电子资金类诈骗罪的若干问题，本文主要内容关键词为：诈骗罪论文,若干问题论文,资金论文,电子论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF623 文献标识码：A
随着计算机技术的发展，社会经济、文化、政治生活正经历着一场史无前例的变革， 而形形色色的互联网犯罪给这场变革提出了全方位、不容忽视的挑战。本文仅仅针对电 子资金类诈骗犯罪的新特征和相关问题，提出自己的观点，以期有助于刑法理论、有助 于司法实践。
一、电子资金类诈骗罪的概念
电子资金，是指存在于金融机构计算机系统中的代表一定资产的数据。电子资金类诈 骗罪，是以非法占有为目的，通过计算机信息系统虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较 大的财物的行为。在法律形式上，电子资金类诈骗罪跨越了我国现行刑法中规定的普通 诈骗罪和特别诈骗罪，但同时它并非是严格意义上的一种新罪；在实际生活中，它又仅 仅是这些犯罪的一种表现形式，即是从犯罪手段这一角度出发，对普通诈骗罪和特别诈 骗罪进行提炼后所形成的一类犯罪。
以现代计算机技术为手段的诈骗犯罪，大致上有两大类型：一类是在互联网上发送虚 假信息，骗取受害人同意将若干财物交付给行为者的行为；另一类是以其他有权人的身 份，通过互联网进入特定的计算机信息系统，在该信息系统中增加、输入一定信息，将 有权人所有或占有的电子资金划拨到自己的账户上，进而兑现的行为。前一类行为仅仅 是传统诈骗罪在行为手段上的翻新，从刑法学的角度看，利用现有的刑法理论可以解决 其中的问题。后一类的行为则有所不同，与利用传统手段实施刑法中的普通诈骗罪、特 别诈骗罪有极大差别。为了科学认识它和前几类行为的区别以及方便讨论，本文称之为 电子资金类诈骗罪。
电子资金类诈骗罪的主要步骤为：第一，获取有权信息。有权信息包括访问权限，如 有权人的身份、使用权限、密钥、通行字。取得有权信息的方法，既可以通过打听、套 听、收集等方式，也可以利用技术截获信息，如行为人可以在互联网、电话网上搭线， 或安装截收电磁波的设备，获取传输的系统信息。有的甚至通过分析信息流的方向、流 量、通信频度、长度的参数，取得有用信息。第二，改变信息。如改变信息流动的次序 、方向，增加、删除、更改信息内容。由于互联网信息系统被外力影响，从而引起由其 支持的设备设施的运作发生混乱、或者发出错误的指令，其结果是将他人账户上的电子 资金通过互联网划拨到行为人开设的账户上。第三步，信息兑现。即行为人在消费中支 出该电子资金或将之兑换为纸币。
二、电子资金类诈骗罪的犯罪对象
电子资金类诈骗罪和其他利用诈骗手段取得财物的方式不同。一般的诈骗活动，行为 人与一定自然人之间有一定的意思沟通，即“人人对话”；而电子资金类诈骗罪则不然 ，行为人更多通过“人机对话”的方式来达到初步目的。正是由于人机对话的技术特点 ，决定了行为人开始所取得的只是计算机系统中存储的代表一定金额的数据，而关于这 种犯罪的犯罪对象是数据，还是现金实物，目前尚无定论。有学者在研究利用计算机盗 窃电子资金时，提出应将电子资金作为盗窃对象，即将数据作为犯罪行为对象。这样犯 罪的对象就是“存在于电子资金过户系统中代表一定的资产所有关系的电子数据记录” 。[1]其理由是：第一、盗窃犯罪对象的内容应随着社会的发展进步而不断扩展；第二 、电子资金不同于一般的知识信息，要将他人账户上的资金通过计算机秘密划拨到自己 的账户上来，被害人账户上的资金必须相应减少，否则计算机会拒绝运行；第三、电子 资金在性质上和有价支付凭证、有价证券、有价票证相同，后者既然可被视为犯罪的对 象，也就没有理由拒绝将前者也作为犯罪的对象；第四、刑法和司法解释已经把电力、 煤气、天然气和电信服务规定为盗窃罪的对象，也应当将电子资金当作盗窃罪的对象； 第五、把电子资金归入盗窃罪的犯罪对象，有利于保护金融财产。[2]这些理由的实质 是提出无形物可以作为犯罪对象。的确有学者主张：“犯罪的对象是人或物。物，是不 以人的意志为转移的客观存在的物质；物的存在形式是时间与空间，物的外在表现是状 态；物包括有形物与无形物。”[3]这似乎可以印证上述观点。