国际商事仲裁视阈下的中菲南海仲裁案程序解读，本文主要内容关键词为：南海论文,商事论文,程序论文,国际论文,视阈下论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997.4 文献标识码：A 文章编号：0257-5833(2015)11-0103-08 2015年7月7日，中菲南海仲裁案的首次开庭在海牙国际仲裁法庭举行，就首要的仲裁庭管辖权问题进行听证。媒体照片所呈现的宏大开庭场面与中方代表席的空空如也形成了强烈的反差，而公众对于中国缺席仲裁程序的法律后果的忧虑又开始悄然升起。实际上，菲律宾就其与我国在南海问题上存在的一些争端提起的国际仲裁一直是南海问题和海洋法研究领域的焦点之一。外交部从仲裁伊始就采取了“不接受、不参与”的应对策略，旨在明确表达我国无意与菲律宾在国际仲裁庭纠缠的立场，直至仲裁庭于2015年7月就管辖权问题进行开庭审理。虽然国内学者对上述应对策略多数持赞成态度，然而值得注意的是，学者们大多还是从国际法的视角对仲裁庭的管辖权问题进行论证和解读，而从仲裁制度特性的视阈出发对中菲南海仲裁程序应对方式的法律后果进行解读论述的却并不多见。考虑到依据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第287条和附件7提起的国际仲裁(以下简称“附件7仲裁”)与国际商事仲裁在基本理论上所具有的同源性，本文将以国际社会对国际商事仲裁的普遍性认知为视角，类比分析“附件7仲裁”程序的法律含义，以期为我国应对中菲南海仲裁案提供更为全面的参考。 一、中菲南海仲裁案的诉求 任何程序目标都是根据案件诉求有针对性地做出。菲律宾对我国提起“附件7仲裁”的诉求可以概括为两点：一，就其请求仲裁庭裁决的事项获得有利裁决，在法律层面动摇我国在南海行使相关权利的基础；二，利用仲裁程序引导国际舆论，在法律外为其后续操作赢得国际舆论的支持。因此，我国应对本仲裁程序的策略选择必须结合菲律宾在上述两个层面的诉求做出。 1.仲裁的法律诉求 中菲南海仲裁案的不利裁决将会对我国在南海的核心利益造成不可忽视的影响。一方面，不论是南海断续线是否符合《公约》的规定，还是美济礁、西门礁、南薰礁等的法律地位，菲律宾请求仲裁庭裁决的事项都直接影响到我国在南海行使相关权利的法律基础，不利裁决会造成我国相关主张的法律失据。另一方面，不利裁决有可能引发南海周边其他国家的竞相模仿，引发羊群效应：众所周知，与我国在南海存在领土争端的国家不止菲律宾，一旦我国在中菲南海仲裁中遭到不利裁决，将不可避免地在与越南、马来西亚等国的争端处理中处于被动地位。所以对我国来说，在法律层面争取胜诉的仲裁裁决是我国权衡应对措施的基本诉求：或使菲律宾主动撤回仲裁请求，或使仲裁庭认定其对本案没有管辖权或菲律宾所提仲裁事项不具有可仲裁性，抑或使仲裁庭裁定菲律宾所提的仲裁事项在实体上根本不成立。 2.仲裁的法律外诉求 菲律宾在深知“附件7仲裁”不具有强制执行力①以及即使获得有利裁决我国也无意执行的情况下，仍然执意推进仲裁程序，其另一重要的目的就是借仲裁之事引导国际舆论，在法律程序外对我国施加压力。对此目的，菲律宾也毫不掩饰，其外交部发言人赫尔南德斯在2013年4月25日就曾表示：国际海洋法法庭的任何裁决都不能强制执行，但菲国借此寻求的是政治及法律胜利，届时国际舆论将对中国施加压力②。而事实上，菲律宾的上述目的已在一定程度上实现：例如，据新加坡《联合早报》2013年2月15日报道，欧洲议会代表团团长蓝根(Werner Langen)在菲律宾访问期间就表示支持菲方将中菲南海主权争议交付国际仲裁，同时呼吁中国参与南海主权争议的国际仲裁程序③。此外，欧洲议会在2013年3月15日通过的《欧中关系报告》中也呼吁南海各方通过国际仲裁解决南海争端④。