试论构建科学的诉讼构造模型，本文主要内容关键词为：试论论文,模型论文,科学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标志码：A 文章编号：1007－905X(2013)08－0001－10
人们对于客观事物的认识理解有个过程，对检察制度的理解也不例外。据一般的理解，检察权的权能包括批捕公诉权、自行侦查权、诉讼监督权三个部分，其中后两者是具有我国特色的权力配置，也就易招致认识上的歧见。检察机关恢复重建以来，就迎接了几次检察机关是否应当拥有自行侦查权的大讨论，对于诉讼监督权的质疑也是接连不断，尤其是反对和否定民事诉讼检察监督的声音，一度异常热烈。时而有人提出，检察机关对职务犯罪既侦查又起诉，权力太大，应当把侦查权从检察机关剥离出来；时而有人主张，检察机关就是社会公共利益的代表，应当开展公益诉讼，而关于法定的属于监督性质的抗诉、调查权等问题却引不起人们的兴趣；还有观点认为，要实行检警一体化，由检察机关引导或指挥侦查活动，如此等等。可见，对于检察机关的认识，感性化色彩还十分浓厚。
每逢遇有司法体制调整和司法权力的配置问题时，都会有观点对检察机关的权能提出质疑。每当讨论检察院自身改革或司法体制改革时，总会有一些看来热闹却偏离检察机关法律监督属性的主张出现。就诉讼监督而言，检察机关在三类诉讼监督方面，刑事诉讼监督已经贯穿了刑事诉讼全过程，民事诉讼监督举步维艰，行政诉讼监督则刚刚起步。然而，真正从国情和宪法框架出发，从诉讼活动的实际出发，科学地配置检察权，却非易事。以刑事诉讼为例，公安机关侦查，人民法院审判，概念清楚，工作界限也清楚。检察院的“监督”二字却既可以给人以足够的想象空间，也可以缩小到极狭义的理解。加之检察基础理论的薄弱，出现这些问题，也就不足为怪。
自然科学为认识客观事物提供了方法和手段，拿出地图、沙盘、户型图，能便捷地解决判断方向、地形和选购房子的问题。法学问题也可以有这样的认识方法，那就是建立诉讼构造模型。时空观是马克思主义认识论的基本方法之一，即把研究对象置于一定的空间，以时间为轴线进行动态研究。我们从资料、书本里所见的一些诉讼构造模型，仅限于平面表达，局限于直观的三要素，应当属于图形，而非模型。这样的方法是初级的，有时会导致认识上的偏颇，得出错误结论。
笔者认为，建立诉讼构造模型，就是把各诉讼主体抽象为要素，依其相互关联的点、线、面、体形成模型，从而在一定的法律制度原理和程序价值理念的指导下，按照诉讼规律，更直观地正确认识各要素的定位、属性及相互作用，科学确认各要素相互之间的法律关系并对各要素予以合理配置、进行程序设计的方法。
上一段表述实为两句话，本文仅围绕前一句话谈些建立诉讼构造模型的设想，从而提出一种研究方法，提供这一工具的雏形，初步试谈一下而已。很不成熟，希望得到大家的指正。
一、从民事诉讼的检察官出庭谈起——问题的提出
关于诉讼构造问题的思考，由两个问题引发。一是检察官出席再审法庭，应当坐在哪里。关于这个问题，实践中曾经有过争论。但是，笔者觉得在再审法庭上，检察官坐在哪里都不合适，虽然现行法律规定了检察机关应当派员出席再审法庭，但是这一规定本身并不符合检察机关的法律监督属性及其在民事诉讼活动中的任务，在尚未研究弄清检察官在再审法庭中的法律地位和任务的情况下，出庭显得盲目和尴尬。
民事抗诉制度设计不能照搬刑事抗诉的做法。民事抗诉的法律实质是：审判机关享有维持原判的权力，同时，也负有开庭再审的义务。对检察机关的职责来说，依法强制性地启动再审程序即是法律结果，法律没有赋予也不应当赋予所谓的“对庭审活动的监督”，更不应当设定检察机关承担所谓举证和质证的义务。这个问题说来话长，另谈。
确认在再审法庭上的检察官席位，就要明确检察权在民事诉讼活动中与其他相关要素的法律关系。认定诉讼法律关系的前提是对于诉讼要素的准确定位。检察机关在民事诉讼法律关系中，它的位置究竟应当在哪里？未解决公权力定位问题，就谈不上解决与其他诉讼要素的相互法律关系问题。思考再三，得出结论：民事诉讼中甲乙双方抗辩、审判权居中裁判的所谓民事诉讼三角形构造，无法表现检察权与各诉讼要素之间的关系。原因很简单，数学定律表明：一般地，一个平面上不能表现四个以上非同质的要素。
