法学的纯粹性与政治性——基于法律存在问题对凯尔森法律理论的解读，本文主要内容关键词为：法律论文,政治性论文,存在问题论文,法学论文,尔森论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于如何理解凯尔森的纯粹法学这一问题，论者众说纷纭，见仁见智。韦恩·莫里森从现代性的视角提出：“只有在凯尔森对政治和社会意识的关怀这种背景下，在他的多元主义知识观念的背景下，纯粹法学才能得到完全理解，他对纯粹性的探究产生于方法论和政治的关怀。理解这种背景就有希望促进对纯粹法学的含义的欣赏，更好地确定它在现代性的倾向。”①莫里森的现代性视角把凯尔森放在西方整体性知识背景(传统与现代性)之下进行阐释，这是一种宏大的视角。更多的学者将其放在西方法学理论的长期论战即自然法观念与法律实证主义的背景下。还有人将其置于法律实证主义阵营内部，通过对凯尔森与奥斯丁、哈特等人学说比较得出结论，认为凯尔森尽管属于法律实证主义，但他实质上是一个有所不同的实证主义者，或者“极端的法律实证主义。”②这些说法的正确性是无可怀疑的。 对于纯粹法学，凯尔森本人也谈到过，最为引人注目的是他将其本人的学说与奥斯丁的分析法学相提并论。他说，“纯粹法理论的方向在原则上是和所谓的分析法学一样的。……它们的差别在于：纯粹法理论试图比奥斯丁以及其追随者更首尾一贯地推行分析法学的这种方法(即对实在法结构进行分析——笔者)”。③尽管凯尔森和奥斯丁之间的差异并不一定像他本人断言的那样。关于这点，我们在后文中将通过详细比较加以分析。 立足于法律存在即“法律本身是什么”这一问题，本文认为，相比奥斯丁和边沁的命题——法律是主权者的命令——把法律与政治密切结合起来的做法，凯尔森对法律存在问题则从反形而上学、反绝对价值的立场提供了一种独特的回答：法律是一种纯粹规范的存在。因此，规范的概念以及由规范概念衍生的其他概念，特别是基础规范的概念就成为把握、理解凯尔森纯粹法学的出发点和最为关键之处。本文分为两个主要部分：首先讨论凯尔森法律理论的两个主要方面，即规范和基本规范，由于其法律理论背后的康德主义哲学基础，在凯尔森这里，法律存在论的认识论发生了一个根本性转向，即从外在认识转向内在认识，规范及基本规范成为某种独特的思维形式；其次将讨论凯尔森纯粹法学对政治的拒斥以及这一拒斥立场本身隐含的政治性。 一、作为纯粹法理论基础的纯粹理性 (一)纯粹法理论的规范与基本规范 和边沁从功利主义出发探讨法律中各种各样人之行为不同的是，凯尔森注意到法律和人之行为的内在联系，“法是人的行为的一种秩序(order)”。④但是，与边沁侧重于人之行为的是，凯尔森讨论的重点在于“秩序”而非各种行为样态。法律作为一种秩序，其最为明显的特点是包含各种各样的规则，这些规则组合起来便构成了一个体系。问题在于法律秩序或者法律规则体系与道德秩序、宗教秩序之间的差别何在？而所有人类社会的法律秩序共同的特征是什么？凯尔森没有使用“规则”(rule)而是选择了“规范”(norm)这一术语作为纯粹法学的基础概念。⑤ 在凯尔森看来，法律秩序和道德秩序等其他秩序之间的差异关键在于：法律秩序是一种强制秩序，强制是法律秩序的一个非常关键的要素，也是区分法律和自愿服从的道德秩序的要害。依赖于强制而存在的法律规范就是依靠一定条件而成的某种制裁规范。“而这种制裁是用‘应当’的概念来表达的。”⑥如果借助一个公式来表达规范就是：当A出现时，应当B。需要注意的是，这一公式中的B即是凯尔森所强调的法律规范核心要素：制裁。 凯尔森反对用充满心理学意味的命令概念解释法律规范，同时也反对将社会学意义上的实际行为引入规范之中。⑦在这里，凯尔森非常敏锐地区分了法律规范的效力与实效。效力与实效的区别是：规则禁止某行为，尽管在实效上人们并没有遵从该规则，但该规则仍然是有效力的。可以说，正是效力与实效的区分，使法律科学掀开了全新的一页。说某法律有效力表明，该法律规范存在，而其内在结构则由“应当”这一术语联系起来。所以，在凯尔森看来，规范、应当、强制所表达的是同一个意思(这类似于奥斯丁将命令、义务和制裁等同看待)。综合上述，凯尔森的法律存在就是规范存在，规范存在的意思就是规范是有效力的，表达了一种“应当”的含义。⑧当然，规范的存在形态是多样的，不仅有一般规范，还存在个别规范。法院就某个具体案件下达的裁决就是个别规范的例子。 (二)基础规范理论要义 由于法律作为一种秩序是一个规范体系，因此就产生了如下的问题：在何种意义上一个规范属于一个规范体系？和边沁、奥斯丁将主权者作为实在法体系的规则归属识别标准不同的是，凯尔森在坚持规范效力与实效区分的基础上，将规范的效力归属安置于基础规范之上。其基本思路如下：一个规范的效力之根据只能来源于更高一级的规范，下一级规范的效力来源于上一级规范，从个别规范到一般规范，一直探寻至原初的宪法或历史上第一部宪法。当追寻到不能从更高规范获得其效力的规范时，就出现了基础规范。因而，一个规范体系中的所有规范效力都可以从基础规范直接或间接地获取。用凯尔森自己的话来说就是“这一基础规范，就如一个共同的源泉那样，构成了一个组成秩序的不同规范之间的纽带。”⑨ 基础规范理论有以下几点颇为值得注意： (1)规范的效力只能根源于一个规范，而不是事实。将规范的效力理由归结为规范而非事实，这是凯尔森纯粹法学的一个非常重要的特色。从而，凯尔森彻底地将规范与所有的异质因素切断联系。