论立法价值——从“禁鞭尴尬”说起，本文主要内容关键词为：尴尬论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自上个世纪90年代以来，全国已有280多个大中城市相继颁布了禁放烟花炮竹的地方性法规。但是，自其诞生之日起，“禁鞭令”就遭遇到了民众不同程度的抵制。迫于民众压力，部分城市不得不解除“禁鞭令”，或者改全面禁放为限制燃放，但仍有部分城市坚持实行“禁放”。于是每年春节，这些城市都会派上几万甚至上十万的执法人员在禁放区内的街巷路口严防死守，但鞭炮之声，仍然阵阵鸣响，有些城市甚至出现局部禁放失控，“禁鞭令”遭遇到民众日益强烈的有声抵抗。追究“禁鞭令”今日遭遇之原因，固然可以从多方面分析，但我认为“禁鞭令”在立法价值上的偏差，是其中的一个重要因素。本文拟以“禁鞭令”为参照，就立法价值作简要论述，以期对日后国家类似的立法有所裨益。（注：葛洪义：《目的与方法：法律价值研究论析》，载《法律科学》1992年第2期。）
一、立法的价值属性
法律的功能，不仅在于为人们提供了一套行为规范，更在于为人们创设和维护一种环境，以促使人民实现对公平、正义、自由、秩序等法律价值的诉求。立法的过程，既是一个设定规范的过程，也是价值博弈、权衡与选择的过程。因此，法律既是一种行为规则，也是一种价值导向。作为行为规范，法律为人的行为设定了明确的界限，并要求人们的行为不得逾越这种界限，否则，就将施以某种强制性的制裁。作为一种价值导向，法律通常浸渍着立法者的价值诉求，它总是期待着通过规约人们的行为，来达到其价值导向之目的。在这个意义上说，规约人们的行为，并不是法律的真正目的，而毋宁是实现立法者价值导向的手段。所以规范性仅仅是法律的表象，价值性才是法律的本质。
马克思说：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”（注：参见《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1976年版，第406页。） 据此，国内学者一般认为，价值就是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系。（注：葛洪义：《目的与方法：法律价值研究论析》，载《法律科学》1992年第2期。） 立法的价值性则是关于立法活动与人之内在需要的一种匹配关系。——美国法学家庞德指出：法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则；那些主张不可能有任何法律价值的法学家，往往强调法律是一种强力的秩序，但法律的强力恰恰意味着如果要使法律价值准则发生效力，就必须要有强力加以支持，而这却并不意味着强力本身就是最终的价值准则。（注：参见沈宗灵著：《现代西方法律思想史》，北京大学出版社1997年版，第296页。）
在其现实性上，人类社会的一切关系都是人与人之间的关系。立法活动与人之间的关系，归根结底是立法者与公民之间的关系。因此，立法的价值性实质上就是立法者与公民之间围绕着某项立法所发生的价值关系。包括促使立法者出台特定法律的价值理念、立法者在制定法律过程中面对多重价值所做出的权衡与选择、立法者对于特定立法的价值期望，以及公民对于立法者的价值理念、价值权衡与价值期望所做出的判断、评价和回应。
（一）立法价值理念
一般而言，任何一项立法的出台，都不同程度上受到了立法者价值理念的影响。不同的立法价值理念，不仅影响到对特定立法之必要性的认识，而且，对特定立法的宗旨及其终极关怀都将产生举足轻重的影响。比如自由的立法价值理念，必定以最大限度地保障与实现公民的自由和权利为终极关怀；其立法宗旨就在于通过立法的方式来确保公民的自由与权利免于不必要的侵害和威胁；其在立法之必要性的认识上，就会以公民自由为最高利益，只有当一项立法对公民自由带来的正面价值必然地超过消极影响的时候，这项立法才具备了必要性。
