论我国诉讼法（学）上的冲突，本文主要内容关键词为：诉讼法论文,冲突论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］DF7［文献标识码］A［文章编号］(2004)03-0020-6
我国宪法第5条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家；国家维护社会主义法制的统一和尊严；一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。可见，我国宪法为我国法制的统一和完备奠定了坚实的基础。然而，现实中的情形却并不令人乐观：法律与宪法、法律与法律、规章与规章、规章与法律等之间的冲突比比皆是。因此，要实行法治，把我国建设成法治国家，就必须确保法律与宪法、法律与法律、规章与规章，规章与法律等之间的协调与一致。正如亚里士多德所说的那样：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”笔者无意于吹毛求疵，只是有感于我国诉讼法（学）上的种种不协调与不一致会严重阻碍我国的法治进程，也会使执法者、守法者感到无所适从，因此对这些不协调的规定作一粗浅的叙述和评析，以引起立法部门和立法者的重视。
一、关于公开审判与回避
对于公开审判问题，我国宪法有明确的规定，足见其重要性。宪法第125条规定，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。我国刑事诉讼法第11条规定，人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。接着刑诉法在第152条又作了详细规定，即除了有关国家秘密的案件和有关公民个人隐私的案件等不公开审判之外，其他的案件均应公开审判。之所以作出这样的规定，主要是为了保护国家的利益和当事人的名誉。我国民事诉讼法第120条规定，人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定外，应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件、当事人申请不公开的，可以不公开审理。行政诉讼法第6条规定，人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。行政诉讼法将这些制度规定在总则一章中，说明立法者认为这些制度具有“基本”性，实行这些制度是行政诉讼的基本原则之一。
事实上，我国已经出版的刑事诉讼法教材至少已有六、七十本，这些教材对于基本原则的解释可谓五花八门。有的说我国刑诉法规定了十项基本原则；有的则说只规定了七项基本原则；还有的说是规定了十三项基本原则。笔者认为，应当将基本原则与某些诉讼制度分开。最好将公开审判与陪审制度从第一章中分出去，放到审判程序中，因为这两条规定实际上都是审判阶段应当遵守的制度，并不适用于其他诉讼阶段，因而也不能说成是基本原则。正是由于民事诉讼法（试行）把公开审判作为一个基本原则并不具有合理性，因为其不贯穿于整个诉讼过程，所以新民诉法基本上是把公开审判作为一项基本制度予以规定。而新民诉法是在1991年制定的，刑诉法是在1996年修改的，可为什么时隔5年之后，立法者仍然把公开审判作为刑诉法的一个基本原则，而置刑诉法与民诉法的冲突于不顾呢？最令人费解的是，最高人民法院在有关司法解释中，一会儿说公开审判是基本制度，一会儿又把公开审判当作一项基本原则。如1999年3月8日发布的《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，从该司法解释的名称来看就是把公开审判视为基本制度；而就在同年10月20日发布的《人民法院五年改革纲要》中则规定，将进一步完善独立、公正、公开、高效、廉洁、运行良好的审判工作机制，作为人民法院的总体改革目的之一，并将今后几年的审判方式改革的主要内容确定为“落实审判公开原则”。那么公开审判到底是基本制度呢，还是基本原则呢？是叫公开审判呢，还是叫审判公开呢？我们首先探讨第一个问题。如前所述，我国行政诉讼法也是把公开审判作为一个基本原则予以规定，这样看来，在我国目前已有的三大诉讼法中，只有民诉法是把公开审判作为一项基本制度予以规定的，如果按照少数服从多数的民主原则，或者说按照立法效率的原则，似应修改民诉法中的规定，从而使其与刑诉法、行政诉讼法的规定保持一致。