在这个意义上，我们认为凯尔森的法律规范体系是完全自足的，也是纯粹性的。简单地说，凯尔森认为，是法律创造了法律，规范创造了规范。 (2)基础规范提供了整个法律体系的效力，但基础规范自身不在法律体系内，换言之，基础规范不属于实在法体系，不是实在法意义上的规范。那么如何辨析基础规范呢？基础规范又有什么具体内涵？对这样的疑问，凯尔森的答复是：基础规范是一个假设、或者预设。纯粹法理论之所以断言基础规范的存在，不过是把所有法学家(法律人)明确或潜在的意识加以提炼，因此，这属于法律家的意识形态范畴。如同康德确立的时空、因果关系等先验范畴一样，基础规范也是一个先验范畴，最为明确集中地体现了凯尔森法律理论的康德哲学色彩。后文还将详细探讨这点。 但我们需要加以注意的是，凯尔森并不深究基础规范的内容，规范和基础规范的内容往往容易和正义、道德等价值判断相联系，凯尔森将其排除于法律科学之外，认为这属于法律政治学或法律政策的范畴。 (3)基础规范通过授权的方式为法律规范体系提供了效力根据。人们不能从基础规范的内容逻辑地推导出下级规范的内容，基础规范通过授权给某人或某个机构，由其制定法律，并且如此制定出来的法律就是有效力的。 不仅基础规范是以授权的方式创造规范，基础规范以下的规范同样如此。“基础规范体系仅仅建立一定的权威，这个权威可以依次把创造规范的权利授予某些其他的权威。一个动态的体系的诸规范，只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来。”⑩与法律规范体系不一致的是，道德规范体系是从其基础规范的内容演绎而来的，凯尔森将前者称为动态规范体系，后者则属于静态规范体系。 (4)基础规范并不能完全等同于宪法。在《法与国家的一般理论》中，凯尔森关于基础规范的论述似乎给人一种认识，即基础规范实质上就是宪法。(11)“我们问为什么宪法是有效力的，也许我们碰上一个比较老的宪法。我们终于找到这样一个宪法，它是历史上第一个宪法，并且是由一个篡位者或某个大会所制定。这第一个宪法的效力是最后的预定、最终的假设。人们假设一个人应当像制定第一个宪法的那个人或那些人所命令的那样行为。这就是正在加以考虑的那个法律秩序的基础规范。”(12)对于凯尔森的这段论述，台湾学者颜厥安的理解比较准确，他认为，历史上的第一部宪法文件并非基础规范，但基础规范告诉我们“应当服从历史上第一个制宪者所制定的宪法”。特别重要的是，基础规范是一个认识论上的问题，而非存有论的问题，是我们认识法律规范效力必不可少的条件。(13) (三)规范与基础规范的新康德主义论证 规范与基础规范理论是凯尔森法律理论中最为重要的两个方面，只有准确地把握凯尔森对规范和基础规范的阐释，才能理解为何凯尔森纯粹法理论将政治排除于法律理论之外，为何提出法与国家的一元论乃至他的国际法优位学说。这是就其规范和基础规范理论向纵深推进而言的，但是如果要进一步深究凯尔森“规范”和“基础规范”理论的哲学基础，我们就必须对康德哲学和新康德主义有所明了。因为正是最终依凭康德纯粹理性批判确立的先验逻辑范畴，凯尔森才得以在传统的法律实证主义与自然法学说的论争中独辟蹊径，开创了20世纪最富有特色同时也引发无数争论的法律理论。 让我们先从康德的哲学说起。就人类的思想、意志和情感三个方面，康德哲学体系包含了《纯粹理性批判》、《实践理性批判》和《判断力批判》三个板块。其中《纯粹理性批判》是阐述认识论问题。按照文德尔班的看法，康德哲学的认识论挣脱了形而上学和经验主义的怀疑论，将科学认识的确实性建立在纯粹理性的基础之上。所谓理性的纯粹性即认识主体的认识能力和思维结构，换言之，认识与认识对象无关，而仅仅关乎认识主体自身。其基本问题是，认识和认识对象的关系究竟立足于什么内容？其基础又是什么？(14)用康德本人的话来说即先天综合判断如何可能？康德经过近乎十年的艰苦思考后给出的回答是，先天综合判断的来源既非感觉或经验，也无法通过超越经验的形而上学获致，只能是基于认识主体固有的先验逻辑范畴作出。先验逻辑范畴既区别于人类现实经验，因而是人类思维观念性的东西，同时它又和超出人类认识能力之外的先天之物有别，因而是人类思维结构中的形式。对于康德的先验逻辑，邓晓芒教授给出了一个很好的界定，他说“康德的先验逻辑是一种与形式逻辑不同的特种的逻辑，它不是一种单纯的正确思维的主观形式或技巧，而是我们的认识能力要获得有关经验对象的真理性的知识所必须遵守的法则，因而它是认识论，同时也是建立在认识论上的‘本体论’(存在论)”。(15) 康德对纯粹理性探究的成果意味着人类思想史上一个非常伟大的转向，即人类认识从本体论向认识论的巨大转变，以前的本体论意味着“自然给人立法”，康德的纯粹理性、先验逻辑则转向“人为自然立法”，这就是人类哲学思想发展进程中的“哥白尼式的革命”。与亚里士多德的形式逻辑类似，康德给先验逻辑范畴列出了一个范畴表。(16) 在康德之后，康德哲学一度遭到费希特、谢林、黑格尔、叔本华与尼采等人的批判。(17)但很快，19世纪末期德国哲学界又掀起了一股复兴康德哲学的运动，人们提出了“回到康德”的鲜明口号，这股康德哲学的复兴运动一直延续到20世纪20年代，并产生了所谓的新康德主义。早期代表人物有赫尔姆霍茨、李普曼、朗格等人。在新康德主义的成熟阶段逐渐发展出了两大学派即马堡学派和弗莱堡学派(又称西南学派)。其中西南学派的代表人物是文德尔班与里凯尔特，该学派看重的是康德的价值学说，强调“价值高于一切”。马堡学派的代表人物为柯亨，他也是该学派的创始人。