略论《联合国反腐败公约》对我国反腐败法律机制的完善，本文主要内容关键词为：联合国论文,公约论文,机制论文,我国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2003年10月31日，《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)在第58届联合国大会上 审议通过，中国政府全程参与了该《公约》谈判和拟订工作，并于2003年12月10日正式 签署了该《公约》，这是当今中国反腐败进程中一道里程碑，对于中国的反腐败工作， 意义重大!
一、我国加入《公约》的重大意义
《公约》总共71条，内容除序言外，包括总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、 资产的追回、技术援助和信息交流、实施机制和最后条款。《公约》的重要内容集中在 总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、资产的追回等章节。《公约》是联合国历史 上通过的第一部指导国际反腐败斗争的法律文件，它克服了一些区域性的反腐败法律文 书的局限性，倡导了治理腐败的科学理念和策略，形成了全球打击跨国腐败共同接受的 准则，确立了被转移他国的腐败资产返还的原则，并首次在国际一级建立了预防和打击 腐败并加强国际合作的五大法律机制，即预防机制、刑事定罪与执法机制、国际司法合 作与执法合作机制、资产返回与追还机制、履约监督机制，奠定了反腐败国际合作的坚 实的法律基础，为国际反腐败事业提供了基本的法律指南和行动准则。《公约》的制定 和签署表明了国际社会预防、打击腐败犯罪的决心，对各国加强国内的反腐成效、促进 反腐领域内的国际合作具有重要和积极的意义。(注：参见赵秉志等编：《<联合国反腐 败公约>暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社，2004年1月第1版，第1-2页 。)
中国政府一贯重视反腐败，支持制定像《公约》这类重要的反腐败国际法律文书，并 本着真诚合作、实事求是的精神参与了《公约》的谈判和起草工作，对《公约》的制定 提出了许多建设性的意见。2003年12月10日，中国政府签署了《公约》，相信在不久的 将来，中国一定能够被批准加入该《公约》。这表明，中国政府反腐败的信心是坚定的 ，加强反腐败国际合作的立场是明确的，中国愿意与国际社会共同努力，为促进中国和 世界各国的经济社会发展创造良好的环境，为促进人类文明的共同进步做贡献。中国加 入《公约》为中国反腐败事业提供重要的制度性保障，完善了我国反腐败的法律机制， 使我国反腐败的机制和理念与国际接轨并符合国际惯例，将使我国打击和预防腐败的工 作，取得更大的成效。中国签署并在将来被批准加入该《公约》，意义重大，影响深远 。
二、《公约》对我国反腐败法律机制的影响
(一)确立预防和打击并重的原则
《公约》注重预防腐败，把对腐败的预防放在与打击腐败同样重要的位置上，并在《 公约》中首先规定具体的预防措施。防患于未然，这符合事物的科学发展规律，反腐败 工作亦是如此。在某种程度上，预防腐败比打击腐败更为重要。打击和预防并重，《公 约》为我国反腐败工作提供了最新的理念。
(二)确立惩治腐败的法律框架和国际合作机制，增强我国的国际反腐败能力
长期以来，反腐败斗争一直局限于各国国内。随着全球化进程的发展，腐败犯罪越来 越呈现跨国犯罪的趋势，主要表现在腐败行为所得的财产能够迅速转移到国外，犯罪人 也能逃到他国。这样，腐败分子往往存在侥幸心理，腐败更加猖獗。《公约》通过以后 ，国际社会从此拥有在全球范围内打击腐败的有力法律武器。中国政府也会遵循《公约 》的规定，确立惩治腐败的法律框架，加强国际合作，增强我国的国际反腐败能力。
(三)惩治出逃的腐败犯罪者，减少腐败犯罪的发生
