我国宪法应明确规定沉默权，本文主要内容关键词为：宪法论文,我国论文,沉默权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D911
[文献标识码]A
随着我国诉讼民主进程的推进和人权保障力度的加强，沉默权问题逐渐成为法学界、法律界人士与普通民众关注的热点话题。据不完全统计，从1998年至今，国内各种报刊公开发表的有关沉默权的文章多达240余篇，但综观这些论述，介绍性的居多，深入探讨的较少；论述角度较为单一，思路不够宽泛。鉴于此，本文拟从宪政的视角，对沉默权进行重新评价，提出自己的观点。
一、沉默权首先是一项宪法权利
沉默权首先是一项宪法权利，其次才是一项诉讼权利，以往学者对此没有关注或者关注较少，即使已有的论述，也往往是停留在浅层次介绍上，而忽略了从宪政规律角度进行探讨。
（一）从沉默权的渊源看，在宪法中对沉默权予以明确规定，是许多国家的一致作法
首先，从“米兰达规则”的起源之国——美国来看，1789年提出而于1791年12月15日生效的美国宪法修正案第5条中明确规定：“任何人……未经正当法律程序，不得剥夺其生命自由或者财产”，“任何人……享有不被强迫自证其罪的权利”，由此确立了美国刑事沉默权的宪法地位。尽管有的学者主张，沉默权与不被强迫自证其罪的权利并不相同，二者存在一系列的区别[1～2]（注：也有的学者将此区分为“默示的沉默权”和“明示的沉默权”两种（可参见何家弘著《法苑杂谈》）。），但笔者认为它们所包含的实质精神是一致的。
之后，美国联邦最高法院通过判例，对该第5条宪法修正案作出了如下解释：(1)这一特权仅仅适用于刑事案件，它不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；(2)这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且能为证人所主张；(3)这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可以在审判过程中主张；(4)这一特权限于为本人利益而主张，不能扩大适用于他人利益；(5)这一特权只适用于自然人，不适用于法人[3]。从而构成了刑事沉默权的完整内涵。
其后，1966年，美国联邦最高法院对于“米兰达诉亚里桑那州”(Mranda v.Arizona)一案的审判，乃是这一宪法修正案具体运用的典范。在这一案件中，联邦最高法院规定，警察在讯问犯罪嫌疑人之前应当告知他享有如下权利：(1)你有权保持沉默；(2)如何你不保持沉默，那么你的任何陈述都有可能作为将来法院审判时不利于你的证据；(3)你有权请律师；(4)如果你请不起律师，那么法院可以义务为你指定一名律师。通过这个案例，在美国确立起了完整的沉默权“告知”程序。
可见，美国的沉默权规则，最初是从宪法与宪法判例中逐步发展起来的。
其次，从沉默权的起源之国——英国来看，沉默权的产生经历了两大阶段：一是从12世纪到16世纪，个人运用沉默权反对教会法院运用强迫宣誓程序作为获得自我归罪证据工具的阶段；二是始于16世纪，个人在世俗法院中反对官方纠问程序斗争的阶段[4]。在这两个阶段中，人们运用《大宪章》等宪法性文件为武器，进行了争取沉默权的努力。由于英国是一个不成文宪法的国家，它的宪法性规定体现于《权利请愿书》、《人身保护法》和《权利法案》等宪法性文件、法院判例或宪法惯例中，人们争取沉默权的成果也在其中确定下来。比如英国1628年的《权利请愿书》中，请愿者两院议员就呼吁：“自今而后，非经国会法院共表同意，不宜强迫任何人征收或缴付任何贡金、货款、强迫献金、租税或类此负担；亦不宜因此等负担，或因拒绝此等负担，而对任何人命令其答辩，或作答辩之宣誓，或传唤出庭，或加以禁闭，或另加其他折磨或困绕。”这里的不宜“对任何人命令其答辩，或作答辩之宣誓”，实际已包含了沉默权的精神。