马堡学派强调康德的认识论以数学和科学的指向见长。马堡学派对凯尔森的影响很大，他曾经师从柯亨。康德的先验范畴在马堡学派的理论中居于举足轻重的地位，他们甚至比康德更进一步，主张思维产生了自己的经验和对象。柯亨认为，他的哲学对象既不是物也不是意识，而是科学的事实。比如，一般的认识是把星星看成外在的事实，但在柯亨那里，并没有这样的作为原初事实的星星，星星作为一种事实存在于天文学这门科学之中。(18) 以上是对康德的认识论和新康德主义的一个简要介绍。在这里，我们最感兴趣的是康德哲学及新康德主义对凯尔森的影响。这种影响最为主要的方面是康德哲学及新康主义为凯尔森的纯粹法学提供了基本的问题意识和具有决定意义的方法论。 (1)当凯尔森宣称纯粹法学作为一门法律科学，任务仅仅在于认知法律。这一问题意识表明，凯尔森已经摆脱了法律本体论和价值论取向，而试图建构法律认识论。法律认识论的意义主要是如何达致认知法律的目的。换言之，认知法律如何可能？从凯尔森确立的法理学基本问题意识不难发现，凯尔森的“法律认知如何可能”与康德纯粹理性的“先天综合判断如何可能”具有高度的同构性，也就是说，凯尔森在法律科学中设定的问题实质上渊源于康德对人类认识能力所设定的问题。如果我们注意到凯尔森最终将基本规范作为所有法学家的意识形态则可以看出，凯尔森在纯粹法学中并非真正要对外在的、客观的、经验意义上的实在法体系进行理论阐释和建构，相反，他的纯粹法学真正的意图乃是对法学家意识即人们如何认识法律进行阐释。在这个意义上，凯尔森所宣称法理学的纯粹性实质上如同康德的纯粹理性并无二致，两者的纯粹性都是在介于传统的形而上学和经验主义之间的主体思维形式和结构，差异仅仅在于康德的纯粹理性着眼于探究人类在数学和自然科学等领域具备的认识结构和形式，而凯尔森不过是将纯粹理性批判转移到社会科学之中。当然，就此而言，凯尔森受新康德主义影响，放弃了康德法哲学的实践理性。 (2)纯粹法学的规范范畴实质上为一先验方法的产物。凯尔森认为，纯粹法学将所有人类的实在法的共同特征作为自己的研究目标，此研究最终的结论就是凯尔森提出的规范理论。我们需要注意，规范并非经验意义上的实体，在凯尔森看来，规范(自然更包括基本规范)是内涵于人类认知法律中的特定意义。当然，这一特定意义在凯尔森看来是“客观的”，而非主观的。英国学者鲍尔森在研究凯尔森理论的新康德主义特质时所指出，凯尔森的纯粹法学的真正要害是在传统的自然法学与法律实证主义之间寻找到一条“中间道路”，(19)凯尔森不仅注意到法律与道德的分离(针对自然法学的)，也注意到法律与事实的分离(针对传统法律实证主义)。因此，经由这两度分离的结果是，纯粹法学提炼出了一个既迥然于道德也和经验事实截然有别的规范领域。结合凯尔森本人反复强调其理论针对的是实在法研究可以推导出的是，规范既不是经验的，但又和经验的法律素材密切联系并且始终运用于经验，这正与康德哲学的先验概念相吻合。 在笔者看来，把握凯尔森纯粹法学最难的一点在于，规范在纯粹法学那里究竟是先验方法还是先验方法的产物？本来在康德的纯粹理性批判那里这个问题并不存在，因为康德明确否认先验方法运用于先验领域，先验方法只能运用于经验领域，直白地说，我们不能“思维着我们的思维”。但是凯尔森并不如康德那般明确地在纯粹法学中画出这样一条界线。倘若有人要问规范是从哪里来的，凯尔森的回答肯定是规范源于所有法学家的意识(或意识形态)，如果进一步设问：你凯尔森如何知道法学家的头脑肯定存在规范这种东西？相信凯尔森对此问题要么难以回答，要么认为这是一个极为愚蠢的问题而不屑一顾。 实际上，凯尔森并没有明确承认规范的先验属性，他谈论的最多的是基础规范和康德先验哲学之间的关联。在《自然法学说与法律实证主义》这篇充分展现在凯尔森理论本色的重要文献中，凯尔森非常明确地说：“正如认识的先验的逻辑原则(在康德意义上的——笔者所强调)并不是经验的法律，而仅仅是一切经验的条件一样，基础规范本身也不是实在法律规则，不是实在法律，因为它不是被创造出来的，而只是被假设为全部是在法律规范的条件。正如人们不能从先验的逻辑原则中，而只能借助于这些原则知道法律，所以实在法也不能从基础规范中，而只能借助基础规范而来。”(20)但这里我们要追问的是，如果基础规范是康德先验哲学的范畴，而因基础规范而被授予其效力的规范，或者确切地说，纯粹法理论的规范范畴，又如何能够从经验中获得？而且在凯尔森意义的法律经验素材从来没有试图提供规范这一概念。因此，规范范畴是纯粹法理论的一个出发点，是康德先验逻辑运用于法律领域的产物。如果我们再注意到凯尔森关于其理论的另一段陈述，或许其规范概念的先验性质就更为明显。在《法与国家一般理论》的作者序中，凯尔森就纯粹法学的目的说：“既然这个法的一般理论的目的是使和某一个特殊法律秩序有关的法学家、律师、法官、立法者和法律教师，尽可能正确地了解并陈述其本国的实在法，这一理论就必须完全从实在法律规范的内容去推究它的概念”。凯尔森这段表述的真正意思是，纯粹法学指出了正确描述实在法(所有实在法)的恰当方式，它可以帮助法律人理解各种实际的法律体系，从这个意义上，纯粹法仅仅关乎形式，和实在法的政治、社会、经济内容没有关系，作为该理论核心范畴的规范概念也就是一种形式上的，因而也就只能是思维上的范畴。(21) (3)由于纯粹法学在基本问题意识和方法论如出一辙，导致它们遭受的批判都几乎一样，被认为完全是形式主义的东西。黑格尔曾经说：“这就是康德、费希特道德原则的缺点，它完全是形式的。