根据最高人民检察院和公安部提出的数据，截止2001年，我国已有超过4000名涉嫌贪 污和贿赂的犯罪嫌疑人出逃，他们所带走的赃款总额达50亿元人民币，而且，“捞一把 就跑，跑出去就了”的打算，成为许多腐败分子铤而走险的犯罪心理。(注：参见皮勇 著：《<联合国反腐败公约>及其对我国反腐败法律机制的影响》，《法学杂志》2004年 1月15日第25卷，第34页。)《公约》生效后，将会在国际范围内形成打击腐败犯罪的法 网，腐败犯罪人即使逃到国外，同样要受到法律的制裁，犯罪所得财产将会被没收，腐 败所造成的后果将从法律上被消除，犯罪人除了惩罚外将一无所获。这样，在我国加入 《公约》后，将极大地震慑犯罪分子，彻底铲除他们腐败犯罪的侥幸心理。《公约》在 惩治出逃腐败犯罪分子方面已经取得了初步成效，据新华社电，“美国联邦执法机关执 法人员16日在北京首都国际机场与我国警方办理了案犯移交手续，将从中国外逃至美国 的犯罪嫌疑人余振东移交给我国警方。余振东原为中国银行广东开平支行行长，1993年 至2001年间贪污挪用巨额公款高达7.25亿美元，作案后潜逃美国。2001年10月，广东省 检察机关依法对余振东立案侦查。同年11月5日，根据《中美刑事司法协助协定》，中 方要求美方就此案向我提供刑事司法协助。经中美两国执法机关密切合作，2001年12月 ，美方没收了余振东转往美国的部分赃款，并于2002年12月将余振东拘押。2003年9月 ，美方将所没收的赃款全部返还中方。2004年4月16日，美方将余振东驱逐出境并押送 至中国。余振东的缉捕归案，是中美刑事司法合作的成功案例。2003年12月《联合国反 腐败公约》开放签署后，各国将加强合作，联手预防和打击腐败这一国际公害。中国执 法机关将通过国际多边和双边司法合作，进一步加大境外缉捕工作力度，严厉打击跨国 (境)犯罪活动。”(注：参见《“滞美”巨贪昨被遣回国》，2004年4月17日《北京青年 报》，A2版。)因此，《公约》的实施以及我国加入《公约》，将明显减少腐败犯罪， 特别是重大腐败犯罪的发生。
(四)遵循国际惯例，完善我国反腐败的法律机制
迄今为止，《公约》是规定反腐败的最完整、全面而又具有广泛性、创新性、科学性 的国际法律文件，它倡导了许多最新的理念，如预防和打击腐败犯罪并重，坚持多学科 、综合性、广领域的预防战略，实行政府主导、社会参与相互促进，以及坚持各国依法 独立开展反腐败同时加强国际合作等，我国对这些科学理念都应予以借鉴。同时，《公 约》对我国反腐败法律机制带来了全新的挑战。因为我国的反腐败法律机制仍存在许多 不完善之处，必须予以完善，以符合国际惯例，与国际接轨。笔者认为，应该修订我国 的刑法，完善相关法律法规，与《公约》相协调、配套。具体来说，即进一步强化预防 腐败的措施、以“国家公职人员”取代“国家工作人员”、扩大洗钱罪的上游犯罪、修 改巨额财产来源不明罪、增加贿赂外国公职人员或国际公共组织官员等罪名、扩大贿赂 的范围、保护证人、鉴定人、被害人、举报人、引渡、资产的追回等问题。笔者将在下 文对这些问题予以重点阐述。
三、完善我国相关法律法规，与《公约》接轨
(一)进一步强化预防腐败的措施
《公约》在第2章预防措施中确立了预防和打击并重的原则，并对预防腐败的措施做了 系统的规定。目前我国反腐败法律机制已经包括了其中大部分措施，但是仍然存在许多 缺陷和不足，《公约》里一些预防腐败的措施仍需要吸纳到我国反腐败的预防机制中来 ，或者需要完善我国反腐败法律机制中的相关措施。比照《公约》，我国应该加强以下 方面的预防：确立正确、诚实和妥善履行公务的公职人员行为操守；完善相关举报、利 益申报和回避制度；加强对公共采购和公共财政的管理；建立公共报告制度；强化对审 判和检察机关的管理；加强对私营部门的监管，防范私营部门的腐败及其帮助腐败活动 的行为；推动社会公众积极参与预防和打击腐败，保护和奖励举报；等等。
(二)加强对证人、鉴定人、被害人、举报人的保护