此外，日本1946年《宪法》第38条分三款明确指出：“不得强迫任何人作不利于本人的供述；以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据；任何人如对其不利的唯一证据为本人口供时，不得定罪或科以刑罚。”在这一宪法条文中，第一款就是关于沉默权的明确规定；第二款实际上是“毒树之果”理论，对违反沉默权所获得的口供，应该无效；第三款则相当于我国刑事诉讼中的“单一口供不能定案”规则。加拿大1982年的《权利与自由宪章》第7条规定：每个人都有生存、人身自由和安全的权利，除非“依据基本正义的规则”，不得剥夺。据此，加拿大最高法院的判例认为，在警察拘捕后的讯问过程中保持沉默的权利，是《权利与自由宪章》所规定的“基本正义的原则”之一，并指出：“刑事诉讼中或许唯一最重要的组织原则是被追诉者不得被强制协助对自己的指控。”[5]
可见，在宪法中明确规定沉默权，虽不是所有国家的统一做法，但至少已在许多国家得到体现，这也是本文主张“沉默权首先是一项宪法权利”的直接依据。
（二）从沉默权的国际化保护看，宪法是承接沉默权国际保护与国内保护的联结点
随着人权保护国际化的发展，以及联合国一系列刑事司法国际准则的制定，沉默权问题出现了国际化保护的倾向。1966年第11届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条(3)(g)规定：受刑事追诉的人享有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利，该公约于1976年3月23日生效，我国已于1998年10月签署，尚待国家最高权力机关批准。1985年的“北京规则”（即《联合国上年司法最低限度标准规则》）第7条也要求：“在诉讼的各个阶段，应保证基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、指控罪状通知本人的权利、保持缄默的权利、请律师的权利、要求父母或监护人在场的权利、与证人对质和盘诘证人的权利及向上级机关上诉的权利。”1994年9月10日，世界刑法协会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条，建议各国立法规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”另外，1969年的《美洲人权公约》第8条对此也有所规定。可见，对沉默权予以保护，已成为国际性的潮流。
而要将这些国际性的规范落实下来，有待于各个国家的持续努力。其中，宪法作为一国的根本法，具有最高的法律效力，在国内法与国际法的关系上，有的国家的宪法规定“转化适用”，即为了在国内实施公约的内容，原则上必须制定相应的法律；有的国家的宪法规定“直接适用”，即不需要国内进行相应的立法而直接将条约适用于国内；而美国、德国、法国和日本的宪法则规定，一旦参加国际公约就马上发生效力，但不得与宪法相抵触，否则无效[6]。可见，宪法作为联结国内法与国际法关系的纽带，沉默权的国际性规定有待于宪法来执行，在这一意义上，我们可以说，沉默权的国际化保护与宪法是相关联的。
（三）从宪法中关于“言论自由”的规定看，沉默权是言论自由的应有之意
“世界历史告诉我们，在西方国家实行的是以人为本、权利本位原则，十分注重保护个人的人身权利和言论自由等，因而有的国家把犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权作为一个内容在宪法中予以规定，自在必然。”[1]而言论自由，作为一项重要的宪法权利，是指公民所享有的“以语言、文字、音像、电子、艺术或其他形式表达意见、寻求信息、接受观念、传播思想的自由”[7]，它是公民政治自由中最重要的一项权利，其他自由都是言论自由的具体化和扩大化。笔者认为，这种对言论自由的传统界定，有一定的进步意义，但又是远远不够的。
因为言论自由作为一项公民的“意见自由”或“表达自由”，被称为人类的“第一权利”，它作为“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”，在某种程度上反映了一国的经济、社会发展水平。在历史上看，言论自由是资产阶级革命的产物，经历了这样一个发展过程：一是宗教自由阶段，即人们反对宗教教义的自由；二是政治自由阶段，言论自由被视为同人身、财产自由一样不可剥夺；三是言论自由的多极化发展阶段，即言论自由从私人领域向公共领域、从立法领域向司法领域、从国内领域向国际领域发展的阶段，而沉默权正是这一发展阶段的重要体现。因此，言论自由乃是一个不断发展变化的概念，须对其作全面、辩证的认识。