对此，笔者认为在“国际舆论已成为当今世界体现一国行动正义、人心向背程度的重要标志”⑤以及由于境外某些媒体不客观的渲染导致“中国强硬论”、“中国傲慢论”很有市场的大背景下，如何避免仲裁对我国的国际形象造成负面影响是我国在应对仲裁程序时尤其需要重点考虑的因素。 二、国际商事仲裁程序与中菲南海仲裁案的可类比性 “国际法总体上是一个较为初级或者不完善的法律秩序。因而，在国际法实践与研究中运用类比——不管是作为一种推理方法的类比还是一种评价方法的类比——从根本上说符合认识事物以及事物发展的规律，因而是合理的。”⑥借助于人们所熟知的私法观念和秩序，以类比的方法发现公法中的观念和法律秩序，进而发现适用于所有法律的法律原则和概念的研究方法也早已被学者所肯定：例如实证国际法学者李斯特就认为“国际法是一个独立的法律分支……这并不意味着法律丰富的精神产品不能为国际法所用：真正要做的是发展适用于所有法律的一般概念与原则”⑦；麦克尔法官也认为“国际法已经并且将继续接受私法体系中的许多规则与制度”⑧。如此一来，公众对于国际法的观念、规则的认识程度，必然受制于私法或某国国内法业已形成或相对熟知的经验，类比的法学研究方法由此具有理论上的合理性。将国际商事仲裁法与国际法类比，便归属公法与私法类比的范畴。 对中菲南海仲裁案而言，虽然其针对的争议从私主体间的民商事法律关系变成了国家间的国际法律关系，但其仲裁机制的实际内核却并未改变。而仲裁作为一种起源于民间的第三方争议解决机制，具有不同于其他争议解决方式的特点，并有一套相对独立的理论作为支撑，因此，无论中菲南海仲裁案背后牵涉如何复杂的利益关系，仲裁都属纠纷解决机制，一切诉求的表达都应在仲裁程序的框架范围内进行。而考虑到截至目前只有12个“附件7仲裁”案件，以及有关“附件7仲裁”的专门论著也相对较少的现实，通过类比相对更为成熟的国际商事仲裁程序来解读中菲南海仲裁程序的应对策略及后果不失为一个可行的方案。虽然有学者认为国家间的仲裁与商事仲裁存在本质不同，因为其可能产生于条约义务而非意思自治⑨，但笔者对此并不赞同：“附件7仲裁”在启动机制上虽带有一定的强制性⑩，但在本质上并未突破仲裁的意思自治原则。因为换一个角度来看，《公约》本身就可被视为一个包含特殊“仲裁条款”的“协议”。该“仲裁条款”可表述为：如果缔约国未选择任何一种《公约》第15部分规定的强制争端解决方式或未选择同一方式解决争端，则除各方另有协议外，有关本公约的解释或适用的任何争端(除第297条的自动例外和第298条的选择性例外以外)，在已诉诸协商谈判和交换意见方式而未得到解决的情形下，应提交附件7所规定的仲裁。因此，在缔约国有权选择是否参加《公约》的前提下，不应当认为该仲裁突破了意思自治这一仲裁的基石，用国际商事仲裁程序类比解读中菲南海仲裁程序也就不存在根本的理论障碍。 同时正如劳特派特(H.Lauterpacht)所言：“构成国际公法内容的各种法律关系通常是按照或者是类比于某种私法观念来塑造的”(11)，作为解决国际公法争端的“附件7仲裁”亦与适用于私法层面的国际商事仲裁制度具有紧密的关联。一方面，从仲裁制度整个的历史发展来看，国家间的仲裁制度并不是独立发展的，其在国际公法层面被日益认知和接受离不开仲裁制度在民商事层面的应用。可以说，仲裁之所以能够成为解决更为棘手的国际争端的方式之一，依靠的正是其在民商事领域的广泛、有效运行以及在此过程中整个社会对其形成的肯定和信赖。因此，国际商事仲裁在某种程度上是“附件7仲裁”的基石。另一方面，仲裁的参与主体由个人向国家的变化并不导致其与商事仲裁制度的截然分离。以国际投资仲裁为例，虽然其一方参与主体为国家，但许多人仍认为其就是国际商事仲裁的一种，弥漫着国际商事仲裁的价值(12)。相似的，对于“附件7仲裁”，人们也会自觉不自觉地将其类比于国际商事仲裁，国际商事仲裁理念也由此总是潜移默化地影响着该种国家间的仲裁。