不同的立法价值理念甚至直接影响到法律的名称和具体条款的内容。一般而言，以秩序为核心价值的立法理念，通常将立法当作控制社会的一种手段，其法律的名称大多冠之以“管理”之类的“头衔”，并以此来表明其立法的宗旨与终极关怀。比如我国目前大多数城市颁布的“禁鞭令”多冠有“管理”二字；再如1994年国务院颁布的《婚姻登记管理条例》赋予了当事人所在单位对其结婚、离婚行使批准抑或干预之权力，从而将公民的婚姻行为全面地纳入到政府公共权力的管理范畴。
不同的立法价值理念对一项立法的改与废也会产生迥然不同的态度。比如当下有关“禁鞭令”存废之争，就直接关涉立法价值理念；再如2003年修改了《婚姻登记管理条例》，去掉“管理”二字，取消婚姻登记必须持单位证明和介绍信等规定，使得结婚更为轻松，离婚更加自由，也直接关涉立法价值理念。——对此有人欢喜有人忧：固守“管理”价值者，惊呼“结婚如此随便，连婚姻状况的证明都不需要，这不是为重婚者大开方便之门吗？（注：根据1994年的《婚姻登记管理条例》的规定，公民结婚必须携带所在单位开具的婚姻状况的证明和介绍信，并且必须进行婚前检查。而2003年颁布的《婚姻登记条例》则取消了单位证明、介绍信和婚检的规定，只要公民携带身份证和户口本，并在婚姻登记机关签署一份“单身和非近亲声明书”，即可领取结婚证。） 而离婚如此自由，连一个月的审查期都取消了，这难道不是在鼓励离婚吗？”（注：根据1994年的《婚姻登记管理条例》的规定，婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请起1个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。而2003年颁布的《婚姻登记条例》，则取消了这些限制，规定对当事人确属自愿离婚的，并且对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。） 但是，公民却对此大为欢迎。在我看来，2003年《婚姻登记条例》对《婚姻登记管理条例》的修改，标志着我国在立法价值理念上的重大转变；诸如婚姻事务之类的民事关系的立法，已经开始由过去的政府防范式管理向公民自主自治转型。这一方面预示着公民理性和公民追求幸福之权利必将日益受到立法的尊重，另一方面也预示着国家立法将变得更加民主和宽容。
（二）立法价值权衡
法律是人类社会的一项特殊的发明。这项发明最大的特殊性，就在于它承载着平衡不同主体之价值诉求的使命。在一个多元的社会，不同主体的价值诉求尽管迥然相异，但是满足这些迥然不同之价值的途径，却大同小异。其中法律便是实现不同主体迥然不同之价值诉求的共同途径之一。
所以，任何一项立法，都意味着对多重价值的权衡和选择。只要社会存在着不同的价值主体、不同的价值诉求、不同的价值理念，那么，就必然地存在着价值冲突。存在着价值冲突，就必须进行价值权衡和选择。
有人以为，立法者应当保持价值中立，因此，所谓的立法价值权衡，就是在各种相互冲突的价值诉求中，寻求一个平衡点，以达到对多元价值的平等对待和平等保障。但在实际上，每一个议会议员都会有自己的价值观，每一个议员的价值观都有可能对立法过程产生不同程度的影响。因此，在立法过程中不仅存在着立法所欲调整的不同利益主体之间的价值冲突，而且，在立法者内部也存在着不同价值观的碰撞。所谓立法价值权衡，也就内在地不仅包含了立法者对不同利益主体的不同价值诉求的权衡，而且也包括立法者相互之间的价值渗透与妥协。
立法的价值权衡，在相当程度上决定了立法的本质。因为法律保护什么，或者限制什么，大多都是由这一过程所决定的。当某种价值观念被立法所吸纳，则其因为有了法律这一载体而转化为具有普遍意义的法律价值，持有这种价值观念的人们或者集团的主导性法律地位，便因此得以确定。
不过，立法公正原则要求立法者不得恶意地偏袒于某种特定的价值哲学，而抑压其他价值理念。公正的立法应当注重各种不同价值的平衡，以体现其平等保护的价值取向。
