试论理想法治的基本原则，本文主要内容关键词为：基本原则论文,法治论文,试论论文,理想论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1000-5242(2000)05-0017-05
理想法治是与现实法治相对应的概念，它以其超越现实的批判精神反照现实，为人们评判现实的法治提供原则和标准。在管理国家的活动中实现法治，是历代法学家的最崇高理想和永恒追求。理想法治就是根据法律的精神和法制的特征所设计的国家管理模式。从理论层面看，理想法治主要由一系列基本原则构成。这些基本原则要求政府等在行使权力的时候必须符合法律；人民群众在政府等权力主体依法行使权力的时候，也应该支持和服从政府的决定；法律是最高的权威，政府和人民要做到共同守法。但这并不意味着法学家对法律及其实践不能批评，政府不能认为批评法律就是破坏法律的权威。理想法治意味着法律本身也必须受到审查，必须符合一些更高的标准，其中就包括理想法治的基本原则。
一、理想法治的基本原则
法学家对法治理想模式的设想，多集中在他们关于理想法治的基本原则的论述中。他们确立基本原则的直接依据是法律的精神和特质，而更深刻的依据则主要是现实社会的客观条件。马克思说：“人们按照自己的物质生产的发展建立相应的社会关系，正是这些人又按照自己的社会关系创造了相应的原理、观念和范畴。”[1](P108)关于理想法治的基本原则，中外思想家在不同的历史时期，提出了一些不同的看法，甚至在同一社会，由于站在不同的立场上，对法治的基本原则也有不同的阐释。世上原本就不存在永恒不变的原则，基本原则的提出也要受历史条件的限制。在相同的历史条件下会提出不同的法治原则，主要是因为它的提出是一个主客观相结合的过程。法学家们提出法治的基本原则，源于对法律实践的总结，但这种总结既有符合客观规律的一面，又含有主观主义的成分，只有反映人类理想并符合社会发展规律的原则才是理想法治应确立的基本原则，也只有这样的原则才能推动社会的进步。
关于法治基本原则的内容，古今中外的学者众说纷纭。英国著名法学家戴雪在历史上第一次明确地提出了“法的统治”，并把排除专断（自由裁量权）、法律至上、各阶级阶层在法律面前一律平等宣布为法治的基本原则；洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家，把体现权力制衡的三权分立作为法治的基本原则；美国著名政治思想家潘恩、杰佛逊等又强调除三权分立之外，正当程序和平等也应成为法治的基本原则。[2](P610-611)第二次世界大战以后，对法治的基本原则的研究成了法学家们的热门话题。美国法学家富勒在战后首先提出了作为真正法律制度前提的八项原则，包括：(1)法律对任何人都适用，同样情况应受同样待遇；(2)法律应公布；(3)法律不溯及既往；(4)法律是明确的；(5)法律不应有矛盾；(6)法律不能要求做不可能实现的事；(7)法律应是稳定的；(8)法官的行为和法律是一致的。[3]1959年，在印度新德里召开的国际法学家大会上，通过了法治问题的《新德里宣言》，确立了四个法治原则，即(1)根据“法治”精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件；(2)法治原则不仅要防范行政权力的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活条件；(3)法治要求正当的刑事程序；(4)司法独立和律师自由。[2](P623-625)西方思想家关于法治基本原则的观点，对我们研究理想法治的基本原则有重要的参考价值，但能否成为我们的原则却值得研究。我们知道，近代意义上的法治首先是由资产阶级搞起来的，并且已经经历了近300年的历程。资产阶级思想家提出法治原则的历史条件和我们相差很大，许多内容要想在我们国家里适用，需要修订和完善。对西方的原则，我们既不能盲目排斥，也决不能盲目照搬。被当代有些思想家称为后法治社会的基本原则，不一定适应中国的历史条件。北京大学沈宗灵教授认为，法治的基本原则大体上可以分为两类，一类是实体原则或价值原则，另一类是形式原则或程序原则。他在谈到构建我国法治的基本原则时讲道：“法治国家的基本原则，说到底还在于以什么社会制度和什么意识形态为基础或指导……中国的社会主义法治的实体原则……从根本上讲就是社会主义的本质，以及中国共产党在社会主义初级阶段的基本路线。我国法学家对当代中国法治的价值原则必然会有不同的理解，也可能提出诸如正义、平等、人权等概念和原则，但都应注意以社会主义本质和基本路线为基础来阐释”。讨论法治的基本原则“目的是为了有