事实上，正如海牙常设仲裁法院(Permanent Court of Arbitration)适用于国家间仲裁的可选规则(Optional Rules for Arbitrating Disputes Between Two States)在规则介绍中开宗明义所讲到的“本仲裁规则是在对联合国国际贸易法委员会仲裁规则(适用于国际商事仲裁)适当修改的基础上制定的”那样，就仲裁程序而言，中菲南海仲裁案的《程序规则》与《2010年联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(UNCITRAL Arbitration Rules2010)是一脉相承的：如果仔细对比这两个规则，我们不难发现前者无论在条款的结构安排还是内容上都与后者极其相近，很多条款甚至是原封不动地照搬过来的。 因此，基于类比方法的合理性以及“附件7仲裁”与国际商事仲裁的此种同源性，运用国际商事仲裁活动中业已被法律职业群体所普遍认可的理论和经验以及公众舆论对于国际商事仲裁所普遍接受的观念类比解读中菲南海仲裁就具有相当的理论和实践价值。 三、国际商事仲裁下“缺席仲裁”的理论分析 如前所述，我国当前在中菲南海仲裁中采取的应对策略是“不接受、不参与”，我国也因此缺席了前期的仲裁程序。国际商事仲裁下也有一方缺席仲裁的情形，但这种情形的出现通常基于特定的原因并伴随着相应的法律后果。 1.缺席仲裁在国际商事仲裁中的非常规性 对于缺席仲裁，首先应当明确的是这是仲裁程序赋予被申请人的一种权利。被申请人有权拒绝参与仲裁是仲裁制度得以良性发展的重要前提，否则仲裁制度有可能成为敲诈勒索的工具，毕竟参加仲裁是一件费时费钱的事情。当然，对于拒绝参与仲裁这一应对方式，仲裁制度和法院诉讼程序一样，设计了一方“缺席”(default)程序，因此缺席仲裁本身不能达到终结仲裁程序的目的。 其次还应明确的是，缺席仲裁确实也是商事仲裁程序下被申请人的应对策略之一。这种应对策略一般在以下两种情形下适用：一是被申请人认为对方的诉求根本没有事实及法律上的依据，进而有充分的信心认为仲裁庭会裁决其不具有管辖权或做出有利于自己的实体裁决。但这种情形非常少见，因为每一个理性商务人士都会意识到诉讼风险的存在——即使出庭应诉并且组建了专业的律师团队，仲裁案件的结果尚难以预料，更何况每个诉讼与仲裁都有自己的证据规则，诉讼相对方提供的证据如果没有经过审理程序的合法排除，必然被法庭或者仲裁庭所接受，所以即使是胜诉几率很大的案件，也可能因为不出庭应诉而导致形势急转直下；二是被申请人没有实质性的财产可供执行，不在乎仲裁结果是否对自己不利。不过此种情形下应当注意的是，当败诉的仲裁裁决被强制执行时，被申请人可能面临破产清盘的境地，因此缺席仲裁往往意味着被申请人将因资不抵债而丧失商业上的信誉。综上可见，在仲裁程序中，缺席或不理会庭审程序实为非正常的应对策略。 2.缺席仲裁的负面后果 诚然缺席或不参与仲裁是国际商事仲裁下的一种选择，但这一非常规的应对方式亦有其潜在风险： 首先，缺席仲裁将使被申请人失去提交证据、运用仲裁程序留难对方的机会，仲裁将很大程度上按照对方当事人的意志进行。虽然缺席仲裁并不意味着承认对方的主张，而且仲裁庭也不必然按照对方的主张进行裁决(13)，但需要指出的是当事人对自己主张的举证责任是不可转移的，仲裁庭不会也不可能像当事人那样积极、详尽地寻找一切对自己有利的潜在证据。尤其对于多数西方国家的仲裁员来说更是如此，因为其仲裁法通常要求仲裁程序以“抗辩制”进行，他们根深蒂固的观点是“仲裁员的作用不是在于通过对事实和法律问题的询问来发挥其主动权，而是要被动接受双方当事人的证据和理由，然后通过在他们之间的选择做出自己的判断”(14)。