。参见WT/DS58/R,15 May 1998; WT/DS58/AB/R,12 Octorber 1998; adopted on 6 November 1998。
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