笔者在从事检察工作之前，曾经学过水利工程设计，也实际设计过水库、渠道等水利工程建筑物，这属于工科，也曾学过数学，属于理科。工科的基本思维方式，就是把客观现实转变为图纸和模型，来认识客观世界，继而，再把图纸和模型转化为现实，来改变客观世界。理科的思维方式是化繁为简，高度抽象，从繁复的客观现象当中，把一些复杂的现象抽象为具体的若干要素来进行研究，把客观世界中的变量、常量之间的关系表现为函数关系，把客观事物的相关关系表现为图形关系，亦即采用数和形的方法来认识客观事物。这就使笔者养成了一种习惯，在分析问题、解决问题的时候，把事物分解或归纳成为若干要素，以至于建立相应的模型，加以分析。这种方法我也用在研究法律制度上，虽然不一定正确，但却想与大家共同分享。这是诉讼构造问题的由头之一。
二是实践必须靠理论来支撑。笔者曾经多次说过：大家平时挂在嘴上的所谓“民事行政检察理论”究竟有没有？如果有的话，是什么？在哪里？结论是：民事行政检察理论正在形成之中。我们要遵循和依据宪法、基本法层面的原理和诉讼规律，努力在理论、实践的循环往复认识基础之上，去创建这一理论。民事检察制度要巩固完善，出路也在于开展实践基础上的理论建设。
开展民事检察必须学习、研究民事诉讼理论，并且要与检察理论密切结合，只有这样才能形成民事检察理论。笔者看到有不少的研究民事检察问题的著作，一个很大的缺陷，就是没有从民事诉讼法学的基本理论角度来研究民事检察，仅仅停留在对检察机关属性的认识上，停留在以宪法精神为依据的思想指导之下进行研究和论述。这样的研究结论乍一看似乎有理有据，但属于自说自理，不顾民事诉讼基本规律的观点不仅缺乏说服力，甚至有时会导致错误。
民事诉讼法学的基本理论，大约有这么几部分：一是民事诉讼价值论，二是民事诉讼目的论，三是民事诉权论，四是民事诉讼标的论，五是民事诉讼法律关系论，六是既判力理论，等等。理论体系的构成有不同的划分，笔者比较赞成以这六部分为主所组成的民事诉讼法学基本理论的体系。这些基本理论应当是开展民事行政检察必须学习掌握和遵循的。比如说，民事诉讼价值论是研究民事诉讼程序价值的基本理论，关系到诉讼制度的指导思想和出发点，如果不解决检察权介入民事诉讼的程序价值问题，就不能回答检察权为什么要介入民事诉讼。
笔者刚到民行厅的时候，问同事：我们开展工作的指导思想是什么？回应说：“敢抗、会抗、抗准。”听了以后，我觉得这不能算是工作指导思想，体现不了检察权介入民事诉讼后的程序价值，充其量是一个办案标准或者是办案要求，准确地说，仅仅是对办理抗诉案件的要求。当时，正面临着2001年底的全国检察系统机构改革，再不抓一抓，这支队伍在基层就很难维持，急切需要召开第一次全国民行工作会议，明确发展方向。尤其是再不解决检察权介入民事诉讼以后的程序价值问题，不提出一个符合法理和诉讼规律的指导思想，就难以使学术界和实务界认同，也就不能解决检察权为什么要介入、凭什么要介入民事诉讼程序的根本问题。当时在要求三个月内也就是抢在8月份以前开会的前提下，经过与大家紧张地研讨和思考提出了“维护司法公正、维护司法权威”这么一个观点。
“维护司法公正、维护司法权威”不是一句简单的政治口号，这是宪法框架下关于国家权力配置价值体现的表述，是审判机关、检察机关相互关系的阐述，是诉讼规律的体现，是民事行政检察工作的价值追求及其所在。具体的笔者多次讲过，不再赘述。
提出了维护司法公正、维护司法权威这么一个指导思想之后，就得到了实务界和学术界的普遍认可。最高人民法院有了强烈的反响和回应。以这一段历史为例来说明，只有从以民事诉讼法学的基本理论入手，才能指导民行检察工作的正常开展。但是，仅仅解决了一个程序价值方面的问题还远远不够，还必须运用检察学的基本理论，使之与民事、行政诉讼理论全面地、系统地融合，创新原有的诉讼理论，创建我们自己的民事检察、行政检察理论，这才能解决民行检察工作之所需。
通过对如何奠定民事检察基本理论，如何撬开既有的民事诉讼法学理论体系，来建立检察权介入民事诉讼之后的新的理论的思考，又发现了一个问题：现有的全部民事诉讼法学基本理论是一个根本不存在检察权的理论体系。从研究问题的角度看，没有了检察权的介入，大家都省事。检察权一旦介入，诉权论、诉讼目的论、诉讼标的论、既判力理论等一系列基本理论，都必须变化调整乃至于重构。
要想在现有完备的、众所熟悉且认可的庞大理论体系中，把检察权塞进去，首先就要解决切入点的问题——从何入手呢？结合检察官出庭所坐席位问题的思考，笔者发现，民事诉讼法律关系论应该是最基本的切入点。但是，传统的民事诉讼关系论，根本不存在法律监督关系，法律关系是建立在诉讼构造基础上的各诉讼要素之间的关系。于是，诉讼构造问题凸现，成为一个实在的、本源的、初始的问题。