因为说到底，电子资金 也如电力、煤气、天然气和电信服务一样，是一种无形物，因此数据可成为犯罪对象。 我们认为，钱物依然是电子资金类诈骗罪的犯罪对象。原因在于：其一，将无形物不 加区别地作为犯罪对象来认定，就几乎将刑法学中的物与哲学范畴的物等同视之。这样 一来，就扩大了犯罪对象所考察的范围。无形物在法律属性和价值属性上也有差别，以 煤气和电子资金为例，前者被占有的具体表现是有权人特定的价值损耗或灭失，而后者 被占有并不足以表明相应物的价值耗损或灭失，有权人发现自己的账户资金出现问题后 ，可以采取通知的方式，使行为人的意图被阻却。把前者作为犯罪的对象有其合理性， 但是把后者与前者类比从而将其当作犯罪对象则难以成立。其二，如果把电子资金符号 作为犯罪的对象，就会导致与一般诈骗罪完全相反的结论。刑法理论一般认为，“犯罪 对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。”[4] 犯罪对象不仅是具体的物，而且必须反映客体的损害。由于诈骗罪是结果犯，如果认为 电子资金是犯罪对象，也就是说行为人占有了电子资金，就造成了实害结果，也即犯罪 既遂，但事实上，诈骗罪的既遂标准关键在于行为人获得了较大数额的财物，所以把电 子资金作为犯罪的对象，就将犯罪既遂的标准提前，而扩大刑法的惩治范围。其三，我 们认为，对于电子资金类诈骗罪，有必要区分犯罪对象和行为对象。行为对象，是犯罪 行为所指向的手段物，起着犯罪工具或媒介的作用，而犯罪对象是犯罪行为最终指向的 目的物。虽然此类犯罪的行为对象，是电子资金或计算机系统中存储的数据，但是此类 犯罪的犯罪对象，却仍是现实空间的财物。
我们并不否认，随着计算机技术的发展，随着数字现金(digital cash)(注：数字现金 ，指依靠Internet支持在网络上发行、购买、支付的现金，是一种全新的货币形态。数 字现金采用了全新的信用方式，且在形态上从有形的纸币变成无形的信息数字，但又可 通过计算机和网络表现出来。货币所有人对该数字现金的控制是体现在对包含有该货币 数量的信息的密码控制。传统的有形货币就完全变成了以计算机系统中存储的数据形式 存在的数字货币。)等真正具有法律意义的电子货币的实现与使用，计算机系统中存储 的数据就是资金，而不是资金的代表。这时，不存在现金与电子资金的区别，对表示数 字现金的数据的占有就是对资金的所有。在这种意义上，数据可以是民法上的无形物， 也可以是犯罪对象。但在现今，在计算机系统中存储的电子资金只是资金的代表，而不 是真正的资金，不能成为电子资金类诈骗罪的犯罪对象。
三、电子资金类诈骗罪的未遂
互联网被视为虚拟社会，所以我们不妨将互联网犯罪发生的场所分为虚拟空间和现实 空间，如此一来，电子资金类诈骗犯罪活动除中止犯外，在刑法上表现为三种形态：第 一，发生于现实空间的预备犯，如行为人通过分析受害者遗弃的文件、纸张，从中寻求 密码、通行证。第二，发生于虚拟空间的预备犯和未遂犯。第三，发生于现实空间的未 遂犯和既遂犯。
(一)犯罪未遂与犯罪预备的区分
犯罪实行行为的着手，是区分犯罪预备和犯罪未遂的界限，它是指“犯罪人开始实施 刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”。[5]而在确定电子资金类诈骗罪中实行 阶段的起点时，我们认为应注意以下两个问题：
第一，应该将现实性环节(该环节特指进入虚拟空间环节)行为排除在外。原因在于：
首先，现实性环节不具有实行行为的特点。实行行为的着手，也就是开始实施刑法分 则的具体构成要件的行为。判断它时，既要考虑法律规定的具体罪状，还要考虑实行行 为的内容及其形式。[6]也就是说，要从行为的法律上的形式特征和实质特征统一考察 。现实性环节行为，还不具备接近犯罪对象的条件，也就不可能对于犯罪的客体产生危 害，从而不具备实行行为的危害性；而且这个阶段的行为，通常是为虚拟性环节的行为 创造条件，更符合犯罪预备行为的特点。