冰冷冷的义务是天启给予理性的肠胃中最后的没有消化的硬块。”纯粹法学对所谓法律经验素材的解释经常被批评者视为严格的概念主义和极端的形式主义，但是通过上述对其哲学基础的分析，我们可以肯定地说，纯粹法学注定是形式的，因为作为其依凭的纯粹理性先验逻辑范畴也被讥讽为一种冷冰冰的形式。纯粹法学的形式主义集中体现为它关于法的结构的学说，实在法作为一个等级体系，由基础规范预设，层层传递其效力，最终形成一个结构严谨、逻辑严密的理论整体。 二、纯粹法学的政治性 凯尔森著作一个非常明显的特征是，法律科学(即其纯粹法学，注意不是将法律与政治隔离，而是法律科学与政治隔离。)的研究应当与政治绝缘，甚至不仅仅限于法律科学如此，其他一切能够担当科学名义的研究(包括自然科学与其他社会科学)都应当严格遵循与政治相切割的“铁律”。按照凯尔森的判断，科学与政治应当分离的确切意思是：以客观研究为己任的科学家在其研究过程中不应当预设任何政治立场，不应当将政治或政治意识形态混入他们对对象的观察之中，换言之，科学家应当秉持一种中立的、不偏不倚的立场来阐释其认知对象。即使在布尔什维克主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后，人们仍然在讲俄国、德国和意大利的“法”。当然没有什么东西可以阻止我们在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性。但是如果我们这样做的话，其结果就是俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不再被认为是法律秩序。这种做法从本质上将是以政治定义取代法律定义，是一种政治成见影响法律定义所导致的。(22) 那么纯粹法学究竟是如何拒斥政治的，其对政治本身又是如何界定的？在纯粹法学那里真的可以拒斥政治吗？或者进一步追问，社会科学是否可以不顾政治的因素而采取一种所谓客观中立的、无政治的立场呢？ (一)法律科学应当拒绝政治 如前所述，在凯尔森对纯粹法理论的叙述中，行文的多处都非常明确地提到纯粹法学应当拒绝政治的干扰。拒绝政治是凯尔森纯粹法学一贯的学术立场。在1934年《纯粹法学》的作者序中，他颇为感叹地说道：“为学本有规格，事干政治便失法度；立论何尝独特，功到雄奇反成罪名。”(23)在1949年刊印的《法和国家的一般理论》中，凯尔森强调，纯粹法学的任务同时也是唯一的任务就在于认知法律而不在于形成法律。他说，一门科学必须就其对象实际上是什么加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象。凯尔森认为，政治的目标是理想的法律，而不是现实的法律。1951年凯尔森就科学与政治之间的关系发表了一篇专论，指出“科学独立于政治不过是老生常谈”。(24)1955年出版的《共产主义法律理论》以及此前的《布尔什维克主义的政治学说》更是将此种学术立场发挥于对马克思主义法律与政治学说的批判，凯尔森指责马克思主义法律与政治理论混同于政治，是一个“不能从政治中解放出来的社会科学的可耻的没落”，(25)并最终得出结论：真正的社会科学只有在超脱政治的条件下才有可能。 凯尔森拒绝政治的理由很简单，就是科学的任务在于客观地认知法律，认知实际存在的法律，而不是去探讨理想的法律与应当的法律。如果在法律科学的研究中掺入政治的、价值的因素如掺入政治意识形态，那么法律科学就将迷失自我，甚至沦为政治权力的可耻的“帮凶”。套用马克思的那句名言则是“法律科学的真正任务在于解释法律，而不是改变法律。” 我们应当注意的是，凯尔森强调的是法律科学应当独立于政治而非法律独立于政治，这点在凯尔森那里是很清楚的。而且另一方面，他认为从法律形成的意义上看，法律与政治是不可能分开的。 但是，当我们仔细分析凯尔森拒绝和超脱政治的主张后便不难看出纯粹法学的一个重要的特质，它是“无人”的法律理论，或者说法律与人基本无涉。所谓“无人”的意思是指纯粹法学并不考虑操作法律、解释法律、执行法律的主体必然具备的情感、意志等因素，不考虑法律在实践当中的运用，甚至以认知和科学的名义否决实践活动的复杂性。当然从理论与实践的关联来看，这也可能是纯粹法学纯粹性的优点，因为通过对政治等因素的否弃，纯粹法学最大限度地揭示了法学自身的规范特点，保证了法律科学的纯洁性与自主性，从而间接地确立了法治(在亚里士多德法治定义的第一层含义上)在社会政治生活中的地位。 在笔者看来，纯粹法学之所以拒绝政治或政治价值可以从其哲学基础加以解释。如前文所述，纯粹法学以康德的纯粹理性批判确立的先验方法论为指导，同时其基本问题意识与康德具有高度的同构性，但是凯尔森仅仅接受康德三大批判的第一批判，康德的实践理性批判(就康德哲学来讲，这主要关乎政治、道德、法律，并以人的意志为基点)并没有融入纯粹法学之中。相反，凯尔森认为康德的法哲学实为一种价值体系，是古典自然法学说在宗教基础上堪称完美的表述，(26)与其纯粹理性批判中发展的原则不相容，两者自相矛盾。我以为，凯尔森在这里似乎并没有全盘接受康德对人的界定，即人包含思想、意志和情感三个部分。凯尔森在社会科学的研究中试图以理智完全取代意志，在某种意义上，他比康德要激进得多，但同时也表明他比康德要狭隘得多。凯尔森晚期最终回归“意志”的这一点似乎很能说明问题(遗憾的是，笔者无法寻获其晚年关于意志的著述，因此无法洞察他对意志的见解是否是在康德实践哲学的意义上)。 