但是，立法权衡毕竟不同于立法平衡，正如同权衡毕竟不能够等同于平衡一样。价值平衡，对于立法者而言，只能是一种相对的概念，它不可能做到对各种价值的绝对无差别对待。权衡的目的在于选择，选择的结果，往往就是鱼和熊掌不可兼得，故而舍鱼者有之，舍熊掌者亦有之。立法权衡也是如此。为了达到立法者价值导向之目标，某些立法保护什么或者反对什么，在立法之初就已了然，其价值倾向非常明确。比如3月14日出台的《反分裂国家法》第一条就开宗明义地列出了其价值诉求：“为了反对和遏制‘台独’势力分裂国家，促进祖国和平统一， 维护海峡地区的和平稳定，维护国家主权和领土完整，维护中华民族的根本利益”。
（三）立法价值期望
有人认为，法律作为一种解释客观世界秩序的现代知识体系，只是一种工具理性，它本来无法涉及价值世界。但我认为，任何形式的立法都承载着或轻或重的价值期望。所谓价值期望，就是人们对所做行为的后果产生的一系列正面期待和愿望。从立法者的角度而言，立法的价值期望就是指立法者通过特定立法程序所欲收获的成果，包括法律产品本身、借助法律去禁止什么或促进什么以及法律的实施效果和社会评价等。比如刚刚出台的《反分裂国家法》的立法价值期待就非常明确，那就是期望通过这部法律来遏止“台独”势力，维护国家主权完整和领土安全，并希望这部立法能够得到包括台湾同胞在内的全体中华民族的拥护。
从社会的角度而言，立法的价值期望就比较复杂了。但一般仍可以做出一种相对合理的概括，那就是社会对立法产品利己性效应的期待与期望。这种利己性既包括法律给期待者所可能带来的利益，同时也包括由于立法价值与期待者价值观念的契合给其带来的成就感或者满足感。
（四）公民对立法价值的回应
所谓公民对立法价值的回应，主要是指公民社会对寄附于立法产品之中的立法者的价值理念、价值权衡和价值期望所表现出来的态度，包括评价、排斥、认同或者漠视。
社会是多元的。在一个多元社会中，人们的价值理念也必然是多元化的。在一个价值多元化的时代，立法在承担着构筑社会最低限度的“价值共和”的同时，也遭遇着不同价值观念的冲击。（注：所谓法律价值观就是指法律与主体需要之间的关系在人们意识中的反映，是人们对法律价值的主观判断、情感体验和意志保证及其综合。杜飞进著：《法律价值论》，陕西人民出版社1992年版，第22页。） 比如立法工具主义者，往往对立法寄托了全能化的社会功利和价值期望，所以动辄就要启动立法程序，恨不得将法律的触角遍布社会的每一个角落，惟恐有所遗缺。似乎在立法未触及的地方，就是一片草木凋零、民不聊生的悲凉之地；在这悲凉之地，为了各自的利益，人与人之间就像霍布斯所说的“狼与狼”之间一样，互相残杀。故非法律不足以拯救。但是，这种乌托邦式的立法崇拜，势必导致立法终极关怀的失落。（注：“我们在充分肯定立法的巨大作用时，不能陷入立法万能的观念误区，视立法为无所不能的法宝，视立法权为无所不至的权力。在法制尚不完备的当代中国，进一步重视和加强立法工作是非常必要的。但是，我们绝不能迷信立法，社会上一出现什么问题就要求立法，也不能滥用立法权，试图用立法手段干预一切社会事务。特别是手握立法权的立法者，必须保持必要的冷静、慎重和节制，不能走向立法的迷信和狂热。在250多年前，法国著名的思想家孟德斯鸠在考察了许多社会的立法后，语重心长地提醒人们，节制是立法者的美德。在立法呼声四起的时候， 节制这一美德显得尤为宝贵。”见黄文艺：《节制，立法的美德》，载《法制日报》2002年11月21日。） 因此，遭遇自由主义立法价值论者的抵抗便在所难免。
