劳务派遣及其法律规制——兼论劳动合同法有关条款的完善，本文主要内容关键词为：劳务论文,合同法论文,规制论文,条款论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F472[文献标识码]A[文章编号]1673-2375(2009)01-0036-05
劳务派遣又称“劳务租赁”，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同以后，由劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位通过签订劳务派遣协议，将被派遣劳动者派遣到用工单位参加劳动，用工单位对被派遣劳动者行使劳动指挥权和管理权的特殊劳动法律关系。[1]
2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》以及随后颁布的《实施条例》对劳务派遣的规定即承认了劳务派遣这种特殊用工形式，又在制度实行的过程中考虑到了劳动者的权益维护，充分体现了保护劳动者合法权益的立法宗旨。由于劳务派遣在我国是一种新兴的劳动用工方式，对它的法律研究较少，虽然《劳动合同法》对劳务派遣有了较为系统的规范，但立法上不可避免的留下了诸多空白和存在争议之处，还需进一步的明确。
一、劳务派遣单位设立中的若干立法缺失
《劳动合同法》第五十七条规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”这一条是对劳务派遣单位资质的规定，明确了劳务派遣单位的注册资本和法人资格，但有三个问题需要探讨。
第一，劳务派遣单位的准入制度。劳务派遣作为一种用工形式，既有明显的优势，也有自身的弱点，政府有关部门必须主动介入，加强引导，才能保证劳务派遣向健康的方向发展。通常，在劳动关系中，作为个人的劳动者和作为组织的用人单位相比，在劳动条件、劳动报酬、劳动内容等诸多方面是处于谈判的弱势地位，这也是各国的劳动立法都将对劳动者的保护列为立法原则。对于正常用工尚且如此，劳务派遣工是对正常用工的补充形式，从其诞生之初就是以“打零工”为特征的，一般只能从事没有特殊劳动技能要求和特殊职业属性的工作，不涉及保密、重大人身利益、社会安全等。可见，劳务派遣工在劳动关系中，无论对派遣单位还是用工单位，都处于更加弱势的地位，其利益更容易被侵犯。因此，需要从立法和政策上都对此更加严格的规范，将其控制在一个比正常用工更严格的制度环境中。
《劳动合同法》第五十七条和第七十三条明确了劳动行政部门和工商行政管理部门对劳务派遣单位在劳动合同制度和登记注册方面的管理职责，但并未规定劳务派遣单位的登记许可制度，即劳动行政部门在劳务派遣单位登记设立时的资质认证制度。《劳动合同法》一个重大进步是明确赋予了劳务派遣单位以法人资格，这对于其进入诉讼，承担责任乃至其破产等方面都有利于法律关系清晰，但我们没有看到立法上对此种法人有比之一般的企业法人更加严格的资质要求。法人的成立方式可分为大致四种，即特许制、审批制、注册制和自由制。自由制在现代社会已不复存在。我国也和世界上大部分国家一样，以实行注册制为原则，只有对涉及重大公共利益和特殊行业进行特许或审批。从目前立法看，我国对劳务派遣单位的注册成立实行的仅仅是注册制，不需要经过审批，更不用特许。这一点让人难以理解。难道以经营劳动力为对象的商法人是普通的商业主体？人身利益高于财产利益，这是文明社会的共识，也是现代法律世界的信条。人的劳动不同于商品，不可能恢复原状，并且在劳动中比之商品交易自然更加容易出现身体伤害乃至精神损害。必要的资质认证能够防止一些打着劳务派遣公司旗号的职业介绍所和黑中介从事劳务派遣活动，造成城市务工人员和城镇下岗、失业人员受骗上当，不能获得相应的报酬甚至遭受其他损失，还可能引发群体事件，造成社会的不稳定。横向来比，1994年制定的《劳动法》即明确规定了职业介绍中介机构需经过劳动行政部门的审批方能设立，也是出于保护劳动者利益的考虑。所以应当建立劳务派遣单位进入的许可证制度，由劳动行政机关对劳务派遣单位的资质进行严格审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，这样提高劳务派遣行业市场准入门槛，引导和规范劳务派遣市场良性发展。①
