关于“先行调解”的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2012年修改后的《民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)亮点颇多，譬如，诚实信用原则的确立、公益诉讼制度和小额诉讼机制的设置等，便是诸多亮点中的“璀璨之星”，社会各界对此类修法亮点的关注度也比较高。不过，除此之外，也有一些虽然没有受到各界(包括法制新闻界、诉讼理论界和司法实务界)热捧，但却有可能对人民法院今后的民事审判工作产生重要影响的新的机制安排，或曰《民诉法》修改中的“非热点问题”，同样值得我们加以认真的研究、探讨。“先行调解”制度便是其中之一。
这里所说的“先行调解”，是指根据修改过的《民诉法》第122条的规定所进行的调解。该条的规定是：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”这一规定是《民诉法》通过本次修改新增加的内容。从大的背景来看，作为矛盾纠纷解决的重要机制之一的调解制度，具有解决纠纷的独特优势。在诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的大框架内，调解可以分为两类：一类是诉讼外的调解，包括人民调解、仲裁调解、行政调解等，其中尤其适用普遍的是人民调解。①另外一类是诉讼中的调解，对此《民诉法》第八章作了专章规定。在本次《民诉法》的修改过程中有意见提出，2007年修改过的《民诉法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。这一规定容易使人理解为开庭审理程序启动以后才可以对案件进行调解，这就大大挤压了调解制度的适用空间，故而建议法律明确规定可予“先行调解”。也有意见提出，2009年最高人民法院出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《衔接意见》)已经对立案前的调解②与立案后至开庭前的调解③作了规定，这些调解活动在实践中取得了良好的效果，故而建议将司法实践中已经取得积极效果的经验上升为法律。④鉴于上述背景，此次修改《民诉法》时便分别在第122条和第133条第2项对“先行调解”和“庭前调解”⑤这两个不同的机制作了规定。
由于“庭前调解”乃是立案后的调解，此时案件已处于诉讼系属之中，也就是说，民事诉讼法律关系业已发生并已确立，受诉人民法院已经取得或者说实现了对案件的管辖权，故而不存在任何理论上的障碍和规则上的空白或者含糊之处。但是，对于“先行调解”来说，情况则有所不同。由于我国目前在立案环节仍然实行的是“审查受理制”而非“起诉登记制”，而“先行调解”乃是法院立案受理前的调解，此时案件尚未系属于法院，或者说民事诉讼法律关系并没有正式确立，受诉人民法院还没有最终实现对案件的管辖权，就此而言，尽管由于《民诉法》第122条这一新的立法规定的确立似乎已经使得“先行调解”的形式合法性得到了确认，法官们完全可以据此行事而不必再作其他考虑。但就学界而言，特别是对于那些真正具有学科使命感并密切关注审判实务之运作状况的学者而言，“先行调解”机制的合理性乃至其最最根本的正当性问题仍然是需要进一步论证的，因为一项诉讼机制的正当性并非仅仅取决于其在形式上的合法性，它还应当具有充分的合理性。也就是说，制度或规则的正当性应该是建立在合法性与合理性二者叠加的基础之上。况且，《民诉法》第122条关于“先行调解”的规定还存在着如下两个方面的粗陋、模糊之处：一是“先行调解”的具体适用空间不够明确；二是“先行调解”的具体运作程序付之阙如。鉴此，本文拟就以上三个方面的问题予以初步探讨，以便为完善“先行调解”的相关程序和指导人民法院的实务操作提供些许参考。
一、如何理解“先行调解”的正当性
如前所述，《民诉法》第122条已经对“先行调解”作了规定，从这个角度来看，“先行调解”已经具备了最基本的合法性，自2013年1月1日起，法官们当然可以据此操作，调解纠纷，而且无可厚非。但笔者认为，从诉讼理论上考量，站在理性的高度，对其仍可提出几许“薄非”。原因在于，仅仅具备最基本的合法性，也即形式上的合法性，并不能够使得“先行调解”机制当然地具有十足的正当性，从而使得社会各界对于它的确立与适用“心悦诚服”。因为它的合理性问题仍然是需要进行充分的解释和论证的。否则，便无所谓“恶法”也即不好的法律的存在了。这里所讲的合理性，是指“先行调解”机制的确立和适用必须符合法理，具体来说就是诉讼法理，能够自圆其说。那么，在法院参与纠纷解决之机制运作问题上，传统的或者正统的诉讼法理是什么？