其他保险条款规制研究——以美国法和保险实务为视角，本文主要内容关键词为：国法论文,视角论文,实务论文,规制论文,保险条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.284 文献标识码：A 文章编号：0257－0246（2011）02－0163－05
一、其他保险问题的产生
保险，作为一种经济实用的以付出很小代价（保险费）对将来巨大的不确定损失进行保障的制度安排，其核心价值在于对被保险人损失的赔偿。随着保险机制的完善，赔偿责任的细化、分配以及承担上的冲突也日渐明显，其他保险（Other Insurance）便是一个非常突出的问题。其他保险问题产生于被保险人的同一损失由两张或两张以上有效的、可获赔的（Valid and Collectible）保单保障但不构成重复保险的情况，是保险市场发展到一定阶段的产物。目前，在美国保险业务中，人寿保险以外的许多类型的保险（如财产保险、人身意外伤害保险和健康保险等）都存在其他保险的可能性。防止其他保险的最早方式是投保人对其他保险的担保。根据该担保，如果投保人对某财产存在其他保险并且没有透露给保险人，那么，保险人可以宣告该保单无效。
二、对其他保险问题的回应
1.他保条款的理论基础
财产保险具有超额保险（Over Insurance）的特殊风险。所以，被保险人存在着购买其他保险的故意而对同一财产进行超额保障进而故意摧毁或损坏财产，并试图从其他保险的每个保险人获得全部损失的道德风险，这是他保条款问题产生的主要原因。①
他保条款制度的理论基础是信息不对称条件下所产生的道德风险（Moral Hazard）理论。根据经济学原理，信息不对称是指获得相关知识的差别。② 道德风险理论认为，在信息不对称条件下，商品交易的一方难以了解或监督另一方的行动，使负有责任的经济行为者无需承担其行动的全部后果，因此从事经济活动的人会在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动，而导致损害的可能性。③ 保险领域的道德风险既包括投保人的道德风险，也包括保险人的道德风险。投保人的道德风险包括：一是在投保过程中，投保人凭借对保险标的实际状况所享有的绝对信息优势，向保险人披露错误信息或隐瞒重要情况，使保险人因此错误估计风险，从而产生不必要的损失的可能性；二是在保险期间，投保人利用对保险标的控制，而保险人不可能严密监督投保人的行为，投保人因知道有保险合同保障而怠于防范风险，或放任保险事故发生并扩大，甚至故意违反道德规范而实施犯罪行为所引起的风险。
2.他保条款的基本类型
经过长期的实践，美国保险公司目前使用的他保条款的类型多种多样，但基本形式有以下三种：
（1）比例分摊条款（Pro Rata Clause）
比例分摊条款，即规定某一损失发生时，若该损失有其他保险合同承保，本保险（Primary Insurance）合同的保险人（以下简称本保险人）仅按照本保险人承保的保险金额与全部保险人所承保的保险金额总和的比例对该损失或责任分担保险赔偿责任的他保条款。比例分摊条款是保险人根据每一保险人保单的责任限额占所有可获赔保单的责任限额总和的比例在所有保险人之间分配保险责任的一种他保条款。④
比例分摊条款充分考虑了各保险人之间的利益平衡，是现代保险实务中运用最广泛的他保条款类型。
（2）免责条款（Escape Clause）
免责条款就是约定当某一损失发生，若该损失另有其他有效保险合同承保时，那么订有免责条款的保险人对该损失不负保险赔偿责任的他保条款。⑤ 免责条款的一个典型表述为：如果本保单保障的被保险人根据保单条款有权获得赔偿，但同时也受其他有效的可获赔的（Valid and collectible）保险保障，那么，该被保险人将根据本保单不能获得赔偿。⑥