因为腐败犯罪往往与有组织犯罪、恐怖活动犯罪、毒品犯罪、黑社会性质犯罪、走私 犯罪等密切联系，只有保证刑事诉讼程序的正常进行，才能依法及时追究犯罪分子的刑 事责任，惩治犯罪。但是，证人、鉴定人、被害人、举报人由于害怕受到打击、报复， 或者受到恐吓、威胁，他们往往不敢、不愿意作证，不愿意举报、指控犯罪，不敢做鉴 定。因此，保护证人、鉴定人、被害人、举报人的人身安全，对他们采取切实可行的保 护措施，势在必行。为此，《公约》第3章定罪和执法在第32条“保护证人、鉴定人和 被害人”、第33条“保护举报人”等条明文规定对证人、鉴定人、被害人、举报人的保 护措施。第32条“保护证人、鉴定人和被害人”规定：“一、各缔约国均应当根据本国 法律制度并在其力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确立的犯罪作证的 证人和鉴定人并酌情为其亲属及其他与关系密切者提供有效的保护，使其免遭可能的报 复或者恐吓。二、在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款所述措施 可以包括：(一)制定为这种人提供人身保护的程序……(二)规定允许以确保证人和鉴定 人安全的方式作证的取证规则……四、本条各项规定还应当适用于作为证人的被害人… …。”第33条“保护举报人”规定：“各缔约国均应当考虑在本国法律制度中纳入适当 措施，以便对出于合理理由善意向主管机关举报涉及根据本公约确立的犯罪的任何事实 的任何人员提供保护，使其不致受到任何不公正待遇。”
我国的诉讼制度缺乏对证人、鉴定人、被害人、举报人的有效保护措施，直接导致出 现证人出庭率低等种种弊端。因此，我国必须根据《公约》的有关规定，完善对证人、 鉴定人、被害人、举报人的保护措施，以便更好地打击和预防腐败犯罪。
(三)加强引渡合作，对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则
引渡，是指一国的主管机关应有管辖权的他国主管机关的请示，根据国际刑法与国内 法的有关规定，将本国境内犯有可引渡之罪的人送交请示国追诉和惩处的法律制度。引 渡是国际社会中一种重要的刑事合作制度，通过引渡罪犯，使罪犯在请求国得到惩处， 落实了国际刑法惩处国际犯罪、国内刑法惩处国内犯罪的要求，通过引渡各国通力合作 ，有利于制止国际犯罪和国内犯罪。引渡的原则主要有：双重犯罪原则、政治犯不引渡 原则、特定性原则、本国公民不引渡原则。(注：参见甘雨沛、高格著：《国际刑法学 新体系》，北京大学出版社，2000年5月第1版，第410—418页。)对于政治犯，可以不 引渡。在经济全球化的背景下，腐败犯罪呈现一些新特点。目前，我国有相当数量的涉 嫌贪污和贿赂的犯罪嫌疑人在逃。这些在逃的多是公职人员甚至是高级公职人员。为了 防止这些人利用自己的政治身份或者其他与政治有关的借口为自己罪行开脱，对抗针对 其的引渡合作，包括中国在内的一些国家的代表在谈判中要求在《公约》中明确宣布： 在引渡问题上，对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则。但是，另外一些国家提出异 议，他们担心某些国家会打着反腐败的旗号迫害改革者或持不同政见者，因而希望在引 渡问题上保留适用“政治犯罪例外”原则的可能性。
最后，经过协商，各方同意将腐败犯罪的非政治化限定在依据《公约》开展引渡合作 的情况下，也就是说，只有当各缔约国使用本《公约》作为引渡合作的依据时，才不得 将《公约》所规定的犯罪视为政治犯罪。《公约》第4章国际合作第44条“引渡”规定 ：“……四、本条适用的各项犯罪均应当视为缔约国之间现行任何引渡条约中的可以引 渡的犯罪。缔约国承诺将这种犯罪作为可以引渡的犯罪列入它们之间将缔结的每一项引 渡条约。在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任 何犯罪均不应当视为政治犯罪。……”
《公约》对腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则，对于打击腐败犯罪，意义重大。 我国在加强国际合作的同时，对加入或即将加入的公约关于引渡条款的规定，同样应对 腐败犯罪不适用“政治犯罪例外”原则。这样，有利于在国际领域开展打击腐败犯罪的 工作。
(四)完善资产的追回机制
前文说过，我国约有50亿元人民币被腐败分子携逃在外。在境外追赃机制方面，《公 约》针对转移到境外的腐败资产，规定了两种追回机制，即直接追回机制和间接追回机 制。《公约》第五章资产的追回第53条“直接追回财产的措施”、第54条“通过没收事 宜的国际合作追回资产的机制”规定了资产追回机制。