笔者认为，其实不然，理由如同前述：制度与原则是有严格区别的，制度并不贯穿于整个诉讼过程。所谓制度，其包含三层含义，一是指要求成员共同遵守的、按一定程序办事的规程。如工作制度、学习制度；二是指在一定的历史条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系。如社会主义制度、资本主义制度；三是旧指政治上的规模法度。而原则是指观察问题、处理问题的准绳。可见，制度较具体，原则较抽象；制度侧重于适用性，原则侧重于指导性。对于第二个问题，我们认为，虽然公开审判与审判公开的含义并未有太大的区别，正如“一碗稀饭”与“稀饭一碗”一样，没有实质的差别。不过，从严格的语法角度来看，“一碗稀饭”与“稀饭一碗”还是有所区别的。前者强调的是“一碗”而不是“二碗”或“三碗”稀饭，后者强调的是“稀饭”而不是“豆腐”或“咸菜”一碗。如此同理，公开审判强调的是“公开”，而审判公开强调的是“审判”，二者并不完全相同。因此，《人民法院五年改革纲要》中使用“审判公开”这个词是不准确的。
另外，同时作为公开审判案件的一个例外，为什么刑诉法学者经常使用“阴私”，而民诉法学、行政诉讼法学者却使用“隐私”这个词（三大诉讼法都是用的“隐私”一词），这二者到底有没有区别？实际上，这二者还是有严格的区别的：所谓隐私，一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系且权利人不愿为他人所知晓的私人生活和个人信息；而阴私在社会生活中仅指与男女两性关系有关的秘密，属于隐私的一部分。可见，隐私的外延大于阴私。如果像某些学者那样使用“阴私”这个词，则势必缩小隐私案件的范围，导致本来属于隐私的案件却予以公开审判，这显然不利于保护当事人的合法权益。因此，诉讼法条文上使用“隐私”一词，是非常准确的。在关于涉及国家秘密的案件的问题上，也存在一个不太准确的问题，如有些学者使用“机密”而不是“秘密”这个词（注：实际上，我国有些法律中也使用“机密”这个词，如《人民法院组织法》第7条规定，人民法院审理案件，除涉及国家机密、个人隐私和未成年人犯罪案件外，一律公开进行。），秘密的外延大于机密，如果使用“机密”这个词，显然缩小了国家秘密的范围，导致一些虽然不属于国家机密范围但属于国家秘密范围的案件予以公开审判，从而不利于尽可能地保护国家利益和社会利益。
在关于回避制度方面，最明显的冲突和不协调主要表现在回避适用的法定情形上。笔者认为，三大诉讼法各自为政的规定很是值得研究。其中，行政诉讼法规定得最为简单，仅仅在第47条概括地规定了“与本案有利害关系或者其他关系可能影响公正审判”，而刑诉法和民诉法规定得比较详细。不过，刑诉法规定了四种情形，而民诉法则规定了三种情形。仔细比较一下，我们不难发现：有一种情形是几乎完全相同，即“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的（可能影响对案件公正审理的）”，而且都是最后一项；有两种情形是基本相同，而且都是第一项和第二项，其中，刑诉法规定为“是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”、“本人或者他的近亲属和本案有利害关系的”，民诉法规定为“是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属”、“与本案有利害关系”，可以看出，第一项是民诉法多了“诉讼代理人的近亲属”之规定，而第二项是刑诉法多了“本人或者他的近亲属”之规定。就第一项来看，在民诉法中，如果审判人员或其他人员是诉讼代理人的近亲属的话，应子回避，而刑诉法在此项却没有规定，这是否意味着在刑事诉讼中当审判人员或其他人员是诉讼代理人的近亲属时不需要回避呢？当然不是。出现这种情况时，应适用刑诉法第二项或第四项；就第二项来看，民诉法是指“审判人员（书记员、翻译人员等）”与本案有利害关系，而刑诉法还包括“审判人员（检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员等）的近亲属”与本案有利害关系，因此，刑诉法的主体范围更广泛一些；刑诉法的另外一种情形是“担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的”，这在民诉法中是没有的。不过，这种情形实际上可以不必单独规定，因为它完全包含在刑诉法第二项或第四项中。总之，行政诉讼法的规定过于简单，而刑诉法与民诉法的规定则有些杂乱，且有交叉与重复之嫌。