笔者认为，现代的言论自由应包括以下几层涵义：公民说与不说的自由；说这个与说那个的自由；这样说与那样说的自由。其中，第一层涵义“说与不说”的自由是第二层与第三层涵义的基础，是最基本的言论自由。而“说与不说”的自由，体现到刑事诉讼中，就是当事人享有陈述与沉默的自由，也就是沉默权。所以，沉默权作为一项“消极”的言论自由，是最基本的言论自由，体现在刑事诉讼中，就是被告人在陈述与沉默之间有权进行完全无约束的选择；法律不应强迫被告人进行陈述；强迫陈述所得的证据应认定为非法[8]。
可见，沉默权是言论自由的固有内涵，而言论自由又是一项典型的宪法权利，这也是笔者主张“沉默权首先是一项宪法权利”的实质性依据。
（四）从宪法与刑事诉讼法密切关系看，二者的目标都在于实现国家权力与公民权利的均衡，最大限度地保障当事人权益
宪法与刑事诉讼法都属于公法，二者的联系较之于其他部门法与宪法的关系而言，显得更为密切，这是因为：(1)宪法的重要使命旨在规范国家权力的运用，而刑事诉讼正是行使国家权力的重要方式，当然得纳入宪法；(2)宪法是保障公民权利的大宪章，对严重关系到公民的基本权利，尤其是生命财产的生杀予夺的刑事诉讼活动自然予以极大关心，所以各国的宪法都比较重视刑事诉讼法，对此作了广泛和深入的规定。比较世界主要国家的成文宪法，可以发现其中对于刑事诉讼的规定主要包括两方面的内容：一是赋予司法机关广泛的职权，保障国家刑事司法活动的正常开展；二是确认公民享有的权利，保障公民诉讼权利的行使（这以美国为代表）[9]。公民权利与国家权力作为宪法与刑事诉讼法中的两大基本范畴，沉默权在二者的平衡中发挥着举足轻重的作用。
这是因为，宪法与刑事诉讼法都源于私人冲突，它们实质上都是一种“公力救济”的手段，或者说都是以“‘公正’一词所蕴涵的逻辑力量去代替武力的逻辑”，这也体现了法律的文明所在。宪法作为国家的根本大法，其中既有实体目标的设定又有程序技术的设置，它“承认个体利益与国家利益的差异，将权力作两维划分，既维护作为整体利益的国家权力，也保护作为集合体的个体利益，使社会价值趋于多元化。”[10]而刑事诉讼法作为公法的一个分支，它本质上属于程序法，其主要职能与功效在于“规范和限制国家公共权力的运用”[11]。沉默权作为被追诉者的一项基本人权，它有助于增加犯罪嫌疑人、被告人同强大的国家侦查、司法机关相抗衡的力度，防止国家权力所可能发生的滥用或异化，加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，实现真正的控辩平等、控辩均衡，建立科学的现代刑事诉讼构造，以有利于刑事诉讼纠纷的顺利解决。
可见，宪法与刑事诉讼法具有共同的关注焦点与人文关怀，而沉默权的实施，有助于这种共同旨趣与目标的实现。
二、我国宪法应明确规定沉默权
（一）我国宪法明确规定沉默权必要性之论证
首先，在我国宪法中，已有零星的关于沉默权的内容。这主要表现为《宪法》第35条关于公民“言论自由”的规定，《宪法》第33条第2款关于公民“在法律面前一律平等”的规定（这意味着犯罪嫌疑人、被告人与普通公民一样有说话与不说话的自由），《宪法》第39条关于公民“人格尊严不受侵犯”的规定，以及《宪法》第125条关于“被告人有权获得辩护”的原则规定和1999年宪法修正案第13条中有关“实行依法治国，建议社会主义法治国家”的规定等。笔者认为，我国宪法中暗含了沉默权的精神（或至少说对此未持反对的态度），但据此就认定我国宪法中已经确立了沉默权规则，却是非常牵强的。因为从这些条文的规定看，是非常含糊的，即使按照“法不禁止皆自由”的精神理解，也是远远不够的，毕竟在我们当前这场关于沉默权的大讨论之前，很少有人在此意义上探讨过这些内容。所以，在宪法中明确增加沉默权条文，是对我国宪法缺陷的弥补。
其次，在宪法中明确规定沉默权是对人性的尊重与保护。现代法律应当以人为本，体现权利本位、意志自由和人的主体性精神；现代法治应当体现对人类本性的尊重与维护，它应该关注人文关怀，侧重对人权的保护，体现人道主义精神。人类在解决了最基本的生存问题后，最向往的就是自由。当然，自由的内涵很广，它在刑事诉讼方面应当体现为“说与不说”的自由——即沉默权。所以，我们应把沉默权提高到保护人性与人格尊严的高度来看待，毕竟“让一个人自己反对自己，在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是扼杀人性的”；而宪法，作为保障公民基本权利的根本大法，当然应该对公民的人权包括沉默权大书特书。