由此思路渐渐厘清，应当先从诉讼构造入手，研究检察权的介入导致诉讼构造发生何种变化，进而使得原有民事诉讼法律关系发生改变，由此引发其他相关基本理论的改变。
二、检察权的介入必然引发传统民事诉讼构造理论的变化
我国理论界视野下的诉讼构造又被称为诉讼结构、诉讼模式、诉讼形式等。江伟、张伟平、江平、章武生等著名教授都有不同的定义。综合起来有几个关键词：诉讼主体及其他要素、基本法律关系、职权行为、诉权行为、权限配置，等等。笔者理解，这些论述虽然强调的重点各异，但基本精神相似，基本上是指：在一定的诉讼目的下，配置诉讼权限，由此形成审判机关与当事人之间的诉讼地位及其相互关系。
在这些认识的引领下，民事诉讼的基本法律关系是法院和当事人的关系；价值理念是认识、把握国家权力和当事人权利、义务的关系，这里的国家权力仅特指审判权；诉讼构造的基本分类是职权主义和当事人主义之间的轻重与取舍……从而，审判权与诉权的关系就成为全部民事诉讼理论的一条主线。
王锡三教授称诉权与审判权之间的关系为“民事诉讼的纲”，说它贯穿了理论全部，从而，纲举目张。
笔者更共鸣于刘荣军教授关于诉讼构造(诉讼模式)的观点，大意是：“民事诉讼模式是指支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。”这可能是因理工科出身偏好的缘故。
现在，检察监督制度已经成为民事诉讼制度的基本原则之一，作为公权力的检察权已经成为民事诉讼的基本要素，对于根本没有检察权存在的民事诉讼理论体系来说，面对写进了基本法的检察权，就存在不可回避的选择：是因为检察权的介入不符合当下民事诉讼法律理论，无视这一事实，排斥乃至于反对检察权的介入；还是依据宪法精神和我国国家司法体制特点和国情而去积极探索研究这一特点，努力改写、完善我国的民事诉讼理论呢？前者，如同埋头沙土的鸵鸟，此路不通。后者，恰似湖塘里的水牛，泥泞难进。
在前面说到刘荣军教授关于诉讼模式的论述基础上，笔者有几点体会：
第一，当下，检察权作为公权力介入民事诉讼，诉讼构造由双方当事人与审判权三要素的结构，增至四要素。一条基本的定律：三点决定一个平面，空间中的任意三点必在一个平面上。这就使笔者对大家纷纷讨论和赞美的诉讼三角形产生了疑问——对于多因素之间的关系，平面图形已不能准确地反映客观事实，传统的“两造一审”不是全部事物，只是事物的一个组成部分而已。
第二，原有的民事诉讼法律关系概念，实际上既包括了法院与当事人之间的民事审判法律关系，也包括了当事人之间的民事争讼法律关系。当下，又增加了民事诉讼检察监督法律关系。四个要素相互交织，三种法律关系共存，这就构成了一个立体模型。在平面图形不能反映上述要素以及法律关系相互之间联系的情况下，研究法律问题使用立体模型看来似乎有些另类，但显然要比平面图形科学。
第三，诉讼构造称之为诉讼结构尚可，但与诉讼模式、诉讼形式的表述还是应当有所区别的。感觉目前论述的职权主义和当事人主义的诉讼构造或称之为诉讼模式的这种两分法的分类，基本上均指的是法院审理案件主观价值取向偏重不同的审判模式，与诉讼模式虽有关联，但也有区别。也正是在这一基础上，笔者更赞成一些学者提出的“协同主义”和“和谐主义”审判模式。笔者理解，相对于审判权来说，职权主义就是主动，当事人主义就是被动，协同主义、和谐主义就是互动。笔者不是专门做学问的，没有更多的研究，个人理解仅作为大家参考。
第四，诉权与审判权之间的关系是民事诉讼之纲。一切民事诉讼制度的设计，无不围绕保护诉权的正当行使和防止审判权的恣意和失范来进行。这存在程序设计的难点：
难点之一，当事人的诉讼权利只有得到公权力的确认，才能得以实现。我们的诉讼程序设计，必须作如下假定：总体上，人民法院行使国家审判权是公正无误的，这毋庸置疑。在某一程序、某一案件中则必须假定这一审判权是可能有误的。如是，在有误的公权力之下，则不能保证作为权利存在的诉权的实现。而关于当事人的诉讼权利究竟是私权利还是公权利的问题，笔者认为，在国家法定诉讼程序中表现为当事人私权利的诉讼权利，其属性应当视为公权利，而非私权利。这谈来话长，也影响主题，从略。
难点之二，现实中，审判权偏向于某一方诉权、竞合于某一诉权，乃至于三权竞合虚假诉讼导致调解结案的现象竟然存在。传统的思维方式纠结于审判权与诉权之间的权利义务配置，已经难以防止和纠正这一事实。试图仅仅通过对诉权与审判权之间的权利义务的调整来达到预期目标，显然还有间隙和空白。