简而言之，其基本原理即在于，作为国家司法机关的法院，如果要想开始实施某项具有司法职能性质的职权行为，或者说审判行为(包括法院所进行的调解行为)，那么有一个前提，即在完成立案以前，不管是域外大陆法系国家所实行的“起诉登记制”下的立案，还是我国迄今为止所实行的“审查受理制”下的立案，法院或者法官都是不能实施这些职权行为或者审判行为的。究其原因，乃是由于民事司法权的被动性本质所决定的，此即“无原告即无法院”、“无起诉即无审判”之基本诉讼原理！只有这样，才能对民事司法权起到切实的规范作用。否则，就有可能造成法院的“四面出击”，进而造成民事司法权的滥用。那么，在这一问题上有无例外呢？应当说，为更好地保护当事人的相关权益，各国一般均会设有一定之例外。具体就我国的民事诉讼立法而言，此类例外表现在如下两个方面：其一，诉前保全。包括诉前财产保全和诉前行为保全。这次修改《民诉法》之前，1991年的《民诉法》第93条仅规定了“诉前财产保全”，2007年修改时对其未作改动，此次修改《民诉法》时则增设了“诉前行为保全”之规定。至于在1982年的《民事诉讼法(试行)》(以下简称《试行法》)中，其“诉讼保全”制度里并没有“诉前诉讼保全”的设置，而只有“诉中诉讼保全”的安排。其二，诉前证据保全。就我国的情况而言，从1982年开始施行的《试行法》算起，到1991年开始施行的现行《民诉法》，中间经过2007年的修改，一直到完成此次修改以前，都是只规定了“诉中证据保全”制度，而未规定“诉前证据保全”机制。在此背景下，诉前证据保全通常都是由公证机关来实施的，但这样很不及时，常常“贻误战机”，给后来的民事审判活动造成种种被动。因此，通过此次修改《民诉法》，终于在第81条第2款确立了这一机制。由此可见，以上两个例外都不是在我国民事诉讼立法的最初阶段便得到确立的，而是经过了堪称漫长的“空白”时期，最终才实现了“从无到有”的转变。就此而言，诉前保全和诉前证据保全对于传统诉讼理论已经有所突破。而相较于此次新增设的“先行调解”制度，可能有人会提出疑问：为什么“诉前保全”和“诉前证据保全”可以作为例外规定而突破传统诉讼理论的整体框架获得形式上的合法性，且人们并不认为它们不具有实质上的合理性，进而使得这两项制度最终获得了正当性，而“先行调解”机制为什么在诉讼理论界(当然不是所有的学者)那里却会如此这般地不受“热捧”、“命运迥异”呢？换言之，为何单单要说立案前的“先行调解”并不具有十足的正当性？笔者认为，重要的原因在于，此例外不同于彼例外。无论是“诉前保全”还是“诉前证据保全”，它们在适用前提上都有两个最基本的特点：其一，均是因为“情况紧急”，以至于“不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，或者使得“证据可能灭失或者以后难以取得”。其二，均须由“利害关系人”明确地向有管辖权的人民法院提出相应的保全申请。当然此外还有其他的条件须要同时符合，否则人民法院仍然不得采取相关保全措施。比较而言，“先行调解”显然不具有与以上二者相同的背景和语境，换句话说，也即完全不具有“同质性”。所以，它的合理性乃至最终的正当性显然都是不足的。
可能还有人会提出疑问：难道域外的民事诉讼中就不存在形似于我国“先行调解”这样的机制安排吗？如果有这样的机制安排，他们又是如何解释其合理性乃至正当性的呢？客观地说，我国台湾地区的“民事诉讼法”中就有这样的安排，其第403条第1项⑥规定：“下列事件，⑦除有第406条第1项各款所定情形之一者外，于起诉前，应经法院调解……”其第405条第1项进一步规定：“调解，依当事人之声请行之。”此外，日本的《民事调停法》第2条亦规定：“当产生有关民事纠纷时，当事人可以向法院提出调停申请”，此种调停，也是属于诉前性质的。相比较而言，虽然我国台湾地区和日本亦规定了民事纠纷的诉前调解(调停)制度，但他们在立法上均通过规定相关配套程序进而使之获得了合理性和正当性。然就我国情况来看，由于“先行调解”制度的设计过于粗陋且缺乏配套规定，明显有别于前述二者，故难以简单地用前述二者的合理性和正当性来直接论证我国“先行调解”制度的合理性和正当性。
首先，在诉前调解或先行调解程序的启动方面，我国台湾地区和日本的诉前调解(调停)均须以当事人提出申请为前提，而我国的“先行调解”则以当事人“不拒绝调解”为底线，二者之间的区别是相当明显的：一个系被动，即以当事人申请调解为前提，法院只是被动地行使其调解纠纷之职权；另一个系主动，也即法院对当事人之间的纠纷主动进行调解。显而易见的是，被动调解仍然坚持了与“不告不理”、“无起诉即无审判”之基本诉讼法理相类似的原理，故与司法权的被动性本质仍然是一脉相承的；而主动调解则难以获得此种合理性的论证和支撑。