所以，一项立法如果缺乏最低限度的社会认同，是寸步难行的；但是要想让一项立法成为所有人的共识，也是不现实的。法律共识或者说法律的社会正面认同是法律发挥应有效力的条件，而法律分歧或者说法律的社会负面回应，则往往成为推动法律进化的内在酵素。谋求立法的社会正面回应，固然是一切立法者的重要价值期望之一，但是对于法治和社会整体进步的意义而言，尊重社会对于立法做出负面反响的自由，或许比这种价值期望更为重要。——其实，在一个法治社会，尊重和遵守法律固然是一个公民的美德，而赋予并尊重公民反抗一项不正当立法的权利则是法律的美德。这不是一条来自于自然法的原则，而是一项根植于社会历史之中的立法伦理。早在古希腊时代，雅典城邦就形成了这样一项法则，假如一项法律经实施产生了不良效果，任何一位公民都可以向这项法律的提出者进行人身攻击。（注：黄文艺：《节制，立法的美德》，载《法制日报》2002年11月21日。） 虽然这些古老的做法在今天已不足为鉴，但它给我们所带来的启示，却是深远的。至少它可以告诫我们的立法者，立法其实应当是一件审慎的工程，对于立法，我们没有随心所欲的自由，倘若我们由于不慎而制定出了品质低劣的法律，那么我们总要或迟或早地为这种法律付出代价。所以，立法权与其说是一种权力，毋宁说它是一种责任，更为确当。
二、立法的价值基础
立法的价值性构筑于一系列的基础之上，在这一系列的社会基础中，尤以伦理基础、社会基础和利益基础以及程序基础之影响为著。伦理基础构筑了立法价值的正当性，社会基础铸定了立法价值的适应性，利益基础筑就了立法价值的中心关怀，程序基础则成为立法价值权衡过程之正当性的基本保障。
（一）立法价值的伦理基础
价值以伦理为依归，立法以道德为基础。康德认为法律是最低限度的道德；黑格尔则确信法律与道德是自由意志得以实现的两种不同形式，前者是“抽象法”，后者是“主观意志的法”。正是立法的合伦理性，构筑了立法价值的正当性。——无论是从历史还是从现实进行考察，社会的伦理文化都是构筑法律价值的基础。事实上自古罗马法学家塞尔苏士提出“法律乃善良公正之术”的命题以来，“善良公正”这一道德要求实际上已被作为立法正当性的内在标准与条件。
在其现实性上，如果说立法的合法性，即一项立法在规范层面上符合宪法与上位法的规定，是立法之规范性的构成要件的话，那么立法的合伦理性则是构筑立法价值正当性的基础。——所谓立法价值的合伦理性，是指立法过程所涉及到的价值问题，包括价值判断、价值权衡、价值选择以及价值期望等等，都能够经受得住社会普遍伦理的考问，即没有违背伦理的价值涉项。它不仅要求立法的内容要符合正当性要求，立法的程序必须具备正当性要件，而且还要求立法在整体上满足社会普遍伦理文化的要求。
一个社会或者一个民族的伦理文化，是以其公民道德为核心的文化体系。它不仅包括这个社会特定的道德传统、伦理概念，而且也包括这个民族源远流长的生活习惯和风俗文化。从立法与道德的关联性层面来考究立法的价值基础，是我们把握法律在社会文化心理的深层次上得到认同之规律的基本途径。
（二）立法价值的社会基础
社会是一种有组织的生活方式。这种生活，只有在具备了最低限度的共识与团结的条件下，才有可能维续。因此，我这里所谓的立法价值的社会基础，主要是指使立法具备社会适应性的最低限度前提，那就是创设和维护社会存续所必要的共识与团结。
社会由不同的个体所组成，不同个体之间的差异性，决定了彼此之间的冲突不可避免。但是，差异并不否认共性，冲突并不排除共识。“如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那么就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。正是这些不同利益的共同之点，才形成了社会的联系；如果所有这些利益彼此并不具有某些一致之点的话，那么就没有任何社会可以存在了。”（注：[法]卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第35页。） 立法价值的真正基础，正是在于弥合社会成员之间的分歧，扩大他们之间的共识。所以立法就应当以维护社会团结为基础，为防止这种基础不受破坏， 确保社会不至于走向解体或者分裂，就有必要制定成文的法律，以使政府和社会接受规则的统治。——倘若最低限度的社会共识被瓦解，社会团结的纽带被割裂，立法既没有存在的可能性，也没有任何的必要性。（注：叶必丰：《法治的基础、目标和途径——法治与社会稳定》，载《武汉法学》（内刊）1998年第1期。）