其次，将现实性环节行为作为实行行为有违立法精神。我国刑法第196条第3款规定： “盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”即按盗窃罪论处。依此 规定，行为人仅仅只是盗窃了信用卡，并没有使用的，就不宜作为犯罪论处，至少不能 作为犯罪的完成形态。这时，权利人的财产权利并没有遭到实质性的损害，顶多受到了 一定的威胁，该威胁转化为实害还须行为人进行虚拟环节的行为。我国刑法的上述规定 ，可以作为处理相似情形的参照。基于同样的道理，盗窃或骗取其他人的电子签名、数 字密码、电子资金等行为，对此若以犯罪的实行行为对待，就与刑法规定的精神相违背 。
再次，将现实性环节行为作为实行行为，会造成司法适用的难堪。假如把现实性环节 行为作为实行行为，无疑就会提前考虑犯罪的预备行为，从而将一些无关紧要的行为当 作犯罪行为，当作犯罪预备行为，也可以追究其刑事责任。而这种行为的法律意义并不 重大，将其作为犯罪处理就不太合适。另外，将实行行为提前加以考虑，那么如果认为 虚拟阶段的行为也属于实行行为，就出现了两种性质的实行行为，这自然会支解刑法理 论，也不符合刑法规定；如果认为虚拟阶段的行为不是实行行为，则只能认为其为实行 后的行为，就不会再发生消极性的犯罪中止，假如行为人根本就没有实施虚拟性环节的 行为，也仍然要视为犯罪既遂。这显然于理不通。
第二，进入互联网系统的初始行为也不是实行行为。尽管进入互联网系统距离行为人 完成网上犯罪的时间极短，有时只有几秒钟，但是正确地认识这种行为的性质还是必要 的。之所以说它不是实行行为，原因之一在于，该行为也不具备实行行为的性质。为了 完成互联网中的特定犯罪，行为人一般要进入特定的信息系统。在此之前，他也许还需 登录其他具有辅助功能的信息系统。原因之二在于，从刑事政策的角度，不认为这些行 为具有实行性质，有助于防范行为人进一步实施犯罪行为。如果这个阶段的行为只是预 备性的，那么无疑给了行为人相当充足的时间中止犯罪，从主观上促使其犯罪意图表征 不完全。反过来看，这也有助于司法机关充分认定行为人的主观心态，为惩治犯罪提供 更可信的证据。
我们认为，只有进入特定的计算机信息系统后实施的虚拟性环节的行为才是实行行为 。原因在于：第一，该行为具有侵犯犯罪客体的现实性，如果不受其他因素的影响，它 就会实施完毕；第二，该行为具有刑法中实行行为的特征，即是引起构成要件结果的直 接行为。
(二)犯罪未遂与犯罪既遂的区分
区分犯罪既遂与未遂的标准，在学界有许多观点，如“犯罪目的实现说”、“犯罪结 果发生说”、“犯罪构成要件齐备说”等等。目前虽然最后一种观点暂居主导地位，但 其他不同观点依然存在。[7]“犯罪构成要件齐备说”为了更加准确地认定犯罪的完成 形态，进一步区分结果犯(包括危险犯)与行为犯(包括举动犯)两种情形。而只要认定了 电子资金类诈骗罪的完成形态，犯罪未遂的认定问题也就迎刃而解。
应该肯定的是，电子资金类诈骗罪是结果犯。对于结果犯而言，发生法定的危害结果 或出现了法定的危险状态，是犯罪既遂的标准。然而该结果是发生在虚拟空间的还是发 生在现实空间的呢?如盗窃电子资金，究竟是电子资金从一个账户上转到另外一个账户 上这个结果、还是权利人现实的财产出现了减少这一结果?这个问题的意义是不言自明 的。我们主张，应当以现实空间发生的结果作为犯罪既遂的标准。理由如下：
第一，这与现代刑法的精神实质是一致的。现代刑法立足于保护社会的机能，兼顾人 权保障的机能，二者不可偏废。为了达到这一目的，在刑事立法时，没有采取一刀切的 方法，而是区别不同的犯罪类型，在既遂的界限上，有的要求特定的危害结果，有的要 求特定的危险状态，有的只需要实施了一定行为，有的甚至只要求作出某种举动。这是 因为考虑各种社会关系体现的社会利益大小差异，如此才能均衡刑法的机能。电子资金 类诈骗罪侵犯的客体并没有超越一般犯罪的范畴，所以，在对于结果的把握上，它如果 背离其他犯罪的要求，另外确定标准，就会破坏现行刑法的均衡点，势必与现代刑法的 精神发生矛盾。
第二，虚拟空间的结果向现实转换在时空上还存在隔离。虚拟阶段的结果仅仅表现为 权利记载上文义或数据的改动，它是否必然损害权利人的权益，还必须依赖于行为人进 一步深化行为，致使权利人实实在在的财物、人身、名誉等被侵犯，从而出现实实在在 的现实结果，而行为的深化方法可由行为人自己完成，也可由他人完成，也可由工具实 现。只是在这个阶段，行为人也可以作出新的举动，如重新作出举动，将先前行为所造 成的虚拟性结果取消，还原为原来状态。这样，权利人很难觉察权利受到过威胁，一定 的法益秩序也并不出现混乱。从刑事政策上看，也有助于鼓励行为人中止犯罪。