所谓直接追回机制，是指当一缔约国的资产因腐败犯罪被转移到另一缔约国时，该缔 约国通过一定的途径，直接向另一缔约国的司法机关主张对该资产的合法所有权，并在 获得认可后予以追回的机制。《公约》规定了3种对腐败财产直接追回的方式：一是， 财产受害国或有关的财产所有人在财产所在地的缔约国的法院提起民事诉讼，要求维护 和确认自己对受到非法侵害并被转移的财产提出所有权主张；二是，财产所在地缔约国 的法院，根据财产受害国或有关的财产所有人的请示，判令侵犯财产所有权的被告人向 上述受害国或受害人支付补偿或损害赔偿，这种方式既可以用于民事诉讼，也可以用于 刑事诉讼；三是，财产所在地缔约国的法院或其他主管机关在依法对有关财产作出没收 决定时，承认另一缔约国对财产享有合法所有权。这种承认可以发生在没收前，也可以 在没收后。这里导致的没收活动不是根据外国的请求而提起的。
所谓间接追回机制，是指由被请求国依据本国法律自主的或依据被请求国法院的命令 ，对被转移的腐败犯罪所得资产进行没收，然后返还给请求国的资产返回方式，即《公 约》第54条“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”。《公约》对此规定了4种措 施：一是，请示外国主管机关对于位于外国境内的资产下达没收判决；二是，请求外国 主管机关承认和执行由请求国作出的没收判决；三是，被请示国根据本国法律，采取必 要措施，使其主管机关在拥有管辖权的情况下，提起刑事诉讼来追缴并没收腐败犯罪所 得财产。四是，采取所谓的“民事没收”程序。(注：参见刘冬梅著：《<联合国反腐败 公约>出台》，载于《中国监察》2003年第23期，第56—57页；具体内容见该刊记者刘 冬梅对黄风的采访。)
上述追回机制，一方面，可以交叉使用，另一方面，它们并非在所有国家法律制度中 都是可以操作的。我国关于资产的追回，在适用上存在3个问题：
一是因犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法起诉以致无法获得生效判决的问题。根据我 国法律的规定，被告人必须在案。我国法律中没有在犯罪人死亡、潜逃或者缺席情形下 ，不经过刑事定罪而没收犯罪所得的规定。在犯罪人死亡、潜逃或者缺席情形下，如何 没收犯罪所得是我国立法机关必须考虑的问题。
二是我国刑事证据规则与国际惯例接轨的问题。由于返还资产时，请示缔约国必须向 被请示缔约国提交证明其对没收的财产拥有所有权的证据，证据的合法性、真实性是他 国接纳证据要考虑的因素。如果我国侦查机关取证不符合国际惯例，被请示缔约国可能 拒绝接受证据。因此，研究刑事证据的国际惯例，并使我国刑事证据规则与国际接轨， 规范我国侦查人员的取证，对资产的返还同样具有意义。
三是资产返还的比例问题。我国政府认为出逃的赃款是国家的财产，不能与外国分割 。但是，根据《公约》的规定，全部返还腐败犯罪所得的可能性是很小的，而且，赃款 分割已经成为国际反洗钱工作的一项惯例。(注：参见皮勇著：《<联合国反腐败公约> 及其对我国反腐败法律机制的影响》，载于《法学杂志》2004年1月15日第25卷，第35 页。)因此，如果我国僵化地固守有关法律，不按国际惯例去妥协，将导致我国与国际 社会反腐败合作的失败，给国家造成损失。
因此，我国必须就上述3个问题，完善相关法律法规，符合《公约》的规定，与国际惯 例接轨，完善资产的追回机制，更好地打击腐败犯罪。
四、加强党风廉政建设，建构我国反腐败法律机制
(一)党风廉政和反腐败法规制度建设的总体目标
来自中央纪律检查委员会的信息显示，今后一个时期，党风廉政和反腐败法规制度建 设的总体目标是：按照加强社会主义法制建设的总体目标，按照加强和改进党的建设的 总体部署，在2010年前建立起能够适应新时期党的建设和全面建设小康社会所需要的中 国特色党风廉政和反腐败法规制度体系。