不无疑问的是，完全以认知作为己任的法律科学真的可以超脱人的意志的成分吗？当代欧美法理学界对实践理性的普遍研究似乎间接地给予否定回答。 (二)何种政治？谁之政治 此外，凯尔森在纯粹法学中所抛弃的政治能否代表政治这个概念的全部？如果不能，那么在法理学中否定政治因素是否仍然成立？这都是需要进一步考察的问题。 先看凯尔森对政治的界定。关于法的政治性定义，凯尔森作了如下解释：“在法的定义中放进某种最低限度的个人自由以及私有财产的可能性，但民主和自由只是社会组织的两种可能原则，但在法的科学定义上，没有理由将专制和社会主义排除与法的定义之外。”紧接着他又说，“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”(27) 在批判科学社会主义时，凯尔森认为“科学社会主义”就其本性而言是一个“意识形态”。马克思、恩格斯对社会科学功能的理解必然导出这样的后果，把科学与政治混淆，把科学看作社会政治意识形态的批判或辩护。“这个科学从一开始就与政治混在一起，就有意识地要作为政治的工具”。“马克思的‘科学社会主义是这样的一种社会科学，它唯一的和独占的目的不在于思考和叙述社会现实的实际情况而不加评价，恰好相反，它是要依照科学社会主义事先假定的而又被欺骗性地投射到社会现实之中的价值来衡量社会现实，并且明白地承认要使社会现实符合这个事先假定的价值。’”(28)“由于混淆了理论和实践，科学与政治，科学社会主义就具备了马克思和恩格斯常常说的坏的意义下的‘意识形态’的一切要件。”(29) 从凯尔森的上述论述中不难看到，凯尔森所界定的政治主要是政治价值或者说政治意识形态。显然，这种价值意义上的政治并不能表达政治概念的全部内涵。就此而言，即使凯尔森主张的法律科学与政治相独立的命题能够成立，也不意味着法学与政治的绝对隔绝。柏拉图的政治学是一种追求城邦之“善”、寻求理想国的政治，马基雅维利的政治则是描述一种与道德无关的、为追求权势不计目的的冷冰冰的政治，在马基雅维利眼中，政治与道德无关，在政治中价值没有存身之地。在政治现实主义代表性人物美国学者拉斯韦尔看来，政治就是权势和权势人物的实际活动，政治学就是对此加以描述。中国的法家更是断言政治就是操控权柄，所谓法术势皆帝王之具也。(30) 因而，仅仅以价值定义政治失之偏颇，政治活动不仅包含价值或意识形态(拉斯韦尔将此种政治价值研究概括为政治哲学，而研究权力和权力人物实际活动的则称之为政治学)，也包括实际的政治活动，其中最为重要的内容就是权力的操控和行使。当代公共管理学的兴起更是淡化了政治的价值色彩而日渐强调政治的技术性。在此意义上，纯粹法学很难单纯地将政治视为意识形态而从中将其驱逐出境。 事实上从凯尔森本人的一个不太引人注目的论述中我们也可以质疑纯粹法学的这种唯规范主义。“……法律虽然不能没有权力而存在，但法律与权力、权利与强权已然是有区别的。”“法律是权力的一种特殊秩序或组织”。(31)凯尔森确认法律不能离开权力而存在是一个古老的真理。问题在于，如果承认权力有别于法律甚至先于(逻辑上)法律，那么是否还能继续将政治秩序等同于法律秩序？纯粹法学的先验之光为何照射不到权力这张在社会生活中如此鲜明的脸上？纯粹法学为什么要隐藏“戈耳根之首”？(32)笔者认为，纯粹法学在揭示与解释法律运作方面的确作出了极其卓越的贡献，但是政治维度的摒弃和明显缺失正是这一理论的“阿里斯之踵”。在考察法律与政治的关系上，纯粹法学丢失了现实经验的一个重要方面，因而其对法律的先验解释也就难免被讥讽为是一种过度规范化和过度形式化的法律理论。 (三)纯粹法学的政治立场 吊诡的是，尽管凯尔森明确地宣布在以实在法的认知为己任的纯粹法学中对政治不予关照，但是在这一理论的阐释过程中几乎随处可以发现政治的魅影。 用凯尔森本人担任奥地利宪法法院法官期间的一件遭遇可能能够直观地说明这个问题。1926年，一起两个天主教徒之间的离婚案被诉至宪法法院。按照天主教的教义，离婚是绝对不允许的。主管离婚的行政机关却准予离婚，后被普通法院裁决无效。20世纪20年代的天主教在奥地利社会生活中拥有无可置疑的广泛影响力，尽管如此，凯尔森和他的同僚还是在1928年推翻了普通法院的判决。但很快他们就为此付出了代价。天主教社会党人就此开始了一场声势浩大的“倒凯修宪”运动，并最终以所有宪法法院法官(自然包括凯尔森)被免职告终，尽管他们是“终身任职”的法官。(33) 从此案中不难明白，所谓非政治性的纯粹法学常常很难与现实的政治实践相融。凯尔森本人对此倒也有着清醒的认识。问题在于，若果然如此，则纯粹法学以先验观照经验的法则还能成立与否？我们知道，就康德的纯粹理性哲学而言，先验是必须运用于阐释经验的，与经验无法吻合的先验认识倘若无法通过经验对其有效性加以测度，那么此种先验就颇令人生疑了。 就纯粹法学自身来讲，其并非将政治涤荡得一干二净，相反，若以政治的角度认真加以审视，我们可以发现该理论并非如其明白宣示的那样与政治无涉，而是的确暗含了诸多的政治概念和一定的政治立场，并且凯尔森本人对其政治立场亦曾给予明确的说明。“既然我以科学为业，科学便是我生命中最重要之一部，那么正义对我而言，便是能够保证对真理的探索繁荣昌盛之社会秩序，则‘我’之正义，即自由之正义、和平之正义、民主之正义——一言以蔽之，曰宽容之正义。”(34) 虽然其没有明确地指出，但从凯尔森的叙述中，我们可以看到的是，纯粹法学的第一个政治立场是和平。