同时，缺席仲裁还意味着被申请人无法运用费用担保(security for costs)、文件披露(document disclosure)等仲裁程序赋予的权利留难对方。 其次，缺席仲裁会增加仲裁的不确定性。缺席仲裁给被申请人带来的不确定性不仅体现于仲裁程序很大程度上将由申请人掌控，亦可能体现在被申请人将来申请撤销仲裁裁决的过程中。虽然《承认及执行外国仲裁裁决公约》第5条明确规定仲裁员不具有管辖权是缔约国拒予承认及执行仲裁裁决的情形之一，但当前存在的争议是，缺席仲裁是否会导致被申请人因弃权而丧失撤销仲裁裁决的权利？对此，虽然也有国家(如英国)明确规定不会丧失，但在《联合国国际商事仲裁示范法》以及我国《仲裁法》下这都是存在争议的。即使仲裁庭会在庭审过程中考虑缺席一方的权利，也不排除缺席一方会在庭外影响仲裁庭的判断，但这一切并非仲裁程序所支持的合法行为，甚至可能被认为有违自然公正(natural and justice)，因而其法律后果无法得到法律程序的保护。 最后，缺席仲裁易给仲裁庭和外界留下负面印象。尽管缺席仲裁是仲裁程序赋予被申请人的权利，而且有时也是一种有效的应对策略，但不可否认的是，在案件的事实尚不明晰，有待进一步提供证据证明的情况下，缺席仲裁容易给仲裁庭和外界留下或“理屈词穷”或“逃之夭夭”的不良印象。也正因为如此，缺席仲裁的当事人不仅容易在仲裁环节面临不利裁决，而且在申请撤销或不予执行仲裁裁决环节的成功率也不高。正如杨良宜先生所说，“在今天的大气候下，留待执行裁决书时才首次提出管辖权争议会面对‘执行法院’的不友善对待”(15)。 所以总体而言，在国际商事仲裁实践中，缺席仲裁方式的选择通常会十分谨慎，尤其考虑到参与仲裁程序的行为本身并不构成对仲裁庭管辖权承认的仲裁理念，如非前文所提的两种情形，更为理智和稳妥的做法是在宣布“无损于对管辖权提出异议的权利”(without prejudice to the case on jurisdiction)的前提下参与仲裁，向仲裁庭提出管辖权及其他抗辩。 3.“无损害前提”下参与仲裁的实践 在国际商事仲裁实践中，以英国、新加坡和香港仲裁为例，当事人可以在保留对仲裁庭管辖权异议的前提下，继续参加仲裁程序。对于当事人对仲裁庭管辖权的异议，仲裁庭可以径直就管辖权的问题作出裁决，也可以在实体裁决中一并处理管辖权的问题。而无论仲裁庭按照哪种方式就管辖权问题作出裁决，异议方均可以在裁决作出后申请法院撤销裁决。《英国仲裁法》第31(1)条明确规定，指定仲裁员的事实并不会导致其丧失提出该项异议的权利。《新加坡国际仲裁法》和《香港仲裁条例》所吸收合并(16)的《联合国国际贸易法委员会示范法》第16(2)条也存在相同的规定。相反，如果质疑管辖权的一方仅质疑仲裁庭的管辖权，但拒绝根据仲裁程序指定仲裁员或参与仲裁程序，则仲裁庭关于管辖权的初步裁决(Preliminary Award)可能因为缺乏充分申诉理由和证据而对缺席程序的一方不利。为此，在国际商事仲裁的视野中，针对仲裁庭管辖权异议的惯常做法是在提出管辖权异议的同时按照仲裁规则指定仲裁员并参加仲裁开庭。在此基础上，即使仲裁庭初步裁决驳回管辖权异议，提出管辖权异议的一方依然可以声明其参加开庭的前提是“无损于”其法律后果，从而避免形成仲裁庭有权管辖争议事项的争议(17)。 我国《仲裁法》也赋予当事人在质疑仲裁庭管辖权的情形下申请法院或仲裁委员会确认仲裁条款无效(18)、或者在仲裁裁决作出以后申请法院撤销(19)或不予执行仲裁裁决(20)的权利，但与上述国际仲裁法相比，我国《仲裁法》没有明确确立在抗议或者质疑仲裁庭管辖权的前提下参加仲裁程序的制度。由此，国内仲裁理论中并没有普遍树立起质疑仲裁庭管辖权前提下参加仲裁法理念。 四、中菲南海仲裁案程序与商事仲裁程序的类比 国际商事仲裁程序对中菲南海仲裁程序的解读有何借鉴？通过类比，不难发现“不参与”中菲南海仲裁程序的应对方式意义与风险同在： 1.