第五，我国民事诉讼领域引入监督职能的公权力，使审判权与检察权构成一对矛盾。其中，人民法院在民事审判活动中发挥主导和指挥作用，人民检察院在民事审判活动中发挥法律监督作用，两者相辅相成，达到更好地保障且监督审判权和诉权正当行使的预期目的。
对于当事人而言，审判权的救济是一种当即的、直接的救济，检察权的救济仅是可期的、间接的救济。两者的性质、出发点以及法律效果都有本质差异。那种把检察监督的作用仅限于是对当事人权利救济的看法是片面有误的。
迄今，大家普遍认为等腰(等边)三角形是民事诉讼构造模型。可以看到一些高度赞美民事诉讼三角形的形态美、内涵美的文章，大都是从理论上、形态上、理想化的基础上而言的。
相对而言，我国民事诉讼构造是由审判权、检察权一组公权力，会同甲诉权、乙诉权一组公权利，共同组成诉讼构造所自然形成的、呈现在人们面前的三棱锥体状的立体图形，不仅具有外在的美，还具有内在的力。相对于传统的平面等腰或等边三角形而言，显具科学性、合理性，如果在今后加以精心设计、努力实践、不断完善，必将有利于民事诉讼法学的理论研究。
当然，这有待于我们与理论界的共同不懈努力。在与国内外特别是韩国、日本有关学者交流的过程中，他们对此显露出很大的兴趣，这并不奇怪，这是国家根本法律制度的不同使然。同时，我们也看到：检察权的介入恰恰是民事诉讼法律制度的本土化色彩所在。看到了这一点，我们不仅要努力开展工作，更要认识到从事这项工作对于推进国家法治建设、完备法律体系、促进法学理论建设的重大意义。
三、传统民事诉讼构造理论的理想化及其不足
笔者曾经搜集过一些资料，发现研究民事诉讼构造的观点基本上是以日本为代表，他们研究的比较早，比较多，主流观点就是“……完美的、符合美学审美价值观的诉讼三角形结构(有的是等腰三角形，有的强调应当是三内角为60度的正等边三角形)，这种外在的形式美，蕴含着内在的合理性，把民事诉讼当中原告、被告、审判三方在民事诉讼过程当中的组合方式和相互关系揭示得清清楚楚，反映了国家权力和个人权利之间的关系，决定了民事诉讼的基本运行态势，使人们对民事诉讼的概貌有一个清晰的认识”，如此等等。可以说，从各方面加以诠释，赞美有加。
民事诉讼这三方组合确要达到等腰或是等边三角形的话，需要一系列前提条件，比如：双方举证责任分配恰当，双方举证能力均衡，法官居中裁判，不受任何外力、内力影响，等等。这样，才能实现正三角形的诉讼状态。但实践当中往往不会如此理想。图1是理想化的诉讼结果。
图1 理想化诉讼过程
在这个等边(等腰)三角形当中，如果以线段α1α2来表示原告、被告双方纠纷的话，在诉讼的理想初始阶段，法官的内心是没有任何成见的，表示为由B点作一条垂线，即BS，表明审判权不会对原告、被告任何一方作任何的倾斜，或先入为主的判断。由于是等腰三角形，S点必然在α1α2线段的中点，这是初始的假设。所以，以虚线来表示。
在诉讼过程当中，随着双方的举证质证，法官相应进行分析判断，内心开始进行摇摆，用一条虚线BT来表示。最终，当诉讼终结的时候，BT就由不确定状态变为确定状态，就是说在庭审的过程当中，证据的作用力对法官形成的内心确信定格在α1α2线段之上，得出的诉讼结果，即线段BG。这点最终落到何处，就决定于双方的或胜诉，或败诉。这是一个动态的判断过程、动态的理想状态。
在现实中，且不说存在着法官未尽职责、徇情枉法或者由于种种原因不能坚守中立的立场问题，也忽略法官的经验判断能力，通过实际案例不难发现，三角形的顶点往往在诉讼的初始阶段就已经发生了偏移。
图2 法官立场偏移
我们看图2。作为审判权代表的B点，沿着水平线在偏移，法官立场的偏移，造成了内心判断的偏差，这就使一方当事人合法权益受到侵害。这个时候，原本理想的三角形诉讼结构，由于代表审判权的B点的横向位移，已经不能实现。司法的公正就难以保障，从所办的案件当中，也看到另一种情况。那就如同图3。
图3 审判权与某一诉讼的竞合
当审判权和一方当事人具有某种默契、沟通，形成竞合的时候，诉讼三角形就变成了一个线段，假设B点和α1重合后，理想的诉讼三角形就不复存在。
还有一种情形，实践当中，往往会出现一些所谓虚假诉讼，如图4。
图4 诉权的竞合即为虚假诉讼
α1和α2两点竞合，这个时候，法官的判断只能是形成一个线段，由B点到α1的线段，理想、完美的诉讼三角形也就变为当事人预期的线段。实践中，三点竞合，使三角形成为一点的案例也有发生。