再次，在宪法中明确规定沉默权，是与国际“接轨”的需要。我国已认同《联合国上年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》），并于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》，且在1990年对联合国禁止酷刑委员会明确表态：“在中国法律制度下，中国所缔结或参加的国际条约……一旦对中国有效，在中国便有法律效力，中国便有义务去实行该条约。”[12]而要全面履行国际公约的义务，只有将这些国际公约的规定“转化”为国内法或者在国内法中直接规定“国际法优先适用”时才能做到，但这一问题只有宪法才可以规定。因为宪法作为一个国家的根本法，在宪法未作出“国际法优先适用”或可以“直接适用”国际法的规定之前，其他法律是无权作这样的宣示的。而沉默权，作为“人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一”，在上述国际公约中都已有了明确的规定。所以，在我国宪法中确立沉默权，是履行国际义务的需要。
最后，从我国的现实国情看，在宪法中明确规定沉默权，是克服刑讯逼供，扭转当前刑事法治不尽如人意状况的需要。就像宪法中已体现了“依法治国”的精神，但在1999年我国的修宪中，又把“依法治国”加了进去一样[13]，沉默权在我国宪法中本没必要确立（正如上文所述，沉默权在我国宪法中已有一定程度的体现，如若在一法治文明较高的国家，不另行规定也能达到预期的目标），但在中国这么一个重人治、轻法治，法治氛围不尽理想的情况下，这也是一个无奈之举。况且我国刑事诉讼法第93条明确规定犯罪嫌疑人有“如实回答”的义务，这么一个立法障碍，也很难克服。倘不用宪法这一根本大法的形式对沉默权作明确规定，按现行司法人员的观念与素质和既有的制度看，沉默权在我国的现实操作中不是被扭曲就是无法被执行，所以，在宪法中明确规定沉默权，很有必要（注：当然也需其他制度的配套实施。）。
（二）我国宪法中沉默权保护规则的设计
笔者认为，在我国宪法中规定沉默权，可以从修宪程序、修宪内容和章节设计等几个方面进行规划，具体说来：
第一，在修宪程序上，我国沉默权的修宪建设，仍应先由中共中央提出，然后转承全国人大常委会审议，最后再向全国人大正式提交；在修宪时机上，可选在2002年中共十六大召开之后的2003年或2004年。因为从历史上看，我国每次修宪建议都由中共中央提出，并且每次修宪都在党的代表大会召开之后，这也是我国宪法修改上的一条不成文“规律”，那么，这次沉默权的宪法修改也不能例外[14]。
第二，在修宪内容上，沉默权条文可以设计为：“犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有保持沉默的权利”，当然，由于任何权利都有被滥用的可能，过于行使沉默权有可能影响侦查效率，放纵犯罪，所以，对沉默权加以适当的限制，尤为必要。这在内容上，可以紧接前文的宣示后限定：“但法律有特殊规定的除外。”
第三，在修宪的章节安排上，借鉴别国的经验，笔者认为，应规定在宪法“第二章、公民的基本权利和义务”中，其条文可稍后一些，排在公民的“政治权利”、“人身权利”之后，“社会经济权利”之前，因为沉默权毕竟主要是一种诉讼权利，不宜排得过于靠前。
同时，由于近来人们对“人权保障”呼声的高涨，在这次修宪中，可把这一内容同时增加进去，以减少宪法变动的次数。具体说来，“人权保障”内容可列为第一款，沉默权部分则列为第二款，条文可暂定为宪法第42条，即在宪法第41条所规定的公民有“控告、申诉、检举、获得国家赔偿的权利”之后，紧接着规定公民所享有“人权保障”条款和“沉默权”条款。
综上所述，在我国未来的宪法修改中，建议制定第18条宪法修正案，具体内容如下：“在本《宪法》第41条后增加规定：尊重与保护人权；犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中享有保持沉默的权利，但法律有特殊规定的除外。”
[收稿日期]2001-02-13