许可证制度并不会给这一用工方式的应用带来障碍，而恰是对其长期规范发展的基础保障。目前，实践中一些小公司只要注册资金达到要求，只要在其经营范围内填上一项“劳务派遣”，即可获得从事劳动力经营的资格！难怪民间有人将劳务派遣公司称之为“卖人的”，饱含不信任感。从法条的规定看，现在对劳务派遣单位的唯一要求是比之普通公司更高的注册资本，即50万元。但具体区分，劳务派遣工数量有不同，用工单位行业有不同，乃至不同地域生活成本有不同，仅有50万元的注册成本能对劳务派遣工构成民事侵权的保障吗？显然，必要的行政审批可以从招工数量、人员构成、所派遣行业、资金保障等多方面进行全面的审查，从其进入之初即纳入规范之列。失之于粕糙，何谨予琼华，在早期的《劳动合同法》草案中可以看到类似的规定，但正式法案中却没有采用，实为一大遗憾。
第二，劳务派遣的保证金制度。在实践中一些劳务派遣组织和用人单位串通，压低劳务派遣工的工资福利待遇，少缴或不缴社会保险，借此获取高额利润。为了防范类似的可归咎于劳务派遣单位的道德风险，给被派遣劳动者造成严重影响，可以借鉴金融保险领域的保证金制度，规定劳务派遣单位应当缴纳一定比例的风险保证金，以保证被派遣劳动者的工资和其他福利费用。在国外立法例中，比利时规定了劳务派遣单位必须按照雇用派遣劳动者的工资比例缴纳风险保证金。美国各州立法中要求劳务派遣单位在其指定的保管处存放足够的用于担保支付工资或福利并具有市场价值的债券或有价证券。[2](P105)《劳动合同法》(草案)中曾经规定了劳务派遣单位每名派遣劳动者备用金不得少于5000元，但最终未能被采纳。[3](P129)考虑到劳务派遣单位属于人力资源管理公司，被派遣劳动者人数较多且信用风险较大，因此设立保证金制度十分必要。建议《劳动合同法》日后修订中规定保证金制度，可以按照劳务派遣单位的派遣人数规模划分几个档次，每一档次规定一个固定的保证金总额。每年度由劳动行政机关审核一次以便做相应的调整。保证金专用于被派遣劳动者与劳务派遣单位发生劳动争议或派遣机构严重违规时，行政主管部门通过其缴纳的相应数额的保证金，确保受派员工的合法权益得到切实的维护和保障，确保劳务派遣市场中双重劳动关系的和谐稳定。
第三，劳务派遣的分类规范。劳务派遣单位按照派遣劳务的类型可以划分为雇佣型劳务派遣单位和登录型劳务派遣单位。雇佣型劳务派遣，即劳动者与派遣企业签订就业合同，属派遣企业的正式员工，被派往客户单位，为其提供相应的劳务服务。登录型劳务派遣，即劳动者不是派遣企业的正式员工，但登记在册，当有合适的工作，被企业派往客户单位时，按用人单位的使用时间与派遣企业签订就业合同。以上两种类型的劳务派遣在适用对象、运行规则和市场地位的不同，使得被派遣劳动者的风险不同，登录型劳务派遣单位承担的风险较小，而派遣劳动者的风险较大。[4](P40-41)因此行政机关应该在劳务派遣单位设立方面有所引导，在劳务派遣单位设立时应当区分雇佣型或登录型劳务派遣，对登录型劳务派遣单位的设立制定更严格的标准，限制其发展。
二、劳务派遣中的用人单位未包括用工单位，应予明确
《劳动合同法》规定了劳务派遣单位和用工单位的义务，其中第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位”，这一点值得商榷。
首先，劳务派遣活动中，劳务派遣单位招人却不用人，被派遣劳动者实际服务的用工单位用人却又不管人。劳务派遣单位和被派遣劳动者之间存在法律意义上的劳动关系，被派遣劳动者与其实际服务的用工单位之间存在以工作岗位为标志的劳动关系。无论被派遣劳动者与劳务派遣单位是否签订了劳动合同，都不能回避被派遣劳动者与其实际服务的单位也存在劳动关系的事实。这实际上是一种特殊的、因同一劳动者同时与两个用人单位发生的双重的劳动关系。
其次，在劳务派遣关系中，劳动合同虽然存在于被派遣劳动者与劳务派遣单位之间，但事实上被派遣劳动者按照要派单位与劳务派遣单位的约定提供劳动，要派单位承担了部分雇主义务和相关权利。[5](P15-16)
第三，如果按照《劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是用人单位。那么按照传统的雇主责任只发生在签订有劳动合同的劳务派遣单位和派遣劳动者之间，而要派单位不承担任何的雇主责任，这既不符合公平原则又和第九十二条“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任”的规定发生冲突。
由此可以认为，劳务派遣是一种特殊的劳动关系。它从原来的雇用和使用两者统一，分化为分别享有雇佣和使用关系的两个单位主体，即劳务派遣单位和要派单位。因此在劳务派遣法律关系中用人单位应当是劳务派遣单位和要派单位，两者缺一不可，否则《劳动合同法》中规定的雇主责任、合同解除等问题就会发生自相矛盾，这里不做赘述，下面将一一分析到。
三、劳务派遣劳动合同解除中的三个问题