效地实现依法治国”，“它对广大公民、企事业组织、社会团体和国家机关、政党、武装力量是普遍适用的。一方面它保护公民的合法权利和利益，并防止他们对权利的滥用；另一方面，也维护国家机关行使职权，防止他们滥用权力。”[3]
综上所述，我们认为，理想法治的基本原则有三个方面的含义：第一，它是法学家们评判一个社会是不是法治社会的标准，带有强烈的批判现实的精神，是理论化的法治要求。第二，理想法治的基本原则是一个社会历史条件的产物，虽然它超越现实社会，但不是空想，仍受经济基础的制约，有着极其深刻的历史根源。第三，理想法治的基本原则应是法治的指导思想，是法治社会的出发点和归宿。总之，理想法治的基本原则是法治理论中带有根本性的问题，认真研究并正确理解它，对现实法治有着非常重要的意义。
在本文的研究中，我们把理想法治的基本原则分为两类：一类是价值原则，包括理想法治的民主原则、平等原则和良法原则；另一类是方法原则，包括合法性原则、法律至上原则和重大社会冲突的法官裁定原则。
二、理想法治的价值原则
理想法治的价值原则是一个非常重要但却未被严格定义的概念，一般指所有的权威机构主要包括立法、行政、司法及其他组织要服从的某些原则，如民主、正义、权利、平等、自由等。它表达了对人的价值观念和尊严的尊重，反映了人们对法治的期望，也反映了法治对社会传统和要求的承认。[4](P790-791)如果法治中不含有这些基本原则，那么，法治就失去了目的。
1.理想法治的民主原则。民主一词在我国有较大争议，一般认为它包括三层含义。首先，民主是指国家制度，包括国体与政体两个方面，是一个社会全面实行民主的最重要的表现。没有国家制度的民主化，其他民主制度就很难实行。其次，是指民主权利，在现实政治生活中，就是把应该属于公民的选举权与被选举权、言论、出版、结社、游行示威等权利法律化，并加以贯彻实施。第三，民主的核心是参与，即对影响公民重要政治利益的事项公民能够参与。这种参与使强者的权力受到制约，弱者的利益得到保护。
2.理想法治的平等原则。平等也是一个具有多种含义的概念，“它所指的对象可以是政治参与权利、收入分配制度，也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位，其范围涉及法律待遇平等、机会平等以及人类基本需要平等。它可能关注保护诺成合同的义务与对应义务间的平等，关注在因损害行为进行赔偿时作出恰当补偿或恢复原状，并关注在执行刑法时维持罪行与刑罚间的某种程度的均衡。”[5](P280-281)而平等概念的本质是法律面前人人平等。法律面前人人平等的基本含义有三点，即权利义务一致、平等保护、反对特权。在理想法治的价值选择中，确定平等为其基本原则，这是对民主原则的一种引申。理想法治选择了民主作为目的，就意味着它必须选择平等。这是因为，通过平等所确认的法律规则，包含了预防专制或不合理措施的精神。只要在社会上实行法治，形式的平等（或称为法律上的平等）就必须得到维护。
英国法学家威廉·韦德讲过，在一个被称为法治的社会里，“法律必须平等地对待政府和公民”。[6](P27)在他看来，公民和政府都应平等地接受法律的约束，这是理想法治的重要含义。王名扬先生在谈到美国行政法时说：法治意味着“一切阶级服从于由普通法院所执行的普通法律……法治原则排除官员不遵守一般公民所遵守法律的义务或者不受普通法院的管辖。”[7](P111)从这个角度说，没有政府、政党与一般公民在法律上的平等，就会有法外的特殊主体，那样的话，法治就不会彻底实现。当然，这种平等的要求仅仅是一种价值倾向，在现实中完全实现是不可能的，但越是在这种情况下，也就越能显示出这一原则的价值。
3.理想法治的良法原则。亚里斯多德在谈到法治时讲：“法治包括两层意思，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得好的法律。人民可以服从良法，也可以服从恶法。就服从良法而言，还得分别为两类，或乐于服从最好而又可能订立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律。”[8](P119)在这里，亚里斯多德实际上提到法治的良法问题。法治之法，必须是良法，只有良法才能得到人们的遵守。在法治社会中，良法是法治得以长久存在的理性基础。