还有一种保险条款被称为“超级免责条款”（“Super Escape” Clause），此种条款的内容为：除本保险人外，该损失尚有其他保险人承保，且无论其他保险人承担的是主要赔偿责任，或是参加损失分摊，或是承担溢额赔偿责任，抑或是基于其他基础，本保险人对该损失一律不负责任。
（3）溢额责任条款（Excess Other Insurance Clause）
溢额责任条款，与主要保险条款（Primary Insurance Clause）相对，即如果主要保险人（Primary Insurer）在对某一损失或责任承担全部保险赔偿责任后，溢额责任条款的保险人（Excess Insurer）的保险赔偿责任仅限于对超过主要保险人的保险金额总和的损失部分承担赔偿责任的他保条款。⑦ 也就是说，订立溢额责任条款的保险人只在主要保险人用尽保险金额后才对剩余的损失予以赔偿。⑧ 溢额责任条款的保险人承担的是其他保险人（主要保险人）赔付后的补充责任。如果溢额责任条款的保单项下的损失存在其他保险，则该保单规定的保险将是超过所有其他有效的、可获赔保险的溢额保险。⑨ 如果该保单持有人不存在主要保险，那么该溢额保险的承保人将承担主要保险责任（Primary Insurance Liability）。⑩ 由于溢额责任保险只负责主要保险限额以上的损失部分，因此又称为“伞状”责任保险（Umbrella Liability Insurance）。
总之，他保条款问题贯穿于美国的整个保险领域，尤其在财产保险和人身意外伤害保险中这些问题更是非常重要，特别在今日的机动车辆保险领域显得特别复杂。
三、他保条款案件的主流判例规则研究
随着他保条款在保险领域的广泛使用，近几十年来美国法院虽然在不同的案例中对解决他保条款的冲突问题已经提出了各种解决方法，但由于他保条款问题的复杂性，他保条款被法官们描述为已经“困惑”了近四分之三个世纪的一个保险法律问题，法官们认为这是一个极其“棘手”和非常“混乱”的问题。(11) 美国马西·路易斯·卡恩（Marcy Louise Kahn）教授也感慨地认为，他保条款是用来解决发生于两张或两张以上的保单适用于同一损失而产生的混乱。(12)
由于保险法属于美国州法范畴，加上各州司法独立，所以美国各州在立法、司法上对他保条款问题的解决方式存在一定的差异。但是，通过对美国有关他保条款制度典型判例所确认的原则和方法进行系统的梳理、归纳，我们仍然能够发现，美国法院通过长期的判例实践所形成的一套相对比较成熟的解决他保条款冲突的判例规则，已经成为美国保险法和保险实务中一道亮丽的风景。
下面是试图解决他保条款冲突的法院对平衡各保险人之间的保险责任所采用的一些主流规则。
1.保单涉及相同或类似他保条款时的处理规则
在所有冲突的他保条款属于相同的类型时（如都是比例分摊条款、免责条款或者溢额责任条款），大多数法院忽略他保条款而在保险人之间按比例分摊被保险人的损失。如果赋予所有他保条款以法律效力，将会使被保险人得不到任何保障，而且只承认一个他保条款的效力而不承认其余他保条款的效力，又缺乏逻辑基础。(13)
如果所有保单都包含一个比例分摊条款，一般的方法是，承认每一个比例分摊条款的文义效力而且根据条款规定的责任分配公式在各保险人之间按比例分配保险责任。(14) 在溢额责任条款中，如果两张或两张以上的保单中都规定自己是溢额责任保险，美国法院一般主张各保险公司将按比例分摊损失。(15) 因为，当每一个可适用的保单都包含“承担所有有效的、可获赔的保险之外的溢额责任保险”的他保条款时，两个条款的同时执行是不可能的，每一个溢额责任保险条款的执行需要依赖于一个主要保险责任的存在。如果两个溢额责任保险条款从字面上解释的话，表面上受保单保护的保单持有人根据任一份保单将得不到任何保护。如果所有保单都包含一个免责条款，那么，一般的规则是不承认所有免责条款的效力，而是按比例确定保险责任的分配。因为如果两个免责条款从字面上解释的话，表面上受保单保护的保单持有人根据任一份保单同样将得不到任何保护。导致按比例分摊保险责任的结果是因为法院认为该结果是以“最公平”的方式在多个保险人之间分配它们的保险责任，而不是选择一些任意标准主张某一保险人承担主要责任、其他保险人承担溢额责任。