依我国《劳动合同法》规定，劳动合同解除可以分为双方解除和单方解除。单方解除根据行使解除权的当事人的不同，又可以分为劳动者单方解除和用人单位单方解除。《劳动合同法》第六十五条涉及到劳务派遣劳动合同的解除，但过于简单，有些问题易引发争议，建议加以明确如下：
第一，被派遣劳动者能否因用工单位原因提出解除劳动合同。依照《劳动合同法》第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位”的规定，劳务派遣劳动合同的解除只能是劳务派遣单位和被派遣劳动者之间达成。可是《劳动合同法》第六十五条第一款规定被派遣劳动者可以依照第三十六条和三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动关系。这就出现了一个问题，《劳动合同法》第三十八条列举的若干条件，如未按约定提供劳动保护或劳动条件，强迫劳动，违章指挥，等等，这些也都是要派单位所必须遵守的行为。如果要派单位实施了这些过错行为，被派遣劳动者能否向劳务派遣单位提出解除劳动合同？从法条规定来看是不允许的，因为这些过错行为不是劳务派遣单位造成的，劳务派遣单位是用人单位而非用工单位，所以被派遣劳动者不能以用人单位有过错行为而提出解除劳动合同，这样显失公平。所以，如果明确在劳务派遣法律关系中用人单位应当是劳务派遣单位和要派单位，这个问题就迎刃而解。
第二，因用工单位原因解除劳动合同时，被派遣劳动者能否得到经济补偿金。被派遣劳动者在用工单位的监督和指挥下从事生产劳动，存在管理和被管理的从属性关系，而且被派遣劳动者的劳动力还与用工单位的生产资料相结合，实现了劳动过程，用工单位与被派遣劳动者形成了事实上的劳动关系，所以当用工单位提出解除劳动关系时，则须向被派遣劳动者支付经济补偿金。[6](P104)
第三，《劳动合同法》中未规定在劳动合同的预告解除时，被派遣劳动者应当向谁发出解除劳动关系的预告。因为劳务派遣中雇用与使用分离，当被派遣劳动者单方提出解除劳动合同时，除应当告知劳务派遣单位外，因其辞职可能会影响要派单位的正常生产经营，所以还应及时预告要派单位。
四、劳务派遣的适用范围尚待明确
《劳动合同法》第六十六条规定了劳务派遣的适用范围，仅在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实行。
劳务派遣的适用范围在国外经历了一个由紧到松的过程。在20世纪80年代以前，欧洲很多国家完全禁止劳动派遣。之后随着劳务派遣专门立法的兴起，德法等国家相继对劳务派遣解禁，但还是规定了某些行业如建筑业禁止使用劳动派遣。在亚洲，日本在1986年颁布的《劳动派遣法》中只允许16种行业使用劳动派遣。1996年扩大到26种可从事劳务派遣的业务。[7](P40-41)1999年修正案采取否定列举的方式，规定除港口运输业、建筑业、制造业等8个行业外，均允许适用劳务派遣。2003年修正案又允许派遣劳工进入制造工业和社会福利机构的医疗服务业。②
我国劳务派遣近年来发展迅速，劳务派遣工长期与正式职工在同一企业工作，有的甚至是在同一岗位混岗工作，形成新的用工双轨制，由此产生同工不同酬，混岗的劳务派遣工工资明显低于正式员工；保险福利待遇低于企业正式职工；工资增长难；不能如实反映用人单位人工成本情况，数据失真；劳动合同短期化，影响就业稳定等问题。
因此，现阶段我国对劳务派遣严格限制其适用范围，在《劳动合同法》制定过程中，经过激烈的争论，确定劳务派遣制度仅在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实行，将派遣期限限定为2年。但什么样的岗位是“临时性、辅助性或者替代性”，劳动合同法及其实施条例既无列举式也无概括式立法给予明确。从法条中也没有对劳务派遣工岗位有其他的描述，如是否担负重大经济利益，是否涉及用工单位的核心业务，是否负有一定的社会责任等。如最近几年的国有商业银行员工监守自盗的案件，数额巨大，影响深远。但案件中的“银行职员”竟都不是正式员工，而是劳务派遣工，他们有的是出纳，有的是会计，有的是保安甚至是部门内的负责人。这样的劳务派遣工显然是在用工单位“身居要职”，而非辅助工作。银行的这种用工安排只是贪图了对其可低薪更可随意的解雇，而没有给予其岗位的稳定性，使其缺乏安全感和归属感，并掌握了作案的有利条件，诱其犯罪。一旦出现此类犯罪，对用工单位造成的损失引起国有属性和行业特殊性就具有了强烈的外部性。
建议在今后的立法或修订中规定更加严格的劳务派遣适用范围，加强其操作性标准。比如，时间标准是易于操作的标准，可以规定劳务派遣一般适用于临时性不超过6个月的岗位，非主营业务岗位，以及临时顶岗的岗位，同一劳务派遣岗位连续工作超过24个月，不得使用劳务派遣形式。