理想法治所要求的良法是指什么呢？许多思想家在这个问题上讲行了探讨，归纳起来有三种观点：第一种观点认为，良法是符合正义标准的法律；第二种观点认为良法是符合社会道德和人类良知的法律；第三种观点认为良法是符合自然法标准的法律。关于正义是什么的问题，人们的认识并不一致。博登海默说：“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并且有极不相同的面貌。”[5](P238)柏拉图认为：“正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系中。每个公民必须在其所属的地位中尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。”[5](P239)亚里斯多德认为，正义寓于某种平等之中。马克思则站在经济平等的角度论述了正义。他认为，正义是有鲜明阶级性的概念，每个阶级都有自己的正义观念。从经济的角度看，公有制能使资源配置更趋合理，能使人们的社会地位更加平等。只有经济上的平等，才能使社会逐渐接近正义。关于正义还有许多的观点，我们确实很难找到一个被人类普遍接受的观念。尽管永恒的正义是不存在的，但是当思想家思考具体问题的时候，却都会感觉到正义的存在，并设法使其落实到法律中。所以，一方面，立法应当坚持正义的原则，把正义贯穿在立法的过程和内容中。“许多年来，人们广泛讨论的一个问题是：立法机构应当在什么程度上推行道德观念。”[9](P6)这就是说良好的法律从其制定的时候起就应考虑道德和正义的标准。“良法是立法正义的核心。……当一种法律所规定的社会权利和义务在总量上相等时，这种法律就是一种良好的法律。也就是说，如果一种法律所规定的权利多于义务或义务多于权利，就必然会导致特权和不公正的存在。”[10](P288)当然这并不是说法律就是正义，而是强调法律应反映正义的要求，符合正义的基本原则。另一方面，司法应坚持正义。正义要想成为现实，不仅需要借助立法途径，把正义的要求变为法律的要求，公平地分配权利和义务、职权和责任，而且还要借助司法的形式。可以说，“司法正义，是保障法律正义得以实现的手段、方式、途径。”[10](P289)司法正义一般是通过两种方式实现的，第一，公正地执行、适用法律，不能因人而异，以实现实体正义。第二，严格依法定程序公正地适用法律。美国法学家戈尔丁认为，正当程序是检验司法活动是否正义的标准，它支配着审判的全过程，像司法独立、公平审判、回避制度、律师制度等，都是保证正义实现的法律程序。
道德是良法的另一个标准，它的核心是人们关于善恶荣辱规范的总和。法律和道德的关系非常密切，但法律和道德又属于两种不同的社会现象。从引导人们向善的角度看，道德规范是比法律规范更高的一种社会规范。法国思想家马里旦曾讲过：“法律的最高目标是使人们在道德上善良。为了求得众人所能达到的最大善良，世俗法律会使自己适应各种道德信条所认可的各种生活方式……它应该始终保持走向道德生活的总的方向，并使共同的行为在每一个标准上面倾向道德法则的充分实现。”[11](P689)“法律和道德是不可分割的，没有道德的支持，法律就不成其为社会的组成部分，而仅仅是定在官方文件上的词句。”[12](P88)
法治社会的良法标准中还应该包括自然和社会规律。如果立法所制定的法律违背客观规律，那么，在现实生活中就难以通行，这样的法律也很难称其为良法。西方许多思想家在谈论法治的时候，经常谈起实在法之上的自然法，认为自然法代表了实在法的精神，当实在法与自然法发生冲突的时候，人类应服从自然法的要求，自然法成了衡量一个国家法律良与恶的标准。
三、理想法治的方法原则
法治在近代的勃兴缘于人们对专制的痛恨，所以理想法治的原则基本上围绕着限制权力的思想展开。有思想家认为，“法治是一个实践的理想……它部分地以关于人和社会的本质的悲观主义为前提。托马斯·杰佛逊曾写道，自由政策是由于嫉妒而不是由于信任而建立的，正是嫉妒而不是信任制定了限制性宪法，约束被我们授权的那些人。”[2](P617)“在权力问题上，不要谈论对人的信任，而是要用锁链限制他们，防止他们作出伤害人的事情，因为对任何人来讲，只要有机会，就都可能滥用权力。正是针对人性这种弱点，思想家们设计了理想法治原则。也是从这个角度，人们认为“法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。”[6](P26)
围绕着反对专制，限制自由裁量权，法学家们设计了一套较为客观的规则体系，可以说没有这些规则，各种滥用权力的行为就缺乏衡量的标准，法治就可能被专制权力所代替。但仅有规则是不够的，因为这些规则不可能自动落实到司法和行政过程中，所以在理想法治的方法原则中，各种主体的行为合法性原则是其核心。