其次，调解程序之性质存在重要区别。在日本和我国台湾地区，调解系起诉之前的程序，性质上属于非讼事件程序。⑧且就该非讼事件程序而言，调解活动同样是在以“登记制”的方式完成了立案之后再予以进行。所以其程序性质之定位是明确的。这样一来，即可通过恰当的配套规定使其获得程序的完整性和合理性，进而符合程序正当性的基本要求。而我国《民诉法》第122条所规定的“先行调解”程序，在性质上则颇有点“身份不明”，该条所规定的法院调解，系当事人已经起诉到法院，而法院尚未予以立案受理时所进行的调解，⑨这就使得“先行调解”程序本身处于一个相当尴尬的境地。从表面上看，其好像属于“诉前”调解，但实际上它并非是严格意义上的诉前调解，充其量只能说是一种非典型的诉前调解，因为当事人此时已经实实在在地向人民法院提交了诉状或口头起诉；另一方面，倘若将其看作“诉讼中”的调解，则显然也会生成理解上的谬误，因为此时人民法院实际上尚未立案受理。可见，“先行调解”在程序性质上的“身份不明”，使得其之合理性与正当性难以得到充分的凸显。
最后，对于调解结果的效力，我国台湾地区和日本均采取了诉讼化之拟制的方式予以处理，从而弥补了诉前调解程序在合理性与正当性上的缺陷，而我国《民诉法》第122条并未对“先行调解”之结果作出相应安排。具体而言，在我国台湾地区和日本，由于申请调解(调停)后乃系在法院主持下进行调解，故而体现了司法权的作用，但申请调解(调停)毕竟不是提起诉讼，所以，在如何解决诉前调解程序运行之法律后果方面，仍在相当程度上面临着理论困境。对此，他们所采取的应对策略是，在规则层面，颇为一致地设计出了对我们来说具有一定参考、借鉴意义的处理方式，即：诉前调解(调停)成立者，与诉讼上的和解具有同等效力；诉前调解(调停)不成立者，则在当事人此后依法提起诉讼时，视为其诉讼从申请诉前调解(调停)时开始提起。⑩从而起到了“事后追认”的效果，这就在一定程度上弥补了此前的诉前调解(调停)在合理性与正当性上存在的不足。而我国的“先行调解”之规定，不仅存在前文提到的程序性质上之“身份不明”问题，而且亦缺少对先行调解程序之运行后果的恰当安排，致使其合理性与正当性进一步受到质疑。
上述分析表明，“先行调解”条款之增设，实乃我国立法机关在一味迎合此前审判实践中“先行调解”的功利性探索，(11)而置普适性的诉讼法理于不顾之背景下，简单地对实践中一些法院的失范做法所进行的立法确认。这在一定程度上也反映出了它是一个“没有多少主见”的立法机关，其在立法层面所描绘出的“中国特色”显然因为脱离了普适性诉讼法理的底蕴支撑和富有创见的规则设计，故而显得“俗艳”有余，但却并不靓丽！不过，对于法院及其法官而言，依照《民诉法》第122条之规定对民事纠纷进行“先行调解”，均无可厚非，因为毕竟这种操作“于法有据”，具有合法性。而对于学界来讲，在分析和批评其上述缺陷之同时，考虑到该条款乃是现行有效的立法规定，且各级法院均需依据该条款对民事纠纷予以先行调解之现状，亦有责任在现行规则之框架内，就该条款应如何适用以及相关程序应如何运行等问题提出建设性的意见，故下文拟对此类问题作进一步的探讨。
二、“先行调解”机制的具体适用空间
所谓“先行调解”机制的具体适用空间，是指其可以在什么时空范围内加以适用的问题。在这个问题上，目前主要存在如下不同认识：(1)从立法机关一些工作人员的观点来看，他们认为，“先行调解的适用范围，主要指向法院立案前或者立案后不久的调解”，“案件受理之后尚未开庭审理前，人民法院仍然可以进行调解。”(12)(2)最高人民法院的一些法官认为，“从2012年《民事诉讼法》第122条规定来看，对于先行调解的适用时间并未有所限制，只要是当事人起诉到人民法院即可，至于是收到当事人起诉状或者口头起诉后、尚未立案之前，还是人民法院依法立案受理后、移送业务庭审理之前，抑或是开庭审理前或者开庭审理后均在所不问。”(13)(3)有学者认为，《民诉法》第122条所规定的“先行调解”，是指原告起诉后至法院受理前或者说立案前的调解。(14)(4)另有学者认为，该条所规定的“先行调解”，是指法院在民事诉讼程序开始之前对双方当事人之间的民事纠纷进行的调解，其既不同于诉讼外的调解，也不同于诉讼中的调解，而是旨在构建独立的诉前调解程序。(15)