所以，狄骥说：“一个社会中的人们势必要服从某种行为规则……这些规则的总体形成客观法……客观法的基础是社会的联带关系”。（注：[法]狄骥著：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第381页。） 这种被狄骥所发明的社会联带关系，我称之为社会团结的纽带或者社会共识的基础。（注：江国华著：《宪法的形而上之学》，武汉出版社2004年版，第116页。） 正是这种基础决定了人们遵循的必然规律或规则的必要性；也正是它的存在，决定了立法价值的社会适应性。在这个意义上说，立法过程与其说是在创造法律，毋宁说是在确认和表述依然存在于社会生活之中的共识。（注：实在的法律只能被了解为表示法律规则的一种方式。立法者并不创造法只是确认法律。[法]狄骥著：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第126页。）
（三）立法价值的利益基础
在一个多元社会，各种利益纵横交错，不同利益主体多以自身利益为本位，来设计立法的应有价值目标，并根据自身利益获得满足的程度来对立法过程和结果做出评判。因此，不管立法做出一种怎样的价值选择，都有可能遭遇到利益冲突的困境。如何在相互冲突的不同利益诉求之间进行权衡、做出选择，从而在相互冲突的价值目标之间成功地实现立法的价值导向，对立法者而言，既是一种哲学，也是一种艺术。——皆大欢喜的结果固然令人向往，然而，立法的现实告诉我们，在诸多相互冲突的利益诉求之间寻找到一个恰当的平衡点，近乎是可望而不可及的事情。既然不同主体之间的利益冲突无可避免，那么立法过程的利益选择、侧重和取舍便在所难免，以牺牲某些利益为代价，来换取另外一些利益，或者实现对另外一些利益的保护便成为立法之常态。
这就产生了两个问题，一是谁有对这些相互冲突的利益做出最终取舍的决定权？二是如何最大限度地防止这种取舍权的滥用，以保证这种取舍的相对公正性？对于后一个问题，我们留待下文论述。就前一个问题而言，自代议制度产生以来，一般的学者都承认这样一个假设，那就是民选的立法会议既然被赋予了制定法律的权力，那么它在实质上也就同时被赋予了对立法过程中所涉及的利益之处分权。在这种假定代议机关有权处分的各种利益冲突中，最为根本的就是公共利益与私人利益的冲突。一般认为，立法者是公益的代表，因而它须以维护公共利益为本位。那么何谓公共利益？较私人利益而言，公共利益是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性；这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。
由于公共利益与私人利益之间一般表现为此长彼消的关系，公共利益的实现通常以减损私人利益作为成本，或者说以限制或者剥夺某种公民权利作为代价。（注：袁曙宏：《“公共利益”如何界定？》，载人民网。） 因此，立法的公共关怀，并非不计成本的绝对价值。因为公益毕竟是以私利为基础的，完全剥夺私利而成就公益的做法，其实无异于杀鸡取卵的愚笨。所以立法过程中的利益取舍，也必须遵循某种原则，比如合理性、正当性和公平性等等，以确保公共利益与私人利益之间的最低同向性。
孟德斯鸠指出：人们之间的利益“就象宇宙的体系一样，有一种离心力，不断地要使众天体远离中心；同时又有一种向心力，把它们吸向中心去。荣誉推动着政治机体的各个部分；它用自己的作用把各个部分连结起来。这样当每个人自以为是奔向个人利益的时候，就是走向了公共的利益。”（注：[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》，上册，张雁深译，商务印书馆1982年版，第25页。） 所以，现代立法的价值，实在不应当以淹没私利的公共利益为基础，而应当以有机包含着私利的公共利益为基础。