第三，虽然多数学者担心，如果按上述方法处理互联网犯罪，不惩治在互联网系统中 实施的违法行为，无异于鼓励行为人犯罪。但是，我们可以将该犯罪的预备形态与破坏 计算机信息系统罪，依据牵连犯处理的原则加以处断。
四、电子资金类诈骗罪与盗窃罪的界分
界分传统的诈骗罪和盗窃罪，似乎问题不大。只是随着科学技术的进步，原本简单的 问题在互联网金融领域变复杂了。如我国刑法有关信用卡诈骗罪的第196条第3款规定： “盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚”，即按盗窃罪定罪处罚。
在发达国家，银行的自动柜员机(ATM)十分普及，利用信用卡针对ATM卡的犯罪也相当 猖獗。从盗窃他人的信用卡到破译密码，提取现金，发展到伪造主信用卡，再发展到通 过互联网联结到银行的计算机信息系统直接窃取账户资金的“线上犯罪”。[8]还有一 种行为人经常使用的作案方式，即在某处24小时监视受害者，乘机窃取其账号和密码， 然后在网上利用这些窃取的账号和密码将受害人的电子资金划拨到自己的账号上。
难点在于，虚拟性环节行为具有欺诈性而现实性环节行为具有盗窃性时，该如何认定 整个行为的性质。
虽然为了预防互联网犯罪，在虚拟环节一般设置了一整套安全技术，如密码机制、数 字签名技术、防火墙等，但是，然而这些安全技术决非完美无缺，每项技术都有破绽可 循，这就为互联网诈骗提供了机会。例如篡改他人的数字签名，再到电子银行骗取现金 。
行为人为了取得或盗用他人的电子资金，在虚拟空间，可以采取的方式有两类：一是 破坏信息系统的正常运行，借机达到目的；二是冒充其他的权利人，骗取“系统管理者 ”或“电子代理人”(注：电子代理人指用以发动某项行为，或回应电子讯息，或履行 的计算机程序，或电子的或其他自动化手段，而无需在行为时，或回应讯息时或履行时 ，由个人进行审查或采取行动。根据美国《统一计算机信息交易法》等有关电子商务立 法的规定，电子代理人的行为，即由人预先编制好程序的计算机的行为，视为自然人的 行为，即计算机或计算机程序是自然人的代理人。正是从这个意义上讲，我们认为，行 为人可以对计算机信息系统虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的财物，从而构成诈 骗罪。)的信任，从而获得或使用其他权利人的电子资金。用第一种方式达到目的的可 能性在互联网领域几乎是零，所以第二种方式是常见的方式。如此一来，肯定要使用欺 骗性手段。为了使欺骗更有成效，尽快得到权利人的密码、签名等真实信息无疑是行为 人所追求的。有些行为人采取技术方式，在互联网中破译权利人密码，套取其相关信息 ；也有的采取传统意义的盗窃方法获得这些关键信息。后一种情形就产生了现实环节的 盗窃行为与虚拟环节的诈骗行为同时存在，而该如何认定的问题。
对此，立足于我国刑法第196条第3款的规定，并充分考虑电子资金的特点，我们认为 ，区分某种行为是属于盗窃罪还是诈骗罪，必须充分考虑现实性环节行为的性质，即现 实性环节行为的性质决定整个行为的性质。因为通过前面的分析可以看出，在虚拟空间 发生的行为绝大部分具有诈骗的性质，但是如果将互联网经济型犯罪一律以诈骗罪论处 ，显然与的法律的规定不符。进一步说，只要现实性环节发生的行为是诈骗，则整个行 为就应定为诈骗罪；在现实性环节发生的行为是盗窃，整个行为则应定为盗窃罪。
具体而言：1，盗用他人公共信息互联网上网账号、密码上网，造成他人电信资费损失 数额较大的行为，构成盗窃罪；2，对于使用盗窃的电子钱包，信用卡等的行为，构成 盗窃罪；3，以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损 失数额较大的行为，构成诈骗罪；4，骗取他人的各种支付手段的账号、密码，然后利 用这些账号密码在互联网中套取电子资金的行为，构成诈骗罪；5，在网上采取技术方 式，破译权利人密码，套取其相关信息，继而套取电子资金的行为，构成诈骗罪。
收稿日期：2001-07-02