笔者认为，上述四种观点中，只有第三种观点最能体现立法的原意；第四种观点似可勉强接受，但其并不精准，因为我国《民诉法》第122条规定的“先行调解”与台湾地区和日本等规定的所谓“诉前调解(调停)”仍然存在明显区别，并不是典型的诉前调解程序，此点已如前述；而第一种和第二种观点则均属应受质疑乃至批判的解释，故有必要在此重点分析一下这两种观点的谬误之处。总体而言，不论是立法机关还是最高人民法院，二者的部分工作人员在解释“先行调解”的适用空间问题上都背离了立法原意。(16)因为他们都把“先行调解”的适用空间由当事人起诉到法院以后、人民法院“立案受理之前”，拓展到了人民法院“立案受理之后”至“开庭审理之前”；所不同的是，最高人民法院的部分法官在这个问题上比立法机关的部分工作人员走得更远，甚至将其“开疆拓土”，一直开拓到了“开庭审理后”，故不客气地讲，这种解释是极不靠谱、极其荒唐的！具体分析起来，主要有以下三个方面的理由：
首先，从逻辑解释和体系解释的角度来看，应将此次修法新设的“先行调解”理解为原告起诉后至法院立案受理前的调解。从《民诉法》第122条(“先行调解”条款)的具体位置来看，乃是处于《民诉法》第二编“审判程序”中的“第一审普通程序”这一章的第一节“起诉和受理”之中，而该节总共有6个条文，其中前3条是关于起诉条件和起诉状的规定，即第119条是关于起诉条件的规定、第120条系关于提交起诉状或口头起诉的规定、第121条是有关起诉状之内容的规定，后3条则是关于法院如何处理起诉的规定，包括第122条规定的“先行调解”、第123条关于审查起诉和立案的规定以及第124条关于不属于立案范围的诸情形之处理。因此，从条文安排上的逻辑关系和法律解释理论中的体系化解释来看，对于第122条所规定的“先行调解”，显然应当解释为原告起诉后、法院立案受理前的调解。(17)
法院立案受理之后，案件即进入了“审理前的准备”阶段。在此阶段所进行的调解，显然属于立案之后的调解，而不属于“先行调解”的范畴。特别是修改后的《民诉法》在“审理前的准备”这一节中，新增了第133条关于案件分流处理的规定，其中第2项即要求“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”，这种调解指的就是立案之后、开庭审理之前的调解，它体现了法院立案受理后、开庭审理前这一诉讼阶段上“调解优先、调判结合”之政策导向的具体要求。然而在前述第一种和第二种观点中，立法机关的部分工作人员将“案件受理之后尚未开庭审理前，人民法院仍然可以进行调解”之情形也纳入了“先行调解”之范围，最高人民法院的部分法官亦主张“先行调解”包括了“立案受理后、移送业务庭审理之前”的调解之情形，这无疑都是罔顾法条间既存的逻辑关系和违背体系化解释之原理的失范解释。诚然，在立案受理之后、移送业务庭审理之前或开庭审理之前，法院都可以进行调解，但须明确的是，“审理前的准备”阶段的调解，在名称上已经不再是“先行调解”了，此时的调解，正确的叫法应该是“庭前调解”或曰“审前调解”，它与“先行调解”是并列关系，而不是被包容的关系。反过来讲，如果“案件分流处理”机制中的调解也是属于“先行调解”的话，那么《民诉法》第133条关于案件分流处理的规定也就在相当程度上失去了独立的意义。
其次，从《民诉法》第122条中“民事纠纷”之概念的使用来看，同样亦应将该条规定的“先行调解”理解为原告起诉后至法院立案受理前的调解。在法律概念的使用上，《民诉法》第122条明确使用的是“民事纠纷”而非“民事案件”，这也意味着“先行调解”系指立案受理前的调解。因为只有在立案受理前，当事人之间的私权之争才表现为纯粹自然状态的，或者说非司法状态的“民事纠纷”而非“民事案件”。而一旦完成立案受理，纯粹自然状态的“民事纠纷”也就成为进入“司法状态”的“民事案件”。由此可见，“先行调解”无疑就是立案受理前的调解。这个道理，就如同“诉前保全”和“诉前证据保全”须由“利害关系人”提出申请，而“诉中保全”和“诉中证据保全”则可由“当事人”提出申请是一样的，对于申请主体的表述不同，实际上反映了诉讼程序是否已经开启的明显差异，二者之间的区别是泾渭分明的。
最后，较之将立案后至开庭前的调解归入“先行调解”之错误认识而言，将“开庭审理后”的调解亦纳入“先行调解”的观点则更为荒谬。从审判实践来看，“开庭审理后”确实还有对案件进行调解的，然而从诉讼理论上来讲，其虽然并不违法，但却远不是一种应当受到普遍鼓励的操作。因为此前审判实践中某些法院在开庭审理后之所以仍然热衷于调解，实际上在多数情况下其主要是出于对法外因素的考虑，而不是基于更快、更好地保护权利人的权利之目的，所以往往也是一种有欠妥当的操作。设想一下，一个民事纠纷或民事案件，从“先行调解”开始，其后依次经过了“庭前调解”(或曰“审前调解”)和“审理中的调解”等多次调解，但是都未能够达成协议，或者达成协议后当事人又反悔了，在此基础上已经依法开庭审理完毕，查明了事实，分清了是非，双方当事人之间的实体权利义务关系业已明确，此时还有必要进行“开庭审理后”的调解吗？为什么法院还不制作判决书并依法宣判呢？