五、劳务派遣单位和用工单位责任分配问题
《劳动合同法》第九十二条确定了劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者造成损害的，承担连带责任。但劳务派遣单位和要派单位之间的责任分配并未加以明确，在实践中易发生歧义。
观点A，劳务派遣单位和要派单位的连带责任包含四层含义，一是劳务派遣单位和要派单位对被派遣劳动者承担连带责任；二是劳务派遣单位和要派单位之间的责任区分依据双方合同约定；三是劳务派遣单位和要派单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者；四是双方没有约定或约定不明的，按照“谁用工，谁负责”的原则作为最终归责原则。已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。[8](P127-130)
观点B，劳务派遣中要派单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担选任的过错责任。具体可表述为，被派遣劳动者在劳动中致人损害的，劳务派遣单位、要派单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位和要派单位之间，要派单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。劳务派遣单位如果证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。[9](P109-112)理由是要派单位因使用被派遣劳动者而受益，理应由要派单位承担由此而来的风险，使其承担无过错责任符合社会正义。劳务派遣机构从事的是单纯的经营劳动力资源的服务活动，仅是被派遣劳动者的选任机构，被派遣劳动者不再处于派遣单位的指挥监督下，劳务派遣机构失去了实际控制力。如果让其承担无过错侵权责任，必然会加重其成本，不利于发展。
上述两种观点都承认了劳务派遣单位和要派单位对被派遣劳动者承担连带责任，但两者之间如何区分责任有不同的认识。观点A认为依“谁用工，谁负责”的原则区分两者的责任。观点B依“实际控制和受益”原则认定双方责任划分，因为被派遣劳动者在要派单位的实际控制下工作，受益方是要派公司，所以劳务派遣单位仅仅承担选任的过错责任，而要派单位承担无过错责任。不过在这里需要指出观点B仅考虑了被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失，劳务派遣单位承担选任的责任，如果是被派遣劳动者的自身利益受到侵害应当怎样区分并未表述清楚。
参考两种观点，建议《劳动合同法》第九十二条应明确，第一，当被派遣劳动者合法权益受到侵害时，劳务派遣单位和要派单位承担连带责任；第二，劳务派遣单位和要派单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的按照“谁用工，谁受益，谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿；第三，劳务派遣单位和要派单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者；第四，被派遣劳动者在职务活动中的侵权行为，要派单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任。即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。
注释：
①在国外立法中劳务派遣单位许可证制度已有规定。德国《规范经营性雇员转让法》第2条至第5条详细规定了许可证的授予与失效。劳务派遣单位依公司法设立后需向联邦劳动管理局提出书面申请许可证，许可证有效期1年，连续3年合法开展业务的，可以授予无限期的许可证。见周长征主编《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年，页372。
②日本，《确保劳动派遣业适当运行和改善派遣劳工就业条件等相关法律》(简称劳动派遣法)第4条。见周长征主编《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动社会保障出版社，2007年出版，第401页。
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