要解决这些问题，应该说在诉讼制度设计方面，在审判队伍建设方面，在对当事人行使诉权的正当性审查等方面都可以采取若干方法，形成综合防范的组合，防止发生上述现象。同时实践表明：引入另一个公权力即检察权介入民事诉讼，并加以科学配置，不失为一个符合国情的明智之举。
四、民事诉讼构造模型及其意义
根据我国《宪法》和《民事诉讼法》的规定，引入检察权后的民事诉讼结构模型如图5。这有助于原有诉讼三角形的平衡，有助于诉讼三角形更加趋近于等边。
图5 民事诉讼构造示意图
检察权的介入，使原先的平面图形变成了一个立体模型，检察权超然于原审诉讼程序之外，同时又负有对审判活动监督的职责，这样就可以发挥一定的作用力，作用于B点，也即检察权对审判权施以作用，有助于审判权的正当行使和审判活动依法正确进行。笔者有一篇文章，专门写过这个问题。此处不再详述。
图5显示，在原审程序中，法院居中裁判，原被告双方抗辩，检察权没有介入其中，不影响当事人的意思自治，不影响审判权依据案件的具体情况做出正确的判断。
如当事人一方对于生效裁判不服，提出申诉的时候，检察院就要了解双方当事人的情况，形成一个以检察权居中审查与双方当事人共同组成的另一个三角形关系。这时，检察机关就成为该程序的指挥者、决定者，人民检察院据以判断是否有必要开展调查，是否有必要调阅案卷等，继而得出是否确有必要启动新一轮的再审程序。从图5也可以看出，检察机关审查程序的法律意图仅是对于原审结果的矫正，结果启动了又一轮的审判而已，检察权的本质仅限于程序权。
公平与效率的价值取向要求审判权必须居中，而不能偏移一方。同理，上述图形直观地表明：检察权同样必须居中行使，这就是从2001年的第一次全国民行工作会议以来，我们多次反复强调“居中”理念的缘由。在审查申诉案件过程中，检察院既要考虑申诉一方的主张及其提供证据的情况，又要考虑到被申诉一方及其申诉证据的情况，同时，还要考虑人民法院在审判活动当中，审判组织的组成上、审判程序的合法性上，以及认定事实的过程当中和适用法律等方面是否存在问题，从而做出是否启动再审程序、提出抗诉或检察建议的决定。
可以看到，建立这个诉讼构造模型后加以解读，内容是非常丰富的，有助于直观地揭示检察机关在对民事审判活动进行监督时，与其他诉讼要素的相关关系，从而明确应当树立什么样的正确理念，应该注意什么样的事项以及如何处理好检察权同审判权，检察权同申诉方、被申诉方之间的关系。更为重要的是，由此，就把传统意义上的民事诉讼法律关系延伸为三种：一是法院与当事人之间的民事审判关系，二是当事人之间的争讼关系，三是检察院与法院及本案当事人之间的法律监督关系。这在原先只有争讼关系和审判关系存在的民事法律关系基础上，又新增加了检察监督法律关系。为从理论上厘清检察权和审判权、检察权和当事人诉权之间的关系，提供了可资研究的直观模型。
检察权介入之后形成了民事诉讼法律关系的改变，这既是起点，也是突破口。由诉讼构造的改变，引发民事诉讼法律关系的改变，民事诉讼法律关系的改变，使民事诉权论、民事诉讼程序价值论以及既判力理论等一系列基本理论受到影响引发改变。以此为基础，就可期待建立一系列符合我国宪法精神、符合现行法律体系的民事检察理论，从而丰富和补充全部民事诉讼法学基本理论。建立这一模型的作用和意义是显而易见的。
五、刑事诉讼构造模型及其意义
对于传统意义上的诉讼构造平面表现形式的改变，不能仅限于民事诉讼范围，假设此论成立的话，必应同样适用于刑事诉讼和行政诉讼。民事诉讼构造理论是否具有这种通适性，这需要先从刑事诉讼谈起。过去，笔者参加有关培训讲课、法制宣传活动时，都习惯采用代码和图示的方法，感觉这样比较简洁、明快。如用A来代表国家权力机关，用B代表审判权，用C代表检察权，用D代表行政权，这是四种国家公权力；用希腊字母α1、α2……αn来代表非公权利的其他诉讼参与人。
图6 检察院未介入刑事诉讼程序由公安机关直接指控犯罪
新中国成立以来，检察机关三起三落。刑事诉讼程序曾经一度缺失检察权。正如图6，以B、D、α1三点组成平面三角形。刑事诉讼是由D行政权，也就是公安部门进行侦查，直接提交法庭进行审理，以B为代表的审判权对当时叫做被告人的α1(现在叫做犯罪嫌疑人)进行审判。如此诉讼三角形构造的弊端显而易见。