1.主体行为的合法性原则。法治有多种含义，“它的基本含义是，任何事情都必须依法而行”。[6](P25)依法办事是法治的核心内容，将此原则实施于社会，就要求政党、政府、社会团体等各种组织及公民都应在法律规定的范围内进行活动。行为的法律支配原则，在资本主义社会的早期，仅仅是个理想的原则。因为在那时，法律还没有像今天这样完备，人们对法治的认识也不像今天这样深刻。直到19世纪，人们才真正开始重视对国家活动的合法性进行审查。因为在这时，思想家们才真正认识到，政府应享有广泛的自由裁量权，这是管理社会所必须的，但又必须给予程序法上的限制。“反对人治不是排除行政机关的自由裁量权，只是反对人治中的专横、任性、自私自利因素。正当的自由裁量权力也是人治，但却是任何政治制度和法律体系所不可缺少的。因为行政事务非常复杂，立法者不可能在任何问题上都制定详细的规则，特别是对于变迁迅速或新开辟的领域，很难制定规则，甚至不宜制定规则……法治原则只反对不必要的自由裁量权力……不必要的自由裁量权力，必然会导致专横、任性、自私自利。”[7](P118)
综上所述，笔者认为各种主体行为的合法性原则，大致包括四个方面的含义。第一，权力（权利）主体进行法律行为时必须有合法的资格，各种主体只能在自己的权力范围内进行活动。第二，行为的内容不能违背相关法律的规定。第三，主体的行为必须接受程序法律的约束。第四，各种形式的自由裁量权应受法律和理性双重的约束。
2.选择规范的法律至上原则。社会存在着多种行为规范，把哪种规范奉为最高规范是确定法治还是非法治的重要标准之一。如果把道德规范奉为至上，这个社会就是德治的社会。如果把执政党的政策放在首位，这个社会就是党治社会。在法治社会中，就是把法律规范排在其他规范之上。法律至上不是表明人与法律的关系，而是强调它在各种社会规范中的地位，不是讲法律的地位在人之上，而是强调一个社会在对各种规范进行选择的时候，法律应当成为最高的规范。法律至上意味着重要社会秩序的确立，主要应依靠法律，即使是这个社会的统治者也必须依据法律行使权力，法律在各种行为规范中具有最高的权威。当然，“法律最高并不意味着排除人在社会中的作用，不表示法律可以自己执行，也不表示政府不由人组成和不需要发挥人的主动性和创造性。它的意义只表示政府的权力来源于法律，法律独立于执行法律的人，执行法律的人应以法律为标准来衡量人的行为。”[10](P318)以上是法律至上的第一层含义。
法律至上是皇权至上、神权至上的替代物。它以法律的权威代替了皇帝和上帝的权威。按现代社会权力的分工来考察，它降低了行政权力的地位，使行政权有了法律约束。与此相对应，它提高了立法机关和司法机关的权威，从而使立法权、行政权和司法权成了并行的权力。这三种权力相互平衡和制约，共同服从法律的权威。可以设想，没有法律为权力行使设置规则和程序，权力制约就是一句空话。从这一角度我们可以看出，法律至上在某种程序上涉及到法律与权力的关系。从古代起，西方人便无休止地讨论着这一关系问题，许多国家为克服权力过于集中，总是在技术上用联邦制和三权分立创设多重权力中心。而这种设置又奠定了近代法治观念的政治基础。所以，法治永远是法律规则加法定权力的运用。美国法学家埃尔曼说：“如果法律要完成其目标，就必须以权力为支持，但不受约束的权力却极易由于反复无常而漠视正义与安全的要求。”[13](P94)为了使权力的行使在理性的范围内进行，权力的运用者必须以法律作为自己最高的行为准则。所以，法律至上的第二层含义是指法律拥有比各种权力更高的地位，法律是社会官方机构行使权力的依据。
对于为什么法律必须是至上的，思想家们进行了长期、多方面的讨论。在西方法治的早期，自然法学派的代表人物反复论证，实在法源于自然法，自然法在某种程度上体现了神的意志或自然理性，代表了人的智慧，所以，法律应当是神圣的并且具有最高的权威。近代许多思想家认为，法治是和专横武断不相容的，它来源于一个基本理想，这个理想就是法治能保障人类的基本利益，所以法律应当至上。在马克思主义者看来，法律是人民意志的体现，因而，任何政府和政党都应遵从它，每个公民都应接受法律的约束。
3.重大社会冲突的法官裁定原则。法律至上仅仅是关于人们行为准则的一般性规定，这种一般性规定并不能自动在社会中实现。黑格尔说：“法律大抵对于现实所要求的这种最后规定性并不能加以肯定，而听由法官去裁决。”[14](P222-224)所以，从这个角度看，法律至上并不能作为理想法治的惟一原则。它还必须有其他原则来配合，其中，一国范围内的重大冲突的法官裁定原则就应是法律至上原则的重要补充。在理想的法治社会中，我们既然把法律推向最高地位，那么，我们也就不能漠视法官的地位。中国思想家方孝孺讲过：“无法不足以治天下，而天下非法所能治也。”[15]孟子也讲过：徒善不足以为政，徒法不足以自行。再好的法律如果没有法官执行也断难施行。这样，现代社会需要至高无上的法律规范，而这些法律规范的施行又离不开刚正不阿的法官的存在，重大社会冲突要由法官来裁定。法律至上原则是现代社会秩序的根本，而重大社会冲突的法官裁定原则是其不可或缺的补充。
收稿日期：2000-04-08