当然，不能排除实践中也许有些个案的情况确实比较特殊、复杂，因此开庭以后还需要进行调解，但这能称为“先行调解”吗？此时的调解相对于什么来讲是“先行”呢？其具体的后续程序安排又是什么？实在令人费解。其实，《民诉法》第122条对“先行调解”适用的时空范围之界定并不复杂，其就是属于“起诉和受理”这一程序阶段的调解，而所谓“先行”，是相对于法院尚未立案受理而言的，即原告起诉后法院尚未立案受理时的先行调解，其之含义再朴素不过了！就此而言，真不理解前述由最高人民法院某位副院长所主编的关于《民诉法》法条释义的书里为什么要对第122条规定的“先行调解”作无限扩张的解释。(18)退一万步讲，即使是想为实践中法院在开庭审理后的调解寻找法律上的依据，也大可不必在新增设的第122条中去寻求“尚方宝剑”，因为直接从《民诉法》第9条和第142条之规定中寻求解释即可达到目的。究其原因，法院之所以要进行开庭审理后的调解，其目的无非是要在“调解优先”的司法政策导引下，力求以调解方式结案而不是以判决方式结案。就此而言，《民诉法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第142条进一步规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”显然，依据这两条规定来解释开庭审理后的法院调解之合法性问题，远比依据第122条进行解释更能令人信服，实在没有任何必要牵强附会地对第122条进行曲解。
其实，叫什么名称，对于地方各级法院来说，原本并不是太重要的问题，“先行调解”＋“庭前调解”(或曰“审前调解”)＋“审理中的调解”，乃至于再加上“开庭审理后的调解”，无非是要说明法院调解机制适用的广泛性，但无论是前述由立法机关的内设工作部门所作的带有某种“准立法解释”色彩的解释，还是由最高人民法院的部分法官所作的似乎有点“准司法解释”意味的解释，抑或其他学者所作的学理解释，都应当本着科学、严谨的态度来进行，均应当一体遵循并始终贯彻合乎逻辑性、忠实于条文的本意、符合解释的体系化等基本要求。但遗憾的是，前述二者在解释《民诉法》第122条规定的“先行调解”的适用空间时，均极为不当地进行了大幅拓展，因而处于明显“失真”的状态。
三、“先行调解”机制的具体运作程序
《民诉法》第122条只对“先行调解”作了原则性规定，而对其具体运作程序则未作安排。这样规定的出发点或许是好的，即意在以此避免实践中对“先行调解”作机械的理解和运用，影响调解适用的灵活性和其功能的有效发挥。但与此同时也会因此而必然出现新的问题，例如“先行调解”的主体是否仅限于人民法院？“先行调解”与第123条规定的审查起诉期限的关系应如何处理？特别是考虑到“先行调解”乃是立案受理之前的调解，此时诉讼系属并没有得到确立，民事诉讼法律关系也没有正式发生，人民法院尚未最终取得或者说实现对这个具体“案件”(其实只是表现为非诉讼状态的“民事纠纷”，或者说处在从“民事纠纷”向“民事案件”过渡的状态)的管辖权，因而“先行调解”也就不同于立案受理后各个程序阶段中的调解，这样一来，在“先行调解”程序的运行中，就必须要考虑在调解“成”与“不成”，以及在事实上是否完全符合立案受理条件的种种错综复杂而且相互纠结的情形下，与后续程序的衔接处理问题。诸如此类问题的处理，立法机关在增设“先行调解”条款时，不知是有意还是无意地均给“遗忘”了，但司法实践中各级法院对此类问题则均需直接面对和具体处置。
(一)“先行调解”的主体之界定
关于“先行调解”的主体，理解上可能存在歧义，即是由人民法院自己直接予以先行调解，还是人民法院将案件交由其他调解组织(如人民调解委员会)先行调解？或者这两种情形兼而有之？笔者认为，就第122条规定的“先行调解”而言，调解的主体应当限于人民法院，但是并不排除“协助调解”机制的适用，即“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解”。《民诉法》第95条对此有明确的规定。