此外，在回避的决定权上也是存在着很不一致的地方。根据刑诉法第30条规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。也就是说，审判长没有回避决定权，在法庭上，审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人的回避决定权概由院长行使。而民诉法第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。我们把民诉法的这一规定同刑诉法的规定一比较，很容易就看出：在民事案件中，书记员、翻译人员、鉴定人的回避是由审判长决定的；而在刑事案件中，这些人员的回避却是由院长决定的。这显然是一种不和谐的音符。此外，根据行政诉讼法第6条的规定，回避与合议、公开审判、两审终审制度一并规定在一起，是作为行政诉讼法的一项基本原则。而刑诉法与民诉法则是分别在其第三章与第四章把回避作为一种制度予以规定的。正如前所述，基本原则与基本制度是有明显不同的，行政诉讼法把回避作为一个基本原则，是不太妥当的。
二、关于证据
证据是诉讼的核心问题。尽管三大诉讼法规定证据的种类都是七种，但具体内容却有所不同。根据我国刑诉法第42条第2款规定，证据的种类有：物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验检查笔录，视听资料。其中，勘验是指侦查人员对与犯罪事件有关的场所、物品、尸体、人物等进行勘验、检查后所作的文字记录、绘图、照片、录像等材料的总称；检查是指对活人进行的、旨在确定被害人、被告人的某些身体特征、伤害情况或生理状态。从这条规定可以看出，刑诉法是把物证和书证并列规定在一起，作为一种证据。正如有学者所指出的那样，从广义上来说，书证也是属于物证的范畴，因此我国刑诉法将物证和书证并列为一类证据；但是从狭义上来说，书证和物证是不同的。因此，这些学者在撰写教科书的时候，均是把物证和书证分开来写，实际上是把它们作为两种不同的证据来论述。
根据我国民诉法第63条的规定，证据的种类是：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。可见，民诉法是把书证和物证并列为两种不同的证据。根据我国行政诉讼法第31条的规定，证据有以下几种：书证，物证，视听资料，证人证言，当事人的陈述，鉴定结论，勘验笔录、现场笔录。从中可以看出，行政诉讼法也是把书证和物证并列规定为两种不同的证据。那为什么刑诉法偏偏要把物证和书证规定为一种证据呢？为什么不能使三大诉讼法的规定协调一致呢？关于这些问题，我国已有一些学者认为，应将物证、书证分列为两种独立的证据种类。其主要理由在于物证与书证二者的证明机制即证明力的来源截然不同，即物证以其外部特征、物质属性和存在场所证明案件事实；书证则以其记载的内容、表达的思想来证明案件事实。将两种完全不同的证据合在一起规定，有失科学，同时易导致司法实践中混淆物证与书证的界限，使人们误认为二者属于同一类证据。我国民诉法和行政诉讼法也将两者分列。这种意见无疑是非常正确的。
另外，从语法角度来看，民诉法中的“当事人陈述”与行政诉讼法中的“当事人的陈述”也是有重大区别的，而不仅仅是少一个“的”字或多一个“的”字的问题。“当事人陈述”我们既可以把它理解为一个主谓词组，也可以把它理解为一个偏正词组；而“当事人的陈述”则只能从偏正结构这种角度把它理解为一个名词性的词组。那如何解决这个问题呢？也许有人会说，这实在太简单啦，加上或去掉一个“的”字，问题不就解决了吗？但笔者不这样认为。因为无论是加上一个“的”字还是去掉一个“的”字，都会陷入一种比较尴尬的境地。比如说把行政诉讼法中“当事人的陈述”的“的”字删去，从而使行政诉讼法的规定与民诉法的规定及刑诉法中的“被害人陈述”之规定保持一致，可问题是，如前所述，“当事人陈述”、“被害人陈述”有两种不同的理解，容易引起歧义。