众所周知，“文革”期间最为突出，犯罪嫌疑人包括辩护权在内的基本诉讼权利被剥夺，造成了相当数量的冤假错案。图6直观地表明，犯罪嫌疑人与其中任何一个公权力都是不平等关系，不存在诉讼的平衡，也没有公权力之间的制约，公民的诉讼权利无从谈起，案件审判质量当然也难以保证。实质上，就是诉讼构造不合理、不科学。这是曾经出现的情况。
图7 传统刑事诉讼构造模型
再看图7，以B、C、α1这三点组成的三角形，这是现在大部分研究刑事诉讼规律中所常见的图形，也是可以从法庭上直观感受到的。审判权B居中裁判，C作为公诉一方，α1作为被告人一方，组成控辩三角形。但这仅可叫做刑事诉讼构造中的审判诉讼构造，不能称之为刑事诉讼构造。刑事案件的鉴定人、证人等诉讼要素，并没有体现在诉讼三角形之中。特别是，刑事诉讼中重要的行政权(侦查权)并未显现。因此，这诉讼构造模型不能完整、准确地反映刑事诉讼程序及其规律。
图8 新型刑事诉讼构造模型
图8是引入检察权后形成的刑事诉讼构造模型，是由审判权的B点与行政权(侦查权)D点和检察权C点以及相应的犯罪嫌疑人的α1的四点组成一个三棱锥状的立方体，它比较准确地揭示了刑事诉讼法律关系。可以看到，这个立方体由四个三角形的平面组成，分为三个层面来解读。
第一个层面，是以C、D、α1组成的平面三角形，姑且叫做侦查起诉构造。它表明在刑事诉讼程序中，行政权D对犯罪嫌疑人α1立案侦查进行讯问，掌握一定的情况之后，提请C点，也即检察权批准逮捕。检察权C对α1进行讯问，对有关证人进行询问，核对相关犯罪事实，以决定批准或不批准逮捕。进行到一定阶段之后，由行政权D向检察权C提出提请起诉意见或作出不提请起诉决定。
在这一过程中，侦查权和检察权的关系，本质上是两个公权力的相互制约，主要表现为位于刑事诉讼中间环节的检察权对侦查权的制约(即使是工作方面的配合，也是制约前提下的配合)。人民检察院对于公安机关的提请逮捕、提请起诉等意见，要根据案情特别是根据α1犯罪嫌疑人的情况做出相关的决定，包括不捕、不诉、追捕、追诉等系列决定。同时，诉讼程序也做了赋予侦查机关不服检察机关关于逮捕、起诉决定复核权的制度设计，使两个公权力处于制约平衡状态，辅之以赋予犯罪嫌疑人一系列法定的刑事诉讼权利，这就具有防止公权力的恣意，保障使有罪者得到追诉、无罪者不被追诉的程序价值。这是平面三角形CDα1的侦查起诉构造，亦即起诉前的诉讼程序。
第二个层面，姑且称之为审判构造，亦即审判程序的模型。这一部分实际上是由两个三角形组成。
一是以B、D、α1组成的三角形。其中，审判权B对作为行政权的侦查权D在刑事诉讼程序前期依职权所提取的若干证据材料进行有别于检察权C的、独立的分析判断，以此来判断在庭审前的诉讼程序中，犯罪嫌疑人α1的合法权益、诉讼权利是否得到保障，是否存在刑讯逼供，口供是否确实，行政权D所提供的若干证据是否合法、客观、充分，是否予以采信。可以说，这个层面往往隐含在法官的内心判断过程中，如无特殊情况，一般不被直观地反映出来，易为忽视。但这一客观存在实为重要的审判构造组成之一。审判权忽略了这个部分的存在及其作用，就会使防止假案、错案的产生失去最后的关口。可见，这一模型直观地告知人们，它的客观存在是不容忽视的。由此也可看出依据模型研究问题的便捷与必要。
二是以B、C、α1为顶点的三角形，这是刑事案件庭审活动的外在形式，人们对此较为熟悉。检察权C作为控方，针对α1犯罪嫌疑人的犯罪事实代表国家提出公诉，参与法庭质证。审判权B依据公诉人和犯罪嫌疑人及其辩护人在庭上的指控、辩解情况，得出独立的判断，从而做出α1即犯罪嫌疑人是否有罪，构成何罪，进行何种处罚的判决。同时，法律也赋予检察机关对于刑事判决的抗诉权力。无论是一审环节的上诉程序抗诉，还是二审环节的监督程序抗诉，都体现了检察权对于审判权的制约。由此，国家法律的统一实施得到了维护。
上述两部分共同构成了审判构造。
第三个层面，以B、C、D所构成的平面三角形，姑且叫做协同制约构造。这个三角形更加不明显，但却是更加重要的客观存在。
侦查、检察和审判三个公权力在刑事诉讼过程中，按照《刑事诉讼法》的授权和诉讼规律各司其职，相互制约配合，保障诉讼活动的顺利进行，既要有效地打击犯罪行为，又要使无罪的人不受法律追究。实践表明，这对于贯彻党的刑事政策，更好地配合形势维护社会秩序等，无疑都具有积极作用。