那么，对于“先行调解”而言，人民法院是否能够“委托调解”或“委派调解”？就此而言，最高人民法院此前发布的相关司法文件以及在司法实践中是予以认可的。而且，有趣的是，最高人民法院于2009年发布的《衔接意见》对立案前后的“委托调解”还专门采用了不同的表述，即对于立案前的委托调解，该文件将其表述为“委派”有关组织进行调解，而对于立案后的委托调解，则表述为“委托”有关组织进行调解。(19)其实，就“先行调解”而言，使用“委托”这一术语也好，使用“委派”这一概念也罢，其实质内容都是一样的，即均蕴含着人民法院对于当事人的起诉可以在立案受理前将纠纷交付给有关组织予以“先行调解”的意味，故在这里笔者仍然将其称为“委托调解”。但笔者认为，对于第122条规定的“先行调解”，人民法院并无权力通过“委托调解”的方式作出处理。究其原因，不仅是因为通过这次修改，《民诉法》中仍然没有就实践中已经适用了数年之久的“委托调解”问题作出规定，(20)表明立法机关目前对于“委托调解”是持审慎甚至保留态度的，而且更为重要的原因在于，“先行调解”不同于其他形式的法院调解，“先行调解”时人民法院并没有立案受理，并没有最终取得或者说实现对这个特定案件(其实应称为“民事纠纷”)的管辖权；既然法院自己都尚未立案受理，它又凭什么“依职权”将纠纷委托或委派给其他主体去处理呢？从这个角度讲，《衔接意见》第14条规定本身即是存在严重问题的。严格说来，在相应情形下，如果人民法院认为该项纠纷可以通过诉讼外的调解方式予以解决，则其只能向当事人进行解释和说明，告知当事人诉讼外的调解较之提起民事诉讼有何优势，以及其可以在诉外调解和民事诉讼之间进行选择，换言之，也即人民法院只能“推荐”或者“建议”当事人到人民调解委员会等调解机构去调解纠纷，而不能“委托(委派(21))”人民调解委员会等调解机构进行调解。在人民法院的推荐或建议下，如果当事人选择到人民调解委员会等调解组织去调解纠纷，且双方当事人达成了协议，那么他们可以依法向有管辖权的人民法院申请司法确认；如果没有能够达成调解协议，或者达成调解协议后很快又反悔的，在当事人坚持向人民法院起诉的情况下，则应依法予以立案受理。
(二)“先行调解”与《民诉法》第123条规定的审查起诉期限的关系
根据《民诉法》第123条的规定，对于当事人的起诉，人民法院认为符合法定起诉条件的，应当在7日内立案受理；认为不符合法定起诉条件的，也应当在7日内作出不予受理的裁定书。那么，法院在依照第122条对民事纠纷予以“先行调解”的情况下，是否还需要遵守这一条规定的期间限制？假如认为在“先行调解”的情况下，法院可以不受第123条规定的审查立案期间的限制，那么法院就可以无限期地予以“先行调解”，但这样一来，就极有可能损害当事人对诉权的有效行使。所以笔者认为，只要原告的起诉符合《民诉法》第119条规定的起诉条件，那么自原告向法院提交起诉状或口头起诉次日起届满7日时，除非原告同意法院可以继续“先行调解”，则法院应当依法予以立案，以防止法院以先行调解为借口而不及时立案受理，从而发生侵害当事人诉权的现象。
(三)当事人的起诉符合立案受理条件时的“先行调解”之后续程序
此种情形是指当事人的起诉在事实上完全符合法定的立案受理条件(22)时，人民法院依照《民诉法》第122条对当事人之间的纠纷予以“先行调解”后应当如何处理。一般而言，经过先行调解后可能有两种结果，一是双方当事人达成了调解协议，二是双方当事人未能达成调解协议，或者虽然达成了调解协议但是马上又反悔了。鉴此，人民法院应当根据不同情况对案件作出处理。
对于双方当事人达成了调解协议时应如何处理的问题，从理论上讲，似有以下几种方式可供选择：(1)借鉴日本和我国台湾地区所采取的处理方式。日本和我国台湾地区一般规定，“调解成立者，与诉讼上和解有同一之效力”，而按照其民事诉讼法的规定，记载诉讼和解的笔录，具有与确定判决相同的效力。但这种处理方式，在我国现行《民诉法》之框架下显然存在着短期内难以克服的立法障碍，因为我国《民诉法》对诉讼和解的效力未作规定，没有将其作为一种独立的结案方式。(2)由当事人申请法院进行司法确认。如有观点认为，在此情形下，需要适用此次修法新设置的确认调解协议案件程序进行司法确认。(23)笔者认为，这种方式是不可取的。原因在于，一方面，《民诉法》第194、195条规定的调解协议之司法确认程序，系针对人民调解委员会等调解组织所进行的诉讼外调解所规定的确认程序，而第122条所规定的“先行调解”则是由人民法院对起诉到本院的民事纠纷由自己所进行的调解，故而并不属于调解协议确认案件的范围。另一方面，如果按照调解协议确认程序加以处理，则会使本案程序变得复杂化，明显违背“先行调解”机制的立法宗旨。(3)法院应当依法予以立案，并制作调解书予以结案。笔者认为，在我国现行《民诉法》的框架下，只有此种处理方式才是最为合理、可行的，也是最为经济、便捷的。一方面，先行调解后达成调解协议时，显然应当赋予调解结果以强制性的效力，否则先行调解所获得的成果就有可能归于徒劳，而根据我国《民诉法》的相关规定，赋予调解结果以强制性的法律效力通常系以法院制作调解书并直接送达给双方当事人的方式表现出来，也即其效力集中体现在法院制作的调解书上。另一方面，按照我国现行《民诉法》的规定，法院制作民事调解书，均属立案之后的司法行为；故若不予以立案而直接制作“调解书”，那么在现有的民事诉讼理论和制度框架下显然是无法得到合理的解释和处理的。再者，在此情形下，法院予以补充立案并依据调解协议的内容制作调解书，其工作量并不是很大，所需程序也较为简单，不会因此而明显增加法院的工作负担。