如果立法放任这些容易产生歧义的规定于不顾，显然是不负责任的；而如果要与行政诉讼法的规定保持一致，则不仅要修改民诉法的规定，即把民诉法中的“当事人陈述”改为“当事人的陈述”，也要修改刑诉法的规定，即把刑诉法中的“被害人陈述”改为“被害人的陈述”，这无疑会增加立法成本。此外，刑诉法中的“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”与“被害人陈述”及民诉法中的“当事人陈述”也不一致，所以应把“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”改为“犯罪嫌疑人、被告人陈述”。因为现行刑诉法、民诉法、行政诉讼法关于证据种类的规定，基本上是从证据的形式上表述，如被害人陈述、证人证言、当事人陈述，只有犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解是从内容上表述；犯罪嫌疑人、被告人的口供的内容主要包括承认犯罪的供述和说明自己无罪或者应当从轻、减轻、免除处罚的辩解以及犯罪嫌疑人、被告人对他人犯罪事实的举发。“陈述”一词容量大，可将供认、辩解、举发等内容包含其中，而且此词文字简洁、规范，符合立法技术的要求。
值得一提的是，我国1982年制定的《民事诉讼法》（试行）率先将视听资料规定为一种独立的证据种类，1989年制定的《行政诉讼法》及1991年制定的《民事诉讼法》继续予以确认。而长期以来，我国刑诉法却没有把视听资料规定为一种证据形式。直到1996年修改的《刑事诉讼法》才最终把视听资料补充规定为刑事诉讼中的一种独立的证据形式。这与其说是总结刑事诉讼实践经验的结果，还不如说是为了与民诉法、行政诉讼法的规定保持一致，并进而参考和吸收了民诉法、行政诉讼法长期积累起来的经验的产物。笔者以为，这是我国法治进程中法制完备方面一个不小的进步。
三、关于法院裁判
根据我国刑诉法第189条规定，原判决认定事实正确，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当的，应当“裁定”驳回上诉或抗诉，维持原判。即第二审人民法院在审理上诉或抗诉案件时，如果认为上诉或抗诉没有理由的，则应用“裁定”而不是“判决”的形式驳回上诉或抗诉，从而维持原判。这显然与民诉法和行政诉讼法的相关规定大相径庭。民诉法第153条规定，第二审人民法院对上诉案件经过审理，认为原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉无理的，依法“判决”驳回上诉，维持原判。行政诉讼法第61条规定，人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，“判决”驳回上诉，维持原判。……同样是上诉案件，为什么刑诉法用“裁定”，民诉法和行政诉讼法却用“判决”？什么是判决，什么是裁定？判决和裁定这二者到底有没有区别？一般认为，判决与裁定的区别主要有：一是适用对象不同。判决是用以解决案件的实体问题，因此一个案件只有一个判决；裁定则主要解决程序问题，只解决部分实体问题，因此一个案件可有数个裁定。二是采用的形式不同。判决必须采用书面形式，而裁定既可采用书面形式，也可采用口头形式。三是适用范围不同。裁定比判决要广泛得多，判决只限于审判终结，包括第一审、第二审和依审判监督程序再审终结时，可适用判决；而裁定则适用于整个审判或执行程序的全过程。四是法律后果及上诉或抗诉的期限不同。除了二审判决与裁定及最高人民法院的一审判决与裁定之外，对绝大多数一审判决不服均可提起上诉或抗诉，而对于一审裁定来说，只有极少数才可上诉。而且根据刑诉法第183条的规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日。而根据民诉法第147条和行政诉讼法第58条的规定，不服判决的上诉期限均为十五日，不服裁定的上诉期限均为十日。既然判决与裁定有这么大的区别，那为什么立法者对于同样是上诉、而且上诉都没有根据的情况，刑诉法规定用“裁定”，而民诉法和行政诉讼法规定用“判决”的形式驳回上诉、维持原判呢？有意思的是，刑诉法学者和民诉法学者、行政诉讼法学者却各说各有理，真可谓“公说公有理，婆说婆有理”。