前期缺席仲裁程序的现实意义 根据前文的分析，缺席仲裁这种应对方式的选择一般只限于特定的情形。而对于中菲南海仲裁案来说，我国缺席仲裁的应对选择显然在特定情形之列，即菲律宾所提的诉求毫无依据，是一种“妄诉”：一方面，正如剑桥大学教授Stefan Talmon所说，菲律宾要求仲裁庭做出裁决的13个事项中，没有一个是完全由于《公约》的解释或适用而产生的争议或者可以不用考虑中国声明排除的管辖事项而解决的(21)；另一方面，根据我国同东盟国家(包括菲律宾在内)于2002年签署的《南海各方行为宣言》(22)，中菲之间有关南海问题的争端应按照《宣言》的规定由中菲两国直接通过友好磋商和谈判解决，故本案因存在《公约》第281条所规定的“排除其他程序的协议”而不满足提起“附件7仲裁”的前提条件，不具有可受理性。 因此，我国基于仲裁庭对本案根本不具有管辖权，以及仲裁事项不具有可受理性的立场而采取缺席仲裁的应对方式具有其非常现实的考虑：一方面，“从总体上看，对于国际争端的解决中国软硬实力大小的不平衡可能会造成外交谈判比之司法裁判更有利于中国的结果”(23)；另一方面，鉴于南海问题的复杂性，缺席仲裁这一最为强硬的应对方式有利于强调我国在南海问题上的一贯主张——以和平方式谈判解决国际争端，继而维护我国南海问题主张的一贯性和坚定性。所以，前期阶段缺席仲裁是我国基于外交谈判优势以及明确宣示仲裁事项不具有可仲裁性的权衡结果。 2.庭审阶段缺席仲裁的潜在风险 虽有前述理论和现实考虑，但是正如国际商事仲裁下缺席仲裁将面临诸多负面后果一样，我国缺席中菲南海仲裁的应对方式也会给争取有利的仲裁裁决和塑造积极的国际形象这两个目标的实现带来一些不可避免的风险。具体而言： (1)缺席仲裁将给我国争取有利仲裁裁决带来风险。该种判断的做出主要基于以下两个方面的考虑：第一，缺席仲裁将导致我国与仲裁员之间的沟通不畅，中国声音在仲裁庭中无法得到充分的表达。在“附件7仲裁”下，仲裁员(尤其是仲裁当事方指定的仲裁员)对于仲裁双方的重要性不容小觑，因为虽然《公约》附件7第2条明确规定仲裁员应在海洋事务方面富有经验并享有公平、才干和正直的最高声誉，但较之国际法院和国际海洋法法庭等国际司法机构，“附件7仲裁”对仲裁员独立性的要求其实并没那么严格，这一点，从《公约》附件7第3条允许争端当事国指派本国国民作为其中一名仲裁员的规定中就可见一斑。可以预见，争端当事方指定的仲裁员将很有可能充当指派国在仲裁法庭中的“代言人”，在法律框架内代表其利益，维护其立场(24)。尽管国际海洋法法庭庭长指派了波兰籍法官斯坦尼洛夫·帕夫拉克作为代表中方的仲裁员，但是我国缺席仲裁的应对选择使得其与我国之间缺乏充分，甚至是最起码的开庭交流，该仲裁员以及其他几位仲裁员无法很直观地知晓我国的根本主张和依据，中国声音在仲裁庭中缺乏最基本的合法表达渠道。第二，与商事仲裁的类比可知，缺席仲裁将使我国的相关证据无法为仲裁庭所直接获知，进而使仲裁庭无法直接采信我国主张的证据，从而必然降低我国相关主张的可采信度。虽然《公约》附件7第9条规定“仲裁法庭在作出裁决前，必须不仅查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”，但需要指出的是，仲裁庭上述查明义务的标准并不明确。在该条中，《公约》要求仲裁庭查明管辖权以及事实和法律的程度是“令其满意”(satisfy itself)。对此，尽管国际法院在尼加拉瓜诉美国案(25)中认为该措辞意味着此种查明程度不仅仅是初步(prima facie)成立即可，而应与其他案件一样有可靠法律依据(sound in law)，并有具有说服力的证据加以支撑(supported by convincing evidence)，但令人担忧的是，在我国缺席仲裁的情况下，何谓具有说服力的证据标准模糊。