但是，这一层面的客观存在也告诫人们：公检法三个机关应当在《刑事诉讼法》授权的范围内，取得上级机关的支持，恪尽职守，各司其职，严防在具体个案上一味强调协调配合，使法定的诉讼程序流于形式，丧失程序价值，使得当事人合法权益受到侵害，使案件得不到依法审理。这一层面需要研究和解决的问题很多，也很现实，是防止冤假错案产生的重要层面，一点即明，不再多谈。
总之，刑事诉讼构造应当是由前述的侦查起诉构造、审判构造以及协调制约构造的三个部分、四个平面三角形组成的立体状模型。这较之通常所见的刑事诉讼三角形的图形，对于揭示刑事诉讼程序及其规律，无疑更加全面、准确且符合实际。按照这个模型，还可以引申出一系列的结论，这些结论有助于人们正确认识刑事诉讼规律，准确地把握刑事诉讼各个要素之间的诉讼权利(权力)义务关系。从上述模型直接观察，每一个线段都是一种法律关系，每一个层面都反映了相应三个要素之间的联系，由此可以引申并涵盖全部刑事诉讼理论的内容。但这不是本文要说的重点，笔者这里主要想说明建立一个诉讼构造模型的必要性、科学性和可行性。至于如何利用模型则是另外层面的容量巨大的含有不同专业内容的专业性问题。
需要强调的是，本模型仅是基于几个基本的刑事诉讼要素的关系建立的。在刑事诉讼过程中，还有其他的要素参与，比如证人、鉴定人、现场勘验人等。如果把这些要素放进去，诉讼构造模型就呈现一个多顶点的多面体形状。以此类推，可以层层剖析诉讼过程中若干要素之间的相互法律关系，从而，厘清刑事诉讼中各要素间的诉讼权利与义务，更好地进行制度设计，以期达到刑事诉讼目的。
在研究诉讼构造方面，平面图形的表达仅是初级的、局部的，远不如立体的模型更加科学，尤其是当研究的对象属于四个以上的要素时，平面图形根本不能胜任。
就方法论的角度讲，建立模型的分析研究是一种捷径，有利于突破把问题平面化、简单化的思维方式，这既适用于研究诉讼理论，也适用于其他的自然科学、社会科学问题，这有大量的例子可以举，在此，也不多谈。
六、行政诉讼构造模型及其意义
诉讼构造模型同样也适用于行政诉讼。依图9可见：
图9 行政诉讼结构示意图
第一，在三角形BDα1亦即原审程序中，作为原告的行政行为相对人面对国家公权力的被告一方相对弱势。因此在程序设计上，并不是依照民事诉讼谁主张谁举证的原则，行政权亦即被告一方承担对其行政行为合法性的举证责任，从而，维持诉讼平衡。审判权的行使易为行政权影响乃至干预。三角形BDα1还表明了检察权的诉讼地位，即在原审程序中检察权并未介入。
第二，相对于检察权而言。三角形BCα1表现的是行政行为相对人不服法院生效裁判，向检察院申请抗诉案件的审查程序的部分过程。三角形BDC表现的是行政机关不服法院生效裁判，向检察院申请抗诉案件的审查程序的部分过程。这一诉讼构造模型直观地告诉我们：两组法律关系虽然都是原审当事人向检察院申请抗诉案件的审查程序，但由于行政权与行政行为相对人的性质不同，在审查过程中，检察院要注意这两者既有共性也有个性，应当制定不同于民事诉讼的办案规则，以适应行政诉讼的特有规律，办案实践中在把握上也应当与民事诉讼有所不同。三角形CDα1表明，检察权在审查行政诉讼案件过程中，也要坚持居中审查、不偏不倚的原则。
第三，同理，相对于审判权而言，三角形BDα1和三角形BCα1则反映的是法官对于检察官抗诉事由以及原告、被告各自陈述辩解的综合判断过程，由此可以发现国家审判权力的行使，应当遵循的规律和注意的问题。
第四，三角形BCD表明检察机关介入行政诉讼，对审判权既是制约，也是支持。检察机关介入行政诉讼具有天然的合理性、正当性，符合我国国情，有利于行政诉讼案件的依法审判。这个诉讼构造模型揭示了行政诉讼案件各要素之间的相互联系，从而，有助于理清思路，寻求规律。如果展开，内容就太多了。
建立诉讼构造模型是一种认识方法，是一种工具，是分析和解决问题过程的一部分，它的全部过程应当是：首先把诉讼主体以及相关诉讼参与人抽象为若干要素，从中筛选出主要要素，建立模型。然后，依照模型从不同的角度出发，做出相应的解读，且化作法律用语做出准确的表达。最后一步，亦即进行抽象后的还原，才是最终目的，也至为关键。
七、行政公诉构造模型及其意义
建立诉讼构造模型的方法是一种科学的方法，其科学性表现为它不仅可以诠释人们已经认识到的领域和问题，而且能够超越人们的认识范围，帮助人们对于尚未发生的事物，进行判断，在既有的基础上，解决从已知到未知的问题。