尽管凯尔森将和平归结为法律下的和平以及保障集体安全的需要，然而无可否认的是，在此进路下，和平已然成为纯粹法学的内在政治理想(理想这个术语或许与纯粹法学的去价值化倾向有点格格不入)。和平如何得到维系？仅凭形式上的法律是否可能？对此，凯尔森曾经给以提示，他说“然而，有一个说明在经验基础上可以提出的理论：只有这样一种法律秩序，它并不满足这一利益牺牲另一利益，而是促成对立利益间的妥协，以便使可能的冲突达到最小的限度，才有希望比较持久的存在。只有这样一种法律秩序才能在比较永久的基础上为其主体保障社会和平。”(35)在这里我们可以发现，凯尔森一方面并没有将和平的基础仅仅归结为形式的、没有内容的形式法律，而是将其立基于利益间的冲突和妥协上；另一方面，凯尔森似乎意识到，并非所有的实在法秩序都能提供和平和安全保障，而是力促相互冲突利益间妥协的法律秩序才可能给予社会秩序的稳定与和平。因此在这里，凯尔森的纯粹法学的政治无涉面目被撕开了一道裂缝，从这道隐约含混的裂缝中我们似乎能够洞见到纯粹法学背后的政治指向。(36) (四)权威与法律解释 在法律与权力的关系上，纯粹法学似乎完全倒向规范的一边。它利用其概括的规范效力归属原理，制造了一个形式严密、去人格化的规范等级体系，在这个等级体系内，规范与规范之间最为基本的关系就是上级规范授权制造下级规范，凯尔森有时称之为委任。然而正是在这里，授权即授予权力这个概念出现了，授予权力意味着在规范等级体系内不仅存在规范，还存在与之至少平行的权力这个概念，在规范的效力链的背后是另外一条权力之链。凯尔森倒没有否认法律与权力之间的关系，但他习惯于以批评的口吻说，如果仅仅将法律等同于权力，那么规范还有什么存在的意义。并且他最终把权力(如国家)归结为一种法律秩序，从而消解了权力在法律秩序中的可能含的重要政治意义。在笔者看来，凯尔森的这种做法与他忽略法律科学(在他那种意义上)及他明确探究过的客观的政治科学之间的关系有一定的关系。不过这还不是问题的关键，人们完全可以从另一个方向质疑，如果不能将法律归结为权力，那么权力是否能够完全等同于法律呢？ 凯尔森的规范主义对政治的消解另一个重要的表现就是以含混模糊的基础规范取代最高权威。霍布斯说过：不是真理而是权威制定法律。但凯尔森所预设的基础规范完全取代了霍布斯的权威的角色与功能。凯尔森借助于如下方式转化霍布斯的公式，即把对最高权威的服从转化为对最高权威制定的第一部宪法的服从，或者更精确地说是把服从制宪转化为应当服从制宪者，经此转化，政治的问题便转化为法律的问题，权力就过渡到法律之中。这无疑是纯粹法理论最为惊险的一跃。至于这惊险一跃如何完成，凯尔森则以所有法律家的意识形态作答。显然，凯尔森的这一论断经不起质疑和推敲，因为并不是所有法学家在这个问题上都信奉纯粹法理论的唯规范主义，相反，背离的倾向比比皆是。 在法律与权力的关系上，凯尔森还存在一个法律解释的难题。不论法律如何周详，法律的文义多少存在含混模糊，不可能绝对清晰明白与毫无争议。哈特曾用空缺结构表示法律规则所存在的这一问题。因此，在法律的适用过程中就必定存在一定的自由裁量权。对于可能存在的问题，凯尔森完全予以否认，他的基本主张是，法律规范是人之行为的可能解释框架，执法者在授权范围内对此所做的任何解释都意味着是正确的，因而法律不可能存在所谓的漏洞。由此衍生的是，法律创制与法律适用之间并没有绝对的差别。但在另一方面，凯尔森曾明确地将立法视为政治领域而与法律科学区分开来，如果立法属于政治，那么法律适用以及在适用过程中对法律可能的解释与政治之间的就很难说有明确的界限，凯尔森意义上的法律科学的对象即规范等级体系的内在一致性，规范制定规范的过程就无法与政治截然分开，因而就意味着权力就不可能作为可有可无之物游离于法理学的研究范围之外。 由于凯尔森对权力的弃置和对规范的过度强调容易使人认为其法律理论具有法治主义的政治立场。不仅在德国的公法学界，在当今中国学界也有人对凯尔森作如此理解。当然，这仅仅是对凯尔森理论隐含的政治立场所作的一种可能的解释，在凯尔森本人那里并没有明白的宣示。 (五)宪法守护之争 讨论凯尔森理论的政治立场无法绕开卡尔·施密特与凯尔森之间的论战。(37)但本文无意就两者理论的对决展开详尽分析，这里仅就两者关于宪法守护问题的直接交锋作一分析，目的仍在于论证和透析纯粹法学的政治性及其政治立场。 卡尔·施密特与凯尔森之间的直接交锋发生于20世纪30年代。施密特对当时联邦德国的魏玛宪法持强烈批评态度，1929年发表《宪法的守护者》一文(并于1931年刊印成书)，其核心问题是，在联邦总统与最高法院之间谁能够担任守护宪法的重任？施密特从其政治决断论出发，结合丰富的历史政治制度史材料，认为宪法法院或其他法院都不能胜任宪法守护者的角色，只有联邦总统才堪当此大任。凯尔森于施密特该书发表的同年出版“谁是宪法的守护者？”一文，与施氏展开针锋相对的激辩。(38) 施密特主张的根据归纳起来有如下几点：(1)宪法法院或者类似宪法法院的机构(如1831年萨克森联邦宪法设置的国事法院，)，对宪法条款发生的疑问进行解释，实质上是担负起创制法律的作用，并不能视之为司法机关。(2)即使在实际情形中存在宪法法院以某一法律违宪为由拒绝适用该法律，这也是司法机关选择优位法律而排斥与之相抵牾的下位法律，从本质上说乃是法律竞合产生的法律选择问题，所以并非违宪的规范审查。