事实上，就像在国际商事仲裁中一样，仲裁庭永远不可能代替我国完成举证：仲裁庭不可能像我国那样了解我国在南海主张权利的以及中菲南海问题的历史和双方之间交换意见、进行磋商的情况。也正因为这样，根据以往“附件7仲裁”案件的判决，仲裁庭的此种查明义务只限定在其有合理途径应该知道或者可查询到的范畴之内。同时，在我国缺席仲裁的情况下，仲裁庭对案件的认知很有可能被菲律宾诱导：或采纳并不客观的观点，或遗漏重要的证据，进而形成对我国不利的裁决。 (2)缺席仲裁易使我国陷入不参与国际法治的舆论被动。“附件7仲裁”作为国际司法程序的一种，在一定程度上代表了国际社会对国际法治的理想和追求。作为积极参与《公约》制定的缔约国和负责任的大国，我国也相应地被寄予推进国际法治的期望。在与国际商事仲裁类比的结论和本案《程序规则》第20条第2款都已经明确参与仲裁并不构成对仲裁庭管辖权认可的前提下，国际舆论的普遍观点会是参与仲裁并不会给参与国带来实质性的利益损害，由此，我国缺席仲裁的应对方式容易在他国的有意引导下被国际舆论认为是利用大国地位推行强硬手段，不参与国际法治的行为。如学者所言，我国缺席仲裁给了菲律宾“引导国际舆论坐实中国侵犯别国岛屿及海洋权益、不敢根据国际法来解决争端的国际形象”(26)的机会，使国际社会对我国产生“理亏”的错误印象。在尚未获得有利仲裁裁决的情形下，菲律宾外交人员已经敢于在不同场合洋洋自得地宣扬中菲此次仲裁，说明菲律宾似乎有意强化此种“缺席即理亏”的舆论。 同时，根据国际舆论引导方面的研究，“停留在让新闻发言人对所通报的事件做简单定性和表态的程度，缺乏详尽的资料和图文”的方式“与国外的传媒文化有很大差距，不符合国外受众的接受习惯”(27)，因此，相比于菲律宾10卷(volume)，长达近4000页的诉状(memorial)(28)以及后续12卷，共计3000页的补充材料(29)，缺席仲裁的应对方式使得我国相关主张的表达相比之下显得笼统，姑且不论其能否完全为仲裁庭所认可，但至少在国际舆论层面，我国缺席仲裁所带来的负面影响不可忽视——中国不遵守国际规则，不参与国际法治的言论因我国的应对方式不符合国外受众的接受习惯和国际商事仲裁理论在国际范围内的普遍共通性而在国际舆论层面很有市场。 (3)“间接参与”仲裁程序的利与弊。如前所述，《公约》附件7第9条的规定无法使仲裁庭代替当事国完成举证责任，但其能为缺席仲裁的当事国提供“间接参与”仲裁的机会——即通过为仲裁员知晓己方主张和依据提供合理途径的方式达到参与仲裁的目的。这种机会也确实已在本案中为我国所运用——外交部于2014年12月7日发布的《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(以下简称《立场文件》)就是对该种风险规避方式的充分运用。通过发布该《立场文件》，我国在申明不参与仲裁的前提下阐述了发布《立场文件》的原因、仲裁庭没有管辖权的理由等问题，在最大程度上争取使我国在相关问题上的具体主张和依据为仲裁庭所认知，并在国际舆论层面发出了能够有理有据、较为系统表达中国立场的声音。从目前来看，我国的此项应对收效尚属良好，至少从争取有利仲裁裁决的角度来看，该《立场文件》已在仲裁庭发布的第四号程序令中被仲裁庭视为本案《程序规则》第20条中所谈及的关于仲裁庭管辖权的抗辩，仲裁庭也据此决定了2015年7月的仲裁庭管辖权问题开庭审理。 然而《立场文件》的发布不应是我国“间接参与”中菲南海仲裁的终点，而“间接参与”也未必是我国应对中菲南海仲裁或者类似争端仲裁的最后手段。面对管辖权开庭审理之后可能进行的实体问题审理，我国应充分把握仲裁程序所赋予当事人保护自身权利的机会以及该程序的遵循或背离所可能带来的国际社会舆论效果，以全球的视野来重新审视“附件7仲裁”的应对策略。