当事人的起诉符合立案受理条件，法院依法进行了“先行调解”而双方当事人未能达成调解协议，或者虽然达成了调解协议但是马上又反悔的，人民法院此时仍然应该依法立案受理，然后按照“案件分流处理机制”进行“庭前调解”，或者依法开庭审理。当然，在开庭审理的过程中，仍然可以再次进行调解。
(四)当事人的起诉未完全符合立案受理条件时的“先行调解”之后续程序
在当事人的起诉于事实上尚未完全符合法定的立案受理条件的情况下，法院能否予以“先行调解”？对于这一问题，也许有人会认为，既然尚未完全符合法定的立案受理条件，就不应该进行“先行调解”。笔者认为这种观点貌似正统，但却过于绝对，有时并不利于纠纷的妥善解决。具体来讲，这里所说的“当事人的起诉在事实上尚未完全符合法定的立案受理条件”，是说尚未完全符合《民诉法》第119条第3项所要求的“有具体的诉讼请求和事实、理由”这一个特定的立案受理条件，譬如原告提出的诉讼请求不够具体，或者虽然有具体的诉讼请求，但是在相关的“事实、理由”方面尚有些许欠缺。这种情形在实践中是很难完全避免的，因为此时毕竟当事人刚刚起诉到人民法院，而一些当事人又对起诉条件了解不够充分，毕竟人民法院还没有最终完成立案审查和受理案件。除此以外，如果当事人的起诉是在任何其他一个法定条件上存在欠缺，例如，原告不是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，或者被告不甚明确，或者不属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖等等，人民法院都是不能(事实上也无法)进行“先行调解”的。
具体来讲，在上述起诉条件尚有欠缺而人民法院亦可“先行调解”之情形下，如果双方当事人达成了调解协议，人民法院即应令当事人限期补正上述条件，然后立案受理，并制作调解书，依法结案；当事人未按要求在期限内完成补正的，不予立案受理。
如果双方当事人未能达成调解协议，或虽然达成了调解协议但是马上又反悔的，若原告坚持起诉，人民法院亦应令其限期补正上述条件，然后立案受理，并依法按照“案件分流处理机制”进行“庭前调解”，或者依法开庭审理。同样，在开庭审理过程中，也可以进一步予以调解。当事人未按要求在期限内完成补正的，不予立案受理。
注释：
①2010年通过的《人民调解法》已经对人民调解的原则、程序等作了明确的规定。
②立案前的调解，也有人称其为“诉前调解”。但须注意的是，这里所谓之“诉前”，并非是说当事人(原告)起诉以前，而是说其之起诉行为被人民法院立案受理之前。
③立案后至开庭前的调解，也即“庭前调解”或曰“审前调解”，具体是指人民法院在立案受理后至开庭审理前这一段时间内对案件所进行的调解。关于此种类型的法院调解，其实早在2004年11月1日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第1条即有明确的安排：“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后……进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。”
④参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年第2版，第204页。
⑤根据修改后的《民诉法》第133条之规定，“人民法院对受理的案件，分别情形，予以处理：……(二)开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷……”。自此以后，“庭前调解”或曰“审前调解”即已成为受诉人民法院在“审理前的准备”阶段对案件进行“分流处理”的一种工作方式。
⑥台湾地区“民事诉讼法”的条文形式采取的是条、项、款的立法体例，其条文中的“项”、“款”分别相当于我国《民事诉讼法》中的“款”、“项”。