在这个体系中大致有以下10个法规制度门类：1.党风廉政和反腐败法规制度总类，如 《中国共产党党内监督条例(试行)》、《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《行 政监察法》等；2.党员领导干部廉洁自律工作和其他行为规范方面的法规制度；3.查办 违犯党纪政纪案件及其他工作程序方面的法规制度；4.处理违犯党纪政纪的党员和国家 公务员方面的法规制度；5.纠正部门和行业不正之风工作方面的法规制度；6.监督制约 和从源头上预防、治理腐败工作方面的法规制度；7.反腐倡廉宣传教育工作方面的法规 制度；8.纪检监察职能、组织机构建设、内部监督方面的法规制度；9.与国(境)外有关 机关进行反腐败协作方面的法规制度以及根据有关国际公约起草制定的国内法规制度； 10.中央和国家机关各部门以及地方各级党的组织、行政机关的有关法规制度。
(二)建设党风廉政和反腐败法规制度须处理好4个关系
建设党风廉政和反腐败法规制度体系，是一个庞大的系统工程，中央纪委有关负责人 强调必须处理好4个关系：一是要处理好与宪法的关系。宪法是我国的根本大法，具有 最高法律效力，制定任何法规制度都必须以宪法为基本依据。二是要处理好与党章的关 系。十六大党章是新时期党的建设的纲领，是党内最重要、最基本的行为规范。起草制 定的党内任何法规制度都必须以党章为基本依据。三是要处理好党内法规制度与国家法 律体系和法律规范的关系。要在与国家法律基本精神一致的前提下，加强党内法规制度 建设。四是要处理好下位法规制度与上位法规制度的关系。在起草制定法规制度时，必 须详细了解在相关问题上，国家法律法规、党内法规以及党中央、国务院有哪些政策规 定，不能与之相冲突。中央和国务院各部门、全国各地方和基层的法规制度建设尤其要 注意这个问题。
(三)建设党风廉政和反腐败法规制度必须把握3个原则
在推进党风廉政建设和反腐败工作法制进程中，还要把握3个原则：一是须遵循党的建 设的总体部署的原则。要坚持党要管党、从严治党的方针，围绕提高党的领导水平和执 政水平，提高拒腐防变和抵御风险能力这两大历史性课题，创造性地建立健全各项法规 制度。要从改革和完善党的领导方式和执政方式、领导体制和工作制度出发，进一步完 善党风廉政建设和反腐败工作的领导方式、领导体制和工作制度，将中央确定的反腐败 工作方针、领导体制、工作格局以及政策措施法定化、程序化。要进一步完善党和国家 工作人员特别是各级领导干部的行为规范，以及违反这些规范的党纪政纪责任和处理政 策。要通过健全法规制度，将反腐败工作的各项部署、各项要求与重大措施、重要制度 设计等相互融合、相互协调。要明确界定纪检监察机关与有关机关的职能分工，明确规 定党和国家机关在党风廉政建设和反腐败工作方面的责任，逐步法定化。二是须与国家 的法制建设相协调的原则。要处理好党内法规制度建设与国家立法的关系。党中央和地 方党委提出的反腐败措施必然要涉及国家的法制建设，需要国家机关和国家公务员遵照 执行的廉政制度若不能提高到法律的高度，其权威性就要被大大降低，从而使执行遇到 困难。各级党委、纪委要认真研究哪些可以继续由党内法规和制度来规定，哪些可以转 化为国家法律法规，并适时地将那些经过实践检验的、比较成熟的、可以转化为国家法 律法规的制度，通过法定程序向人大或政府提出立法加以规定。要明确党的政策和党内 法规与国家法律的关系，使两者在各自不同领域发挥作用。加强反腐败工作的国家立法 ，使党在反腐败工作中的主张成为国家意志，用国家强制力保证反腐败工作持续、深入 、健康发展。三是须与经济和社会发展进程相适应的原则。随着经济和社会的发展，新 情况、新问题不断出现，对法规制度建设提出了新的要求。法规制度建设的成效，必须 以最终能否有效解决实际问题为根本标准。例如，近年来新兴领域腐败案件比较多，与 这方面制度建设较薄弱有关；目前，随着政府职能的转变，公共管理职能开始向多种主 体扩散，法律法规授权一些社会中介机构、社团组织在法定授权范围内行使管理公共事 务职能，这些领域违法违纪的案件呈上升势头；在市场经济条件下腐败分子主要以攫取 经济利益为目的情况下，如果不加大对非法利益的剥夺及处罚，现有惩戒手段的效果就 不理想，等等。这些问题都需要研究新的对策，尽快研究制定有针对性的法规制度。( 注：上述资料，引自于滨著：《反腐败法制进程全面提速》，《了望新闻周刊》2004年 2月2日第5期，第27—30页。)