2.保单涉及不同他保条款时的处理规则
在所有保单分别包含不同类型的“他保条款”的情况下，问题的处理就变得更为复杂，其结果也更不一致。当他保条款是不同类型时，大多数法院已经试图按照所有有关保险人在他们的他保条款中表达的意向解决他保条款的冲突问题。(16)
为此，美国法院已经设计了一种制度，即在他保条款发生冲突的情况下，其中一种他保条款应优先于其他他保条款适用。对案件的仔细研究表明，美国法院实际上将涉案条款分类为“免责条款”、“溢额责任条款”或“比例分摊条款”三种冲突条款，然后采用一种固定的原则，即其中一项他保条款“优先”于其他他保条款适用，包含该“优先”条款的保单被认为是溢额责任保险。上述三种条款在实践中可以分为以下三组潜在的冲突：比例分配条款与溢额责任条款的冲突；溢额责任条款与免责条款的冲突；免责条款和比例分摊条款的冲突。
（1）比例分摊条款与溢额责任条款的冲突
当被保险人的损失同时受包含溢额责任条款保单和包含比例分摊条款保单两份保单保障时，包含比例分摊条款保单的保险人一般在其保单限额范围内承担主要保险责任（Primary Insurance Liability），溢额责任条款的保险人将对比例分摊条款的保险人不能承担的部分在其保单限额范围内承担溢额责任。换言之，溢额责任条款的效力优先于比例分配条款的效力。理由是溢额责任条款表明保险人承担次要保险责任的意图，仅仅是在具有其他有效的、可获赔的主要责任保险的情况下，才认可比例分配条款的有效性。这些判决结果是基于包含溢额责任条款的保单与包含比例分摊条款的保单不是同一水平上的其他保险的假设。(17) 大多数法院表示，溢额责任保险不是其他有效的可获赔的保险，因为被保险人并不一定能够从该保单中获得利益。因此，比例分摊条款不是有效的而且比例分摊条款的保险人在其保单责任范围内承担主要责任。(18)
（2）溢额责任条款与免责条款的冲突
因溢额责任条款与免责条款之间的冲突而产生的诉讼已经超过其他任何他保条款冲突所导致的诉讼。(19) 大多数法院主张包含溢额责任条款的保单不是使免责条款生效的其他有效的可获赔的保险。因此，免责条款的保险人应该在其保单的全部责任范围内对被保险人的损失承担责任。一般情况下，溢额责任条款与免责条款都将“其他有效的可获赔的”保险的存在作为本条款适用的前提。遵循主流方法的法院抓住这一表述并认为某一保单中溢额责任条款的存在表明其他保险不是“可获赔的”，除非其他承担主要责任的保险被用尽。这些法院接着认为并不存在“其他有效的可获赔的”保险导致包含免责条款的保单的适用。(20)
美国主流法则充分认可溢额责任条款的效力并让保单包含免责条款的保险公司对损失在其责任限额内承担完全的保险责任，主要因为免责条款作为一个公共政策问题不受欢迎。大多数法院已经采用这一方法使那些保单包含免责条款的保险人承担全部保险责任，(21) 即溢额责任条款优先于免责条款，而且倾向于不赞同免责条款，因为免责条款存在使被保险人不受保障的可能。(22)
3.免责条款和比例分摊条款的冲突
在涉及免责条款和比例分摊条款之间的冲突案件中，判决结果是不统一的。一些法院赋予比例分摊条款以效力，理由是免责条款仅仅希望在其他保险是“无条件的”的情况下适用，而包含比例分摊条款的保险则不符合这一标准。(23) 在这种情况下，各保险人按比例对被保险人的损失承担责任。
然而，一个判决结果相反的重要案件认为，免责条款应该被认为有效，包含比例分摊条款的保单是唯一的、可适用的承担主要责任的保险，比例分摊条款的保险人应该在其保单责任限额内对被保险人的损失承担责任。(24) 该观点的理由是：根据包含比例分摊条款的保单内容，包含免责条款的保单并没有提供其他有效的可获赔的保险，不构成其他有效的可获赔的保险，因此，包含比例分摊条款的保单是导致免责条款生效并适用的其他保险。(25) 当然，该“理由”仅仅是对结果的一个简单重述，它并未给出真正的理由。