⑦具体包括：1.不动产所有人或地上权人或其他利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执者；2.因定不动产之界限或设置界标发生争执者；3.不动产共有人间因共有物之管理、处分或分割发生争执者；4.建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者；5.因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者；6.因定地上权之期间、范围、地租发生争执者；7.因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者；8.雇用人与受雇人间因雇佣契约发生争执者；9.合伙人间或隐名合伙人与出名营业人间因合伙发生争执者；10.配偶、直系亲属、四亲等内之旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执者：11.其他因财产权发生争执，其标的之金额或价额在新台币50万元以下者(但对于此项数额标准，“司法院”得因情势需要，以命令减至新台币25万元或增至75万元)。
⑧参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法(下)》，台湾三民书局2005年版，第845页；姚瑞光：《民事诉讼法论》，中国政法大学出版社2011年版，第382页。
⑨关于这一程序阶段之界定，认识上存在一定分歧，下文将予以进一步澄清。
⑩参见《日本民事调停法》第16条、第19条；我国台湾地区“民事诉讼法”第416条、第419条。
(11)以往“先行调解”的实践探索主要是基于如下功利性目的：如何减轻法院案多人少的压力，如何有助于预防那些处理起来较为棘手的纠纷、敏感性纠纷、复杂疑难的纠纷进入法院，以及如何防止和减少申诉信访的风险等。
(12)前注④，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第203页。
(13)奚晓明主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第272页。
(14)参见李浩：《先行调解性质的理解与认识》，载《人民法院报》2012年10月17日。
(15)参见徐卉：《先行调解的规范与适用》，载《人民法院报》2012年10月17日。
(16)从逻辑上讲，似乎立法机关的“解释”不可能违背立法原意，但须注意的是，持上述第一种观点的“全国人大常委会法制工作委员会民法室”本身并非立法机关，而只是立法机关内设的具体工作机构之一。而且，该工作机构的“解释”也并非正式的“立法解释”，其所主编的法条释义之类的著作亦不是“立法理由书”，而只是比较特殊的一种“学理解释”，并无确定的法律效力。因此，它所作出的解释也完全有可能与立法原意相违背。
(17)相同主张者，可参见前注(14)，李浩文。
(18)笔者推测，其具体原因可能包括(但不限于)以下几个方面：一是撰写这部分内容的作者对民事诉讼法学知识未作全面的考察和理解；二是主编本人因为工作繁忙等原因而没有认真审稿和把关，或许干脆就是个挂名主编而已；三是出于经济利益和抢占图书市场的目的，需要在立法修改后的最短时间内出版图书，故在解释时较为仓促，尚未来得及对该问题作出深思熟虑的分析、论证。从对读者高度负责的角度来讲，无论是其中的哪一种情形，均属不应出现的现象。
(19)该司法文件的第14条规定：“对属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的案件，人民法院在收到起诉状或者口头起诉之后、正式立案之前，可以依职权或者经当事人申请后，委派行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织进行调解。当事人不同意调解或者在商定、指定时间内不能达成调解协议的，人民法院应当依法及时立案。”第15条则规定：“经双方当事人同意，或者人民法院认为确有必要的，人民法院可以在立案后将民事案件委托行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织协助进行调解。当事人可以协商选定有关机关或者组织，也可商请人民法院确定。”
(20)最高人民法院2004年9月16日发布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条及此后发布的相关司法文件中已就“委托调解”问题有所安排。
(21)此处“委派”一语的使用，尤其透露出了指挥与服从的意味，具有强烈的居高临下和颐指气使之色彩，直接反映出了我国法院的行政化积弊。须知，人民法院与相关行政机关和调解组织之间是根本不存在任何领导与被领导或曰上下隶属关系的，故而这种“委派”也是没有任何约束效力的。
(22)包括《民诉法》第119条规定的4个“积极的立案受理条件”和第124条规定的几个“消极的立案受理条件”。
(23)参见前注(14)，李浩文。
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