(3)针对公认为开创违宪审查的马布里诉麦迪逊一案，施密特认为此种情形系偶发情形，并不足以证明司法机关能够担负宪法守护之重任，而且在涉及保护私有财产、正当程序以外的领域，美国联邦最高法院的一些裁决如Dred Scott等案例招致了糟糕的后果。(4)更为重要的是，在多数情形下最高法院面临重大分歧时往往秉持保守和退缩的态度，如泥菩萨过河，自保不暇，何以负宪法守护重任？(39)因此，只有德意志人民选举出来的联邦总统才是宪法的守护者，而且这与魏玛宪法的民主原则相一致。 凯尔森的回应则有如下几个值得注意的要点：(1)违宪审查机关的目的在于维系规范秩序，至于其名称如何无关紧要。(2)奥地利宪法法院长期运行良好，发挥作用充分。(3)宪法法院对下位规范的审查即上位规范(宪法)授权之体现，下位规范的制定程序和内容皆须合于上位规范之要求。就此而言，宪法本身亦可作为裁判之依据。(40) 就本文而言，施密特的批评传达的关键在于，违宪审查并非一法律运行过程，毋宁说是一个十足的政治过程。将宪法与宪法背后的政治过程结合起来才能对宪法的实践有较好的解释力。相反，凯尔森仅以奥地利一国宪法法院实践例证(况且如上所述凯尔森本人被免职的例子)宪法法院能够守护宪法不免显得单薄。就当代而言，世界上诸多国家宪法有名无实，宪法法院尚处于设立与否的争论之中，更可看出宪法问题或者说违宪审查问题不能单纯地视为规范问题。 当然，从凯尔森的角度来说，之所以坚持宪法法院作为宪法的守护人，毋宁和他曾为宪法法院的创始人(凯尔森经常被称为宪法法院之父)并担任宪法法院的法官这段经历有着密切关系，所谓敝帚自珍是也。凯尔森试图以规范调和社会矛盾和利益冲突，并以宪法法院这一建制作为社会利益冲突的调停者，折射出其理论的规范主义、法治主义特质。不过，“徒法不足以自行”，在魏玛共和国之后崛起的法西斯主义、极权主义及其政治实践深刻地表明了仅仅采取规范主义的视角来看待社会冲突是不够的。在本文中，施密特的意义正在于他看到了政治(尽管在与凯尔森争论的时候他还没有提出他的政治决断理论)比单纯的规范有着更为丰富的社会实践内涵。 概括本文要旨，可以说，在法律存在问题上，凯尔森最大的贡献乃是依托近代哲学的一个根本性转向建立起规范的纯粹性，但他的规范纯粹性易于导向极端的法律存在论，即把法律的存在完全依附于一个法律家的意识形态，尽管他本人十分鄙视意识形态这个概念。 在法律的技术属性上以及对法律存在之结构的内在分析上，凯尔森推进了奥斯丁对此问题的探究。不过，由于凯尔森终究以认识取代实践，以法学家群体的法律意识取代这一群体的政治观念，凯尔森的纯粹法理论在法律存在问题上丧失了一个基本的认知法律存在的视角。而凯尔森本人的纯粹法理论实际上根本无力摆脱政治的种种干扰，凯尔森本人的命运和纯粹法学在法律实践中的某些遭遇足以充分表明，纯粹法学不仅不能拒斥政治，其本身也一定归属于特定的政治立场。没有政治实践为基础的法律纯粹性认知在其铺展开来的几乎每一个运作过程中都会遭遇到政治性的纠缠。我们要回到法律本身，但又不能不审视法律存在所必定要求的种种社会政治条件。 ①[英]韦恩·莫里森：《法理学——从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第341页。 ②同上，第341页。 ③凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，作者序第4页。 ④同上，第3页。 ⑤就本文而言，我们可以忽略两者之间的差异。尽管如此，我们要注意到，凯尔森之所以区分规则与规范，是因为他主张个别规范的存在，而规则这一概念难以容纳个别规范。 ⑥凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第48页。 ⑦他说，“‘规范’是这样一个规则，它表明某个人应当以一定方式行为而不意味着任何人真正‘要’他那样行为。”，凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。 ⑧“只有借助于规范的概念与相关联的应当的概念，我们才能理解法律规则的特定意义。”凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第39页。 ⑨凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第126页。 ⑩凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第127页。 (11)颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第264页。 (12)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第130～131页。 (13)颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第264～265页。 (14)文德尔班：《哲学史教程》(下)，罗达仁译，商务印书馆1993年版，第740页。 (15)邓晓芒：《康德哲学诸问题》，三联书店2006年版，第5页。 (16)康德根据量、质、关系和样式四种观点区分三种判断：全称、特称、单称；肯定、否定、无限；直言、假言、选言；或然、确然、必然。与这些判断相对应的有十二个范畴：单一性、复多性、全体性；实在性、否定性、限制性；实体与属性、因果性与依存性、同时共存或交互作用；可能性或不可能性、存在或不存在、必然或偶然性。