刑诉法学者认为，刑诉法的规定是正确的，因为二审法院对于上诉或抗诉案件，经过审理，如果认为原判决认定事实正确，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当的，应当“裁定”驳回上诉或抗诉，维持原判。这实际上是二审法院肯定了一审法院判决的正确性，承认了一审法院对案件实体问题的判定，而二审法院本身对案件实体问题没作任何根本性的认定，因此这是程序问题，所以应用“裁定”。而民诉法学者则认为，二审法院审查后，如认为原判事实清楚，法律适用恰当，上诉请求不能成立，则作出判决，驳回上诉，维持原判。可见，二审程序中，驳回上诉所使用的是“判决”，而不是“裁定”。这主要是因为，驳回上诉实际上是对实体问题所作出的判定，它是对一审法院实体判决的进一步认可。笔者认为，民诉法、行政诉讼法的规定及其学者的观点是正确的。因为，既然二审法院承认了一审法院对案件实体问题的判定，那怎么能说二审法院对案件实体问题没作任何根本性的认定呢？假如对某一案件，尽管我没有提出任何看法，但我同意你的看法，那怎么能说我对这一案件没有任何根本性看法呢？假如我被追加为共同原告，尽管我没有提出任何诉讼请求，但我支持其他原告的诉讼请求，那怎么能说我没有提出任何诉讼请求呢？
此外，还有一个需要讨论的问题是关于审判组织方面，也存在一些不和谐的声音。根据刑诉法第147条的规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序的案件可以由审判员一人独任审判。高级人民法院、最高人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人至七人或者由审判员和人民陪审员共三人至七人组成合议庭进行。人民法院审判上诉和抗诉案件，由审判员三人至五人组成合议庭进行。可见，刑诉法对审判组织的人数有相对具体的规定，这使得它迥异于民诉法和行政诉讼法的规定。根据民诉法第40条的规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。第41条规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。行政诉讼法第46条规定，人民法院审理行政案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员，应当是三人以上的单数。可见，民诉法和行政诉讼法对审判组织的人数，不像刑诉法那样，有相对具体的限制。笔者认为，刑诉法对审判组织的人数规定具体的限制，是不太妥当的。因为社会生活是不断发展变化的，法律规定的太具体，不容易跟上时代的发展步伐，从而不利于保持法律的相对稳定性。实际上，刑诉法对审判组织只需规定三人以上的单数就足够了。
四、结论
毋庸置疑，从总的方面来说，我国的法律体系包括诉讼法在内基本上还是比较完善和协调的。但是，瑕不掩瑜。本文仅选择了三个典型的问题介绍和分析了我国诉讼法（学）上的冲突，实际上，诉讼法（学）上的冲突还远不止这些。而且，法律之间的不协调与不一致也绝非只有诉讼法（学）上才存在，像我国民法与民诉法，刑法与刑诉法，地方法规与法律等之间的不协调与冲突乃是司空见惯的。笔者认为，要解决好这些问题，最关键的是要提高立法者的素质，树立立法者的全局观、协调观，切实反对部门保护主义和地方保护主义；其次，要增加立法的透明度，切实采取听证、审议会等形式，充分吸收广大民众的意见和建议；最后，加强我国的违宪审查也是刻不容缓。只有这样，整个体系统一完整，各个法律部门齐全协调，法律部门之间和谐有序，整个体系和各个部门法的结构逻辑严谨，在体例安排上科学合理而又独具特色的我国社会主义法律体系才能建成，社会主义法治才能真正实现。当然，也应把诉讼法（学）上的冲突与三大诉讼法（学）上因自己的特殊性而作出的各自不同的规定区分开来。三大诉讼法既有许多相同的地方，但更有许多不同的规定。这些不同的规定并不是相互之间的冲突，而是自己特殊性的表现。如刑诉法规定，对一审判决、裁定不服的上诉期分别为十日与五日；而民诉法和行政诉讼法对一审判决、裁定不服的上诉期均规定为十五日与十日。刑诉法之所以规定更短的时间，主要是考虑了刑事案件需要尽快审结，以打击犯罪分子，维持社会秩序。况且，刑事案件在法院审理之前，就已经经过了公安机关的侦查阶段和检察机关的审查起诉阶段，因此，刑诉法规定比民事案件和行政案件较短的上诉期完全是正确的。
［收稿日期］2004-7-2