四、对中国《保险法》的启示
随着我国保险事业的日益发展，保险业务范围不断扩大，涉及其他保险和其他保险条款案件越来越多，保险公司、被保险人和社会公众正经历着道德风险的考验。遗憾的是，我国《保险法》在2009年修改时对其他保险和其他保险条款的规制或其他保险制度这一预防道德风险的有效机制却未予规定，学界至今也未给予足够的关注。为有效地预防道德风险，较好地解决涉及其他保险和其他保险条款纠纷，从立法上构建我国的其他保险和其他保险条款的规制原则就显得非常重要而迫切。由于其他保险不同于重复保险，所以，无法类推《保险法》关于重复保险的规定处理其他保险问题。我国《保险法》有必要参照美国判例法确认的主流规则，在坚持损失补偿原则和代位求偿原则的基础上，结合我国保险现状，构建我国的其他保险和其他保险条款的规制原则。
1.关于其他保险规制的立法建议及立法理由
（1）关于其他保险规制的立法建议
根据美国经验，结合我国保险实际，笔者从学理上对其他保险和其他保险条款的规制原则的条文内容试拟如下，为我国未来保险立法完善提供参考：
“其他保险是指两个或两个以上保险人对某一保险标的因保险事故发生造成的损失均承担保险责任的保险。其他保险包括两种情形：一是同一投保人签订的不同种类的保险合同，各保险人的保险责任发生重合；二是不同投保人签订的相同或不同种类的保险合同，各保险人的保险责任发生重合。
当社会保险和商业保险发生冲突时，由社会保险机构在其保险金额内首先承担保险责任，商业保险人对社会保险机构不能承担的部分承担补充保险责任；当强制责任保险和非强制责任保险发生冲突时，强制责任保险人在其保险金额内首先承担保险责任，非强制责任保险人对强制责任保险人不能承担的部分承担补充保险责任；发生冲突的都是非强制责任保险，有约定的，从其约定，未有约定的，按比例承担保险责任；当责任保险、财产保险和补偿性人身保险发生冲突时，责任保险人在其保险金额内首先承担保险责任，其他保险的保险人对该责任保险人不能承担的部分承担补充保险责任；当责任保险和给付性人身保险发生冲突时，各保险人均在自己的保险金额范围内承担保险责任，即受害人可以获得双重保险赔偿；当补偿性的各类保险发生冲突时，可以参考《保险法》关于重复保险的规定：除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总合的比例承担保险责任。”
（2）关于其他保险规制的立法理由
在商业保险和社会保险的冲突中，先由社会保险机构承担保险责任，商业保险人承担补充责任，主要是考虑到社会保险的国家强制性和和较强的社会保障功能，更具有稳定社会秩序、维护社会安全等作用，而商业保险对社会保险具有补充的作用；(26) 当责任保险和责任保险发生冲突时，强制责任保险人在其保险金额内首先承担保险责任，非强制责任保险人承担补充责任，(27) 是因为强制责任保险相当程度上具有保护公众利益的功能。(28) 对于责任保险、财产保险和补偿性人身保险的冲突，由责任保险人首先承担保险责任，这是因为责任保险同社会保险一样具有较强的社会管理职能，保险的保护范围扩展到了因事故受到损害的第三人，具有安定社会秩序、有效实现法律制度等作用。(29)
对于责任保险和给付性人身保险，各保险人均在自己的保险金额范围内承担保险责任，即受害人可以获得双重保险赔偿，理由在于，给付性人身保险是以难以用金钱衡量的人的身体和生命作为保险标的的保险，是以被保险人对保险的需求程度和投保人的缴费能力来加以确定，是一种定额保险，由各保险人在自己的保险金额范围内分别承担保险责任，符合给付性人身保险的特征。
2.关于他保条款规制的立法建议及立法理由
（1）关于他保条款规制的立法建议