（四）立法价值的程序基础
上文提到如何确保立法过程中的利益取舍权不被滥用，以确保立法价值的正当性，是立法过程中必须解决的一个问题。从当今世界各国的立法经验来看，大多将解决这一问题的使命交给了正当立法程序。立法程序是对立法过程的程序规制。在立法者为善的假设下，唯有正当的立法程序才是奠定立法公正的制度基础。这就是说，既然我们选择了这样一个立法机关，那么我们就有理由相信，立法者经由价值权衡之后，所做出的利益选择是合乎理性的。但是，立法者欲让民众相信他所做出的选择结果是正当的，立法者就必须履行一项义务，那就是将他的这种选择过程用一种看得见的正义方式表达出来。
正当程序在立法公正中的枢纽地位表明，立法价值正当的判断依据或构造基础是同动态的立法过程联系在一起的，惟有通过公正的立法程序才能使立法价值获得正当性。
美国法学家坎贝莱特说，任何活生生的原则、制度或价值都不能脱离历史和社会中变幻着的具体情形。（注：Mauro Cappelletti and Bry aut G.Garth,International Ency clopedia of Comparative Law Givil Procedure.Intraduetion P43,1986 by Martinus Nijhoff Publishers.） 对于立法的程序规则也当如此，我们无法设计出一种普遍适用于所有时代和社会理想的正当立法程序。但是，我们并不能够因此而否认正当程序原则在立法中的价值。事实上，在任何时代，任何形式的立法程序都必须具备最低限度的公正要求，都必须体现最基本的程序公正要素，否则，立法的公信力、导向力和规范力就无可依凭。
与司法程序一样，在任何时代、任何社会的立法活动中，程序主体对程序本身的需求都具有某种共同性的因素，这些共同性的因素正是立法程序的生命力之所在，有了它们，程序才会愈来愈发达，程序技术才愈来愈科学。这些共同的东西，在我看来就是立法程序的客观性、公开性和合“法”性。——程序的最高价值就在于将一种未知的结果交由已知的过程来推定。（注：程序规范一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。李德顺、戚渊：《关于法的价值的思考》，载《中国法学》1996年第5期。） 客观程序将人对未知结果的人为控制降至最低限度；而程序公开则为利害关系人直接或者间接参与立法过程大开方便之门。程序的合“法”性，强调立法过程必须依据公布周知的成文的法律来进行，同时，一项公布周知的法律程序本身又应当是符合特定社会之伦理和民族习俗的。
三、立法价值的认同
欲维护法律的尊严，建构必要的法律秩序，固然离不开法律之规范性的威慑作用，但是，一个社会恒久的普遍的守法风尚的形成，却更多地取决于社会对法律之价值性的认同。倘若一个社会的守法动机，仅仅出自于对法之规范性的恐惧，那么遵守法律便永远只能是一种权宜之计，一旦可以找到规避法律威慑或制裁的途径，或者存在着超越制裁之恐惧的利益，僭越法律便是再自然而不过的事情。只有在人们对立法价值产生真正的认同感和共鸣的时候，法律的规范才有可能转化为人的内在需求，遵守法律，按照法律而生活，才有可能成为社会的一种自觉和习惯。
所以，现代意义上的立法价值应当定义为反映实体满足明确和隐含所需的能力的特性总和，它包括法律的“伦理性”、“规范性”和“适应性”三个方面的内容。一项立法只有同时具备了这三个要件，才能实现其价值期望。否则，将形成对社会的“无效供给”，立法的价值无法得到社会的认同，立法效力就无从谈起。
（一）立法价值认同的条件