文德尔班：《哲学史教程》(下)，罗达仁译，商务印书馆1993年版，第746页。 (17)例如黑格尔认为，康德道德哲学的最大缺憾就是过于形式主义，缺少具体的实在内容。黑格尔对此讽刺说：“这就是康德、费希特道德原则的缺点，它完全是形式的。冰冷冷的义务是天启给予理性的肠胃中最后的没有消化的硬块。”谢地坤：《道德敬畏与价值判断——从康德到新康德主义》，载《哲学研究》2004年第6期。 (18)梁晓俭：《凯尔森规范效力论研究》，山东人民出版社2005年版，第97页。 (19)[美]鲍尔森：《论凯尔森在法学中之地位》，参见凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，纯粹法理论英译者导言第18页。 (20)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第477页。 (21)不过，基于我们对凯尔森的康德哲学维度的了解，凯尔森的这段陈述容易引起人们的误解，因为，他谈到完全从实在法的规范内容来推究其概念。此处的“内容”这一术语容易引发疑问。凯尔森宣称纯粹法学放弃对法律的政治、道德、社会经济内容进行解释，仅仅关注发的结构及各种要素之间的关系，这如何能够称得上是法律的内容呢？ (22)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第5页。 (23)凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第34页。 (24)凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第395页。 (25)凯尔森：《共产主义法律理论》，王名扬译，中国法制出版社2004年版，作者序第2页；凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，作者序第239页。 (26)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第486页。 (27)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第5页。 (28)凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第57～58页。 (29)同上，第58页。 (30)中国古代法家的“法、术、势”三位一体的政治观就是其典型代表。所谓“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也。”(《韩非子·尚法》)“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。”(《韩非子·定法》)。说到底，这些都是帝王统治臣民的工具而已。“人主之大物，非法则术也。”“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”(《韩非子·难三》)。 (31)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第137页。 (32)戈尔根之首即Gorgan's Head。戈尔根是希腊神话中三个蛇发女妖的总称，分别是欧律阿勒(Euryale)、斯忒诺(Sthenno)、美杜莎(Medusa)三姐妹。她们的头发是一条条蠕动的毒蛇，长着尖锐的獠牙，还有一双铁手和金翅膀，任何看到她们的人都会立即变成石头。 (33)张书友：《汉斯·凯尔森的生平、著述与思想》，载《法律方法与法律思维》，中国政法大学出版社2005年版。 (34)凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第165页。 (35)凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第13页。 (36)由此，我们似乎能够理解凯尔森另一段被人们经常引用的话：“在我们当代特别是这样，这实际上是‘混乱’的时代，两次世界大战从根本上动摇了社会生活的根基。独立于一切政治意识以外的关于法和国家的客观科学的理想，在社会均衡时期才有取得承认的较好机会。”参见凯尔森：《法与国家的一般理论》，作者序。在笔者看来，这段话异常鲜明地指出纯粹法学所立足的政治条件，也相应地印证了其并非完全与政治无涉。 (37)关于卡尔·施密特与凯尔森之间的争论，国内学者也多有探讨。比较突出的是吴冠军：《正当性与合法性之三叉路口》，载http://www.douban.com/group/topic/2153212/。这篇文章主要是从合法性与正当性的角度检视当代西方在此问题上的理论流变脉络，与本文的视角有所不同。 (38)参见吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第267页。下文讨论主要以此书介绍的施密特与凯尔森之间的宪法争论为主。 (39)同上，第268～269页。 (40)同上，第270页。标签：法律论文; 康德论文; 哲学研究论文; 科学思维论文; 关系逻辑论文; 经济学派论文; 社会问题论文; 认识论论文; 科学论文; 哲学家论文;