他保条款是指当被保险人的某一损失由两个或两个以上保险人均承担保险责任时，保险人用以限制或免除其保险责任的保险条款。他保条款包括三种基本类型：比例分摊条款、溢额责任条款和免责条款。
补偿性的商业保险之间性质相同的他保条款发生冲突时，各保险人按照其承担的保险金额与全部保险人所承担的保险金额总和的比例承担保险责任。
补偿性的商业保险之间性质不同的他保条款发生冲突时，首先由保险人和被保险人协商确定保险责任的承担。协商不成的，按照以下原则处理：当比例分摊条款与溢额责任条款发生冲突时，由比例分摊条款的保险人在其保险金额内承担保险责任，溢额责任条款的保险人对比例分摊条款的保险人不能承担的部分承担保险责任；当比例分摊条款与免责条款发生冲突时，由免责条款的保险人在其保险金额内承担保险责任，比例分摊条款的保险人对免责条款的保险人不能承担部分承担保险责任；当溢额责任条款与免责条款发生冲突时，免责条款的保险人在其保险金内承担保险责任，溢额责任条款保险人对免责条款保险人不能承担的部分承担保险责任。
（2）关于他保条款规制的立法理由
第一，补偿性的商业保险之间性质相同的他保条款发生冲突时，各保险人按比例承担保险责任的立法理由：
如果他保条款都是比例分摊条款，各保险人按比例承担保险赔偿责任完全符合保险人订立他保条款的真意；如果都是溢额责任条款，则会因为各保险人均主张对全部损失扣除其他保险人应负担的保险赔款后的余额才承担保险责任，而出现各保险人均不负责的情况，这显然不利于保护被保险人的利益，所以，此种情况下，各保险人应当按其承担保险金额与全部保险人所承保的保险金额总和的比例承担赔偿责任；如果都是免责条款，如果各保险人都不承担保险责任，显然不当，所以，应该由各保险人按其承担保险金额与全部保险人所承保的保险金额总和的比例承担赔偿责任。
第二，补偿性的商业保险之间性质不同的他保条款发生冲突时，各保险人责任分配的立法理由：
当各保险人采用不同的他保条款时，既要考虑当事人的真意，也要平衡各保险人的利益，还要保护被保险人的利益。当比例分摊条款和溢额责任条款发生冲突时，溢额责任条款本身表明在具有其他有效的、可获赔的保单的情况下，保险人承担次要保险责任的意图，而包含比例分摊条款的保单作为有效的、可获赔的其他保险不仅满足溢额责任条款的适用条件，而且表明如无其他保险人可以分担，保险人在其保险金额范围内承担责任的意图。所以，比例分摊条款的保险人按其保险金额承担保险责任，溢额责任条款的保险人对被保险人的损失仅承担补充保险责任。如果比例分摊条款与免责条款发生冲突，因为免责条款作为一个公共政策问题已经潜在地使被保险人置于不受保险保障的境地而不受欢迎，所以应以免责条款的保险人按其保险金额承担保险责任，比例分摊条款的保险人承担补充责任。如果溢额责任条款与免责条款发生冲突，为维护社会公平，避免免责条款的保险人收受保费后逃避责任，所以由免责条款的保险人按其保险金额承担保险责任，溢额责任条款的保险人承担补充保险责任是合理的。
注释：
① R.J.Robertson,Jr.,“Other Insurance Clauses in Illinois,”20 S.Ill.U.L.J.403 (1995-1996).
② 曼昆著：《经济学原理》下册，粱小民译，北京：机械工业出版社，2005年，第78页。
③ 肖云：《保险道德风险的“二重性”及其预防与规避》，湖南师范大学2006年硕士论文，第10页。
④ Leo P.Martinez & John W.Whelan,Cases and Materials on Insurance Law,West Group Publishing Co.,2006,p.359.
⑤ Leo P.Martinez & John W.Whelan,Cases and Materials on Insurance Law,West Group Publishing Co.,2006,p.359.