笔者要说的是，现正热议的行政公诉案件，亦即由检察机关提起行政公诉的案件，应当属于什么性质。诉讼构造模型显示：假定已经建成了以检察权为控方、行政权为被告一方、审判权居中裁判的行政公诉法律制度的话，这一类诉讼当然地不属于刑事诉讼范畴、不属于民事诉讼范畴。但是，它也不应当属于一般意义上的行政诉讼范畴。它应当是属于三大诉讼之外的第四类诉讼。在位阶上，另属一类，它应当是高于民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼这一类诉讼的另类诉讼。这是诉讼构造模型的语言，也符合客观实际。
行政公诉与行政诉讼名称相近，看来相似，本质却截然不同。认识不到这一点，仅限于在现有的行政诉讼规律层面来认识行政公诉，继而进行程序设计，就不能把握行政公诉的特殊规律，会在理论和实践上徒劳、走弯路，或者说，没有出路。
还是通过建立诉讼构造模型表明上述观点。在这个模型中B点代表审判权、C点代表检察权、D点代表行政权。它是由控方、辩方、审判方三要素组成的这么一个平面的诉讼构造。相对于行政诉讼构造而言，在这个诉讼三角形中，行政行为相对人α1为行政权C代替。可以看出，这两者的法律地位不同，诉讼目的不同。因此，在诉讼程序的设计上，行政公诉至少在诉讼请求和诉讼结果方面，应当与一般意义上的行政诉讼有所不同。行政公诉的原告已经不再是一般意义上的行政行为相对人，D和C同为国家公权力，理论上已经构成诉讼平衡。因此，在举证责任分配，庭审程序设计方面虽然可以借鉴其他性质的诉讼，但又都应当有所不同，不能简单地照搬照套。三角形BCD显示，审判权、检察权和行政权是同属于人民代表大会产生的三个国家权力，在权力位阶上属于同一层次，行政公诉制度不仅在建立制度之初必须取得国家权力机关的授权，更重要的，程序设计上也必须引入国家立法权，以便形成完整的诉讼构造。这从诉讼构造模型角度看，也是如此。那就是加入A点，组成一个新的三棱锥体，如图10。
图10 行政公诉确立后的诉讼制度体系
从图10可以看出，行政诉讼是由BCDα1组成的立方体，行政公诉是由ABCα1组成的立方体。诉讼构造模型显示，行政公诉不同于任何诉讼，不应当是现行三大诉讼的其中一种，而是与其有别的另一类诉讼。这个诉讼模型表明，检察权C作为控方，行政权D作为辩护方，进行抗辩，显然符合诉讼平衡基本原理。按照我国宪法精神，审判权、检察权、行政权统属于人民代表大会领导下的国家权力，对它负责并报告工作。行政诉讼构造模型展示出国家政体特点，是宪法精神的体现，亦符合国家权力配置的本意。
八、建立行政公诉构造模型后的诉讼体系模型及其意义
各类诉讼的诉讼构造模型具有内在联系，是一个自成体系的认识方法。把立法、审判、检察、行政这四个公权力，以及民事诉讼的两造为顶点，建立一个立方体的模型，可以充分展示出我国宪法精神下的国家权力科学配置和诉讼体系的完美。
由图10可以看到，以A、B、C、D、α1、α2这五个端点组成的多棱体的结构，代表了建立行政公诉之后的全部诉讼体系。这是一个多棱体的诉讼构造。把它拆分来看，在这个诉讼构造模型中：
由B、C、D、α1所组成的立体结构，展示的是刑事诉讼构造。
由B、C、α1、α2四个端点组成的立体结构是民事诉讼构造。
由B、C、D、α2所组成的立体结构，展示的是行政诉讼构造。
由A、B、C、D四端点所组成的立体结构，展示的是行政公诉结构。
这样，可以直观地展示且表明，我国现有的和即将完善的各类诉讼制度，是一个符合宪法精神、科学严谨的诉讼体系。
上述诉讼构造模型还提示我们：职务犯罪为什么不同于一般的刑事犯罪，要由人民检察院进行立案查处。诉讼构造模型显现，国家机关工作人员职务犯罪的本质是行政权在运行中出现了问题，也就是D点出现了问题。这时，再由同属于行政权D的公安机关负责侦查，显然不符合权力配置的一般规律和基本要求。因此，依据宪法规定应当并且只能由不担任审判职能的唯一的公权力C，也即检察权，来行使对行政权D立案侦查的任务，并对其提出控诉，由国家的审判权B主持审判活动，居中进行裁判。A、B、C、D四点组成的立方体被解读为对国家机关工作人员的刑事犯罪进行追诉的诉讼构造模型，再次直观地表明了我国刑事诉讼侦查权配置的内在合理性。
综上所述，本文所主张的诉讼构造模型的图形如同一颗钻石，远比所见其他诉讼结构模型(图形)美观且科学，套用一位日本学者的话，这颗钻石“将在诉讼法律史上闪烁着美好的本土特色和光辉”。
收稿日期：2013－04－20
标签：法律论文; 检察机关论文; 诉讼参与人论文; 诉讼代表人论文; 民事诉讼当事人论文; 科学论文; 民事诉讼主体论文; 刑事诉讼论文; 公权力论文;