一般而论，个人对一种价值导向的认同情感的产生，往往与价值倡导者的权势无关，也与价值倡导者用意之善恶无关。所以我们不要天真地以为当权政府所善意倡导的所有价值都能够为民众所认可，也不要想当然地指望立法者以国家强制力为后盾所善意倡导的所有立法价值，都必然地能够为民众所接受。人的价值认同感的产生毋宁取决于这样一个事实，那就是人所固有的价值取向与被认同的价值导向具有某种程度的同向性，这种同向性的程度越大，价值认同感就会越强烈，反之，价值认同感就越淡薄，而对这种价值导向所产生的反感或者抵触情绪却越强烈。所以，如果立法的价值导向发生偏差，或者仅凭立法者一厢情愿，将一种自以为是的价值理念以法律为载体强加于社会时，民众群起而“斗法”便成为一种必然。
从广义上而言，“禁鞭令”也可以划归为法律的一类，它也体现了一种价值权衡与选择。因此，目前禁放城市出现的所谓“禁”“放”斗法，表面上看来是国家立法与民间习俗之间的碰撞，实质上则是两种价值观念的对抗。对抗两造之一，是寄附于“禁鞭令”之中的立法价值，它以维护公共安全为合法性假设，赋予政府剥夺公民燃放烟花炮竹之自由的权力。另一造则是蕴籍于民间习俗之中的文化价值，它以尊重民族传统为合法性基础，排斥政府对公民燃放烟花炮竹的强行干预。尽管前者有强大的国家强制力为后盾，但面对以五千年文明为后盾的文化价值，却难免显得脆弱而无奈，这种对抗之胜负也就早成定数。
（二）立法价值认同的本质
就其实证的意义而言，立法是一种有目的的社会活动。立法的社会价值就在于满足社会经济发展的需要，促进生产力的转化，推动社会与经济的可持续发展。因为立法产品如果不能适应社会生活和发展的需要，其价值就可能得不到社会的承认，必形成立法的无效供给。尤其对于行政立法和地方立法而言，由于其与公民生活和社会经济发展的直接关联性，更应该而且必须从社会的认同性中找到立法价值的社会基础和最佳效性。
从“禁鞭令”遭遇民众大面积的有声抵抗的事实中，我们已然明了，“禁鞭令”的立法价值出现了偏差，它未能为民众所接受。这种事实也雄辩地证明，“禁鞭令”以维护公共安全为合法性的假设是一个伪命题。因为任何一个具备正常理性的人，都不会拒绝一项对自己有益的庇护，更何况是一项以国家强制力为后盾的法律呢？但人们拒绝这种法律，甚至公然对抗这种法律。这种事实，表明这项法律本身并非立法者当初所想象的那样，能够带来公共安全方面的价值，并且人们愿意为了这种公共安全上的价值而放弃燃放烟花炮竹所固有的文化价值。而隐藏在这种事实背后的信息，则可以被破译为：这项法律并非民众所需要的，它缺乏最低限度的民意基础。试想，在迄今为止的中国历史上，在北京市城八区推行哪项法律动用过13万人之众？但据有关媒体报道，在今年的春节为实行“禁鞭令”，北京市城八区总共出动了13万人的禁放力量，在禁放区内的街巷路口，都驻有专人严防死守，但效果却是“仍然难逃失控的尴尬”。所以，公共安全方面的价值，对于一个普通公民而言，无疑是必要的；但是，在许多人看来，这种由“禁鞭令”所可能带来的安全价值，与燃放烟花炮竹所固有的文化价值相比较，显然是微不足道的。况且这种安全价值，仅仅是一种或然性价值，而由传统所赋予烟花炮竹的固有价值却是实然存在的。两相权衡，大多数人选择了“放”鞭的文化价值，而放弃了“禁”鞭的安全价值。
可见，立法价值认同在本质上，不是一种利益的权衡，而是一种文化的认同。而文化认同，不是一时之权宜，而是一种直接根植于这个民族传统之中的情节或者情感，它在相当程度上代表着这个民族的个性甚或精神。所以从来就不是脱离具体民族而抽象存在的，它本身毋宁依赖特定民族而存在，并体现着这个民族的特有风范。所以萨维尼说：法律绝对不是立法者以专断刻意的方式制定出来的东西，而是那些内在的、默默起作用的力量的产物，它深深地根植于一个民族的历史之中，其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识。（注：[美]博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999版，第88页。）
（三）立法价值认同的效果