⑥ New Amsterdam Casualty Co.v.Certain Underwriters at Lloyds,London,205 N.E.2d 735,736 (I11.App.Ct.1 st Dist.1965),rev'd,216 N.E.2d 665 (III.1966).
⑦ Marcy Louise Kahn,“THE‘OTHER INSURANCE’CLAUSE”,19 Forum 591,594 (1983-1984).
⑧ Leo P.Martinez & John W.Whelan,Cases and Materials on Insurance Law,West Group Publishing Co.,2006,p.359.
⑨ Cosmopolitan Mutual Ins.Co.v.Continental Cas.Co.,28 N.J.554,147 A.2d 529 (1959).
⑩ Marcy Louise Kahn,“THE‘OTHER INSURANCE’CLAUSE”,19 Forum 591,594 (1983-1984).
(11) 比如Marwell Constr.,Inc.V.Underwriters at Lloyd's,London,465 P.2d 298,300（Alaska 1970）案将其他保险诉讼称之为是一场“法律上千变万化”和“语义上极度敏感”的战争；Air Transp.Mfg.Co.V.Employers' Liab.Assurance Corp.,204 P.2d 647,649（Cal Ct.App.1949）案件注意到在一些情况下，“其他保险”问题的解决是“相当混乱”的；Carriers Ins.Co.V.American Policyholders' Ins.Co.,404 A.2d 216,218（Me.1979）案件认为“混乱贯穿了‘其他保险’条款的整个领域。”
(12) Marcy Louise Kahn,“THE‘OTHER INSURANCE’CLAUSE”,19 Forum 591,594 (1983-1984).
(13) Athey V.Netherlands Ins.Co.,200 Cal.App.2d 10,13,19 Cal.Rptr.89,91 (1962).
(14) Case V.Fidelity & Casualty Ins.Co.N.Y.,201 A.2d 897 (N.H.1964).
(15) Truck Ins.Exch.V.Maryland Casualty Co.,167 N.W.2d 163 (Iowa 1969); Federal Ins.Co.V.Atlantic Nat' 1 Ins.Co.,287 N.Y.S.2d 212 (N.Y.App.Div.1968); Continental Ins.Co.V.Insurance Co.of N.Am.,454 S.W.2d 709 (Tenn.1970); Pacific Indem.Co.V.Federated Am.Ins.Co.,456 P.2d 351 (Wash.1969).
(16) Billings,“The‘Other Insurance’Provision of the Automobile Policy”,1949 INS.L.J.498,504 (1949).
(17) Burcham V.Farmers Ins.Exch.,121 N.W.2d 500 (Iowa 1963).
(18) American Sur.Co.V.Canal Ins.Co.,258 E 2d 934 (4th Cir.1958).
(19) John K.McBride,“Effect of Other Insurance Clauses in Cases of Concurrent Coverage of Uninsured Motorist Insurance”,37 U.Cin.L.Rev.582,591 (1968).
(20) Continental Casualty Co.V.Sutterfield,236 F.2d 433 (5th Cir.1956).
(21) Michigan Alkali Co.V.Bankers Indemnity Ins.Co.,103 17.2d 345 (2d Cir.1939),
(22) 74 Cal.App.3d 826,141 Cal.App.Rptr.727 (1st Dist,1977).
(23) Air Transp.Mfg.Co.V.Employers' Liab.Assurance Corp.,204 P.2d 647 (Cal.Ct.App.1949).
(24) McFarland V.Chicago Express,Inc.,200 F.2d 5,7 (7th Cir.1952).
(25) BARRY R.OSTRAGER & THOMAS R.NEWMAN,HANDBOOK ON INSURANCE COVERAGE DISPUTES §9.03,1990,p.293.
(26) 许飞琼：《商业保险与社会保障关系的演进与重构》，《中国人民大学学报》2010年第2期。
(27) 例如，我国2008年5月1日起施行的《道路交通安全法》第76条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任”。
(28) 朱铭来：《保险法学》，天津：南开大学出版社，2006年，第174页。
(29) 江生忠：《保险学理论研究》，北京：中国金融出版社，2007年，第155页。