尤其是关于南海九段线的含义、中国对相关争议岛礁、海域行使相应权利的合法性以及中菲两国是否就菲律宾所提仲裁事项进行过谈判等问题，都需要详实的历史资料、国际文件加以支撑，仅凭《立场文件》并不足以完全达到说服仲裁庭和国际舆论的目的。为此，有必要探讨一旦在管辖权异议中失利，我国参与实体仲裁程序的可能性。 中菲南海争端仲裁关系到我国的领土主权和海洋核心战略，我国需完整解读“附件7仲裁”程序的法律含义并谨慎应对。基于对国际商事仲裁成熟理论的类比解读，可知我国缺席“附件7仲裁”的应对方式虽有现实的考虑，但亦存在着不容忽视的不利裁决以及国际社会舆论误判的风险。为了保障争取有利仲裁裁决和塑造积极国际舆论形象目标的实现，我国应当正确利用“附件7仲裁”程序赋予的机会并权衡国际法下的利弊因素，适时调整我国仲裁程序的应对策略。 收稿日期：2015-08-10 注释： ①与国际商事仲裁因《承认及执行外国仲裁裁决公约》在全球范围内的广泛生效(目前已有156个国家加入该公约，参见http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_status.html)而具有广泛的强制执行力不同，“附件7仲裁”虽被称为“强制仲裁”，但其强制性只体现在仲裁程序的启动上，对于仲裁裁决的执行，其并无相应的保障机制，只能依靠仲裁当事双方自愿履行。 ②《国际法庭组成南海仲裁小组》，《环球时报》，2013年4月26日，第3版。转引自王勇《论〈联合国海洋法公约〉中强制性仲裁的限制条件——兼评菲律宾单方面就中菲南海争议提起的仲裁》，《政治与法律》，2014年第1期。 ③欧洲议会对南海争议不站边支持国际仲裁，环球网，http://world.huanqiu.com/exclusive/2013-02/3642603.html，2015-04-14。 ④European Parliament resolution of 14 March 2013 on EU-China relations(2012/2137(INI))，参见http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do? type=TA&language=EN&reference=P7-TA-2013-97，2015-05-12。 ⑤童哲：《如何争夺国际舆论主动权》，《政党论坛》2009年10月。 ⑥蔡从燕：《类比与国际法发展的逻辑》，法律出版社2012年版，第2页。 ⑦⑧蔡从燕：《类比与国际法发展的逻辑》，法律出版社2012年版，第95、96页。 ⑨See Andrew Tweeddale,Keren Tweeddale:Arbitration of Commercial Disputes,Oxford University Press,2005.p.41. ⑩这主要体现在一般商事仲裁必须要有一个明确仲裁为争议解决方式的仲裁协议，而在“附件7仲裁”下，仲裁程序的开始并不需要缔约国明确声明仲裁为争议解决方式，只要争端各方未在事先或事后达成适用“附件7仲裁”以外方式解决争端的协议，“附件7仲裁”就默认成为适用的争端解决方式。 (11)转引自顾微微、徐慎丽《从契约到条约看私法理念对国际法的影响》，《南通大学学报(社会科学版)》2005年第4期。 (12)Stephen J.Toope:Mixed International Arbitration,Grotuus Publications Limited,1990.p.389. (13)这是因为目前很多国家的法律都赋予仲裁员自行收集证据的权力。例如我国《仲裁法》第43条第2款规定仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集；英国《1996年仲裁法》第34条第2款(g)项也赋予仲裁庭可以主动确定事实和法律的权力。 (14)Mustill,Michael J.& Boyd,Stewart C:Commercial Arbitration,Butterworths,2nd,1989.p.288.转引自杨玲《国际商事仲裁程序研究》，法律出版社2011年版，第208页。 (15)杨良宜、莫世杰、杨大明：《仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年，第497页。 (16)根据《香港仲裁条例》第34C条，《联合国国际贸易法委员会示范法》第Ⅰ至VII章作为《香港仲裁条例》的一部分，适用于香港仲裁，下同。 (17)值得注意的是，当事人应该在知晓仲裁庭可能没有实质管辖权时尽早提出异议，否则有可能影响到将来可能针对裁决书所采取的救济措施。 (18)《中华人民共和国仲裁法》第20条。 (19)《中华人民共和国仲裁法》第58条。 (20)《中华人民共和国民事诉讼法》第273条。 (21)Stefan Talmon,"The South China Sea Arbitration:Is There a Case to Answer?",The South China Sea Arbitration-A Chinese Perspective,Hart Publishing,2014.p.78. (22)《南海各方行为宣言》第4条规定：“有关各方承诺……由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁。”该条中，“由直接有关的主权国家……解决”的用语显然已经排除了包括仲裁庭在内的第三方的介入。 (23)徐崇利：《中国与国际法软硬实力的作用机理》，《中国社科院学报》2009年7月7日，第6版。 (24)吴慧、商韬：《国际法律程序中法官和仲裁员因素——以中菲南海争端仲裁案为例》，《国际安全研究》，2013年第5期。 (25)Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v United States of America)(Merits)[1986] ICJ Rep 14. (26)姚莹：《中国破解中菲“南海困局”的路径选择》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2014年第4期。 (27)参见马凌、康皎《中国国家形象与国际舆论引导策略》，《当代传播》2011年第2期。 (28)据报道，该诉状的第1册主要对与本案有关的事实与法律以及仲裁庭的管辖权问题进行了说明，长达270页；第2至10册主要是支持菲律宾诉求的书面文件、地图、证人、专家等，长达3700余页。参见http://www.rappler.com/nation/54259-philippines-files-memorial-china-case，2014-10-02。 (29)2015年3月15日，菲律宾依仲裁庭第三号程序令的要求提交了12卷共3000页的补充材料，意图证明仲裁庭对此案有管辖权，且菲律宾的要求，特别是涉及9段线的要求是合理合法的。参见PH Submits 3,000-page Reply to Tribunal's 26 Questions,http://www.manilatimes.net/ph-submits-3000-page-reply-to-tribunals-26-questions/170083/，2015-04-01。标签：法律论文; 仲裁程序论文; 南海仲裁案论文; 中菲南海争端论文; 南海九段线论文; 南海争端论文; 菲律宾南海论文; 中国南海论文; 南海事件论文; 南海美国论文; 缺席判决论文; 法律规则论文; 商事主体论文; 仲裁法论文; 国际法论文;