立法价值的社会基础强调立法价值不能以精英阶层的价值取向与学术标准来评价。而应当以广大民众的普遍价值取向为准则。立法与行政的最大不同就在于立法是一项公共事业，它需要集中民意和民智，因而立法过程应当是一个协商、对话和非强制性的过程；而行政则是一项带有命令性和强制性的过程，它很少给相对人以讨价还价的机会。所以，我们不能惯用行政逻辑来设定立法价值。
众所周知，对于一个土生土长的中国人而言，过年燃放烟花炮竹的价值，决非某些人所说的那样，是为了“寻找乐趣”或者是一种娱乐形式那么简单；而是一种传统、一种文化、一种信仰、一种价值、一种哲学。或许我们无从考证家家户户燃放烟花炮竹过年的历史究竟缘起何时，但是，我们从“年”的传说中，至少肯定燃放烟花炮竹的历史与过“年”的历史同样的久远；而且，亘古以来，放烟花、燃炮竹、舞龙灯、贴春联等等就是中华民族过年的基本内容；抽空了燃放烟花炮竹这样的内容，就不成其为过年；一如在基督教世界里，抽空了圣诞树、圣诞老人之类的内容，就不成其为圣诞节一样。所以，禁止燃放烟花炮竹，在逻辑上，就无异于禁止过年本身。
但是，寒来暑往，四季轮回，年总是要过的；再专制的法律也不能禁止人们过年哪！因为法律不能让时间停止运转。况且对于中国百姓而言，过年不仅仅是一个时间的概念，而且也是一种精神上的诉求，它具有宗教般严格的仪式，许多人对之充满着宗教般的虔诚。它意味着旧的结束，也意味着新的开始；它既给人以“百尺竿头，更上一层楼”的希望；也给人以“与往事干杯，从头开始”的勇气。既然“过年”不能被禁止，那么烟花炮竹也就不能不放；否则，过年所蕴涵着的那种宗教般的文化价值就无以表达。正因为烟花炮竹被历史赋予了如此深厚的价值底蕴，“禁鞭令”遭遇全民抵抗的尴尬也就不足为怪了。——这样的“禁令”表面上是要约束燃放烟花炮竹之行为，而实际上却是在挑战源远流长的五千年中华“年”文化价值！是在与整个中华民族的文化传统为敌！如是，禁令再严厉一些，动用的力量再强大一些，又如何呢？
是故，一项法律能否得到有效实施，仅仅依靠国家强制力是远远不够的。它更多的取决于立法价值与社会价值的整合程度。有的法律从诞生之时起就注定无法得到有效实施，因为它无法在价值层面上取得社会最低限度的认同，人们遵守这种法律，就意味着要与之固有的价值理念决裂，这是法律在强人所难，在强迫民众做他们不可能做到的事情。全国各大小城市前些年竟相出台的“禁鞭令”就是这样的一种法律；所以，正如法制日报评论员文章所指出的那样，这种具有法律效力的“禁鞭令”其实自其诞生之日起，就从来没有在哪个城市得到真正有效的实施过，即便是在法律意识和文明程度很高的首都北京，也不例外。
我们承认，任意燃放烟花炮竹的确存在着某些安全隐患。但是，这种安全隐患未必就可以“一禁了之”！正如同河水泛滥的隐患不可能“一堵了事”一样。任何事物都具有两面性，因噎废食的寓言，告诉我们一个通俗的道理，那就是我们不能因为吃饭有可能被噎着，甚或被噎死，而拒绝吃饭，让自己活活地饿死。同样的道理，我们不能够因为燃放烟花炮竹存在着安全隐患，就制定一项法律来禁止民众燃放烟花炮竹。
法律从来就不是简单的控制社会的工具，它同时也是一种价值载体。一项立法的价值可能是多元的，但是，只有那些能够被社会所普遍认同的价值，才是赋予法律生命的灵魂。而一个社会、一个民族所普遍认同的价值观念，往往是历史性的，它深深地植根于这个社会、这个民族源远流长的传统文化之中。所以，立法的价值也应当是以一个国家、一个民族所特有的文化价值为底蕴的。可见，倘若欲使立法的价值真正地内化为社会民众的普遍诉求，那么立法者就一刻也不能无顾传统而自行其是。
固然，以国家强制力为后盾的法律是足够强大的，但是，再强大的法律都不能对抗源远流长的文化传统；倘若哪部法律不幸而与传统价值为敌，那么它必然在传统面前丧尽斯文，一如我们所看到的“禁鞭令”的命运。
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