从规范到运作——论民事诉讼中的检察监督，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中确立了人民检察院对民事审判的检察监督权以来，检察机关在民事诉讼中的检察监督问题一直持续地受到学术界的一定关注。但客观地讲，直到党的十五大确立了依法治国的宏伟方略后，作为检察监督权拥有者的检察机关对民事检察监督的热情和能动性才极大地迸发了出来，从而从根本上改变了以往对民事诉讼中检察监督的关注主要是来自诉讼法界的“一厢情愿”和“剃头挑子一头热”的局面。而伴随着检察机关在民事诉讼领域中对检察监督动起了真格儿，现行立法规范先天不足的问题以及作为检察监督主体的检察机关与作为审判主体的法院之间在检察监督权具体运作中的矛盾也随之凸现出来。这不能不促使我们对民事诉讼检察监督问题从规范到运作进行更加深入和更为审慎的思考。
一、检察机关在民事诉讼中的诉讼主体地位
在民事诉讼中享有一定的诉讼权利和承担一定的诉讼义务的人都是民事诉讼法律关系的主体，无论其是基于何种缘由参与诉讼。检察机关基于民事诉讼法的规定对民事审判进行法律监督而参加诉讼，并因此与法院和当事人等发生民事诉讼法律关系，在诉讼中享有一定的诉讼权利并承担一定的诉讼义务，成为民事诉讼法律关系的主体。但检察机关在民事诉讼中还不仅仅限于是民事诉讼法律关系的主体，它同时还兼具诉讼主体的一些基本特征，从而可以称为是一种特殊的诉讼主体。
所谓诉讼主体是指“构成诉讼并使诉讼发展、进行的、具有主体性地位的关系人”。（注：参见（日）未川博：《法学词典》，日本评论社1987年版，第648页（诉讼主体）。）诉讼主体与诉讼法律关系主体是既有密切联系又有重大区别的两个概念。后者比前者具有更为宽泛的外延，而前者比后者则具有更为深刻的内涵。诉讼主体不仅是在诉讼法律关系中享有诉讼权利和承担诉讼义务，而且还需要具备一些特定的品质：其一，诉讼主体是诉讼构成的最基本的要素。诉讼主体在民事诉讼中法律上的缺位，将导致诉讼的不能成立和难以为继。所谓诉讼主体在法律上的缺位是指这些诉讼主体在诉讼中的不存在。没有当事人，无论是没有原告，还是没有被告（这里的没有被告不是指有被告而被告缺席或下落不明的情形），均形不成诉讼中的对峙和进攻与防御的态势。而没有法院，则当事人之间的纷争没有居中的审理裁判者。因此，当事人与法院是任何一个民事诉讼都必须具备的主体要件。换言之，缺乏当事人与法院任何一个诉讼主体，就意味着民事诉讼无从谈起。其二，诉讼主体的诉讼行为对于诉讼的发生、进行和终结起着决定性的作用。在法院与当事人这一对诉讼构成的基本要素具备之后，他们的诉讼行为不仅对于诉讼的启动举足轻重，而且对于诉讼的进程和诉讼的方向至关重要。例如，当事人在诉讼中的和解或自愿地接受调解将使纠纷解决朝向平和和化解当事人双方心理上和行为上对立的方向发展。而当事人任何一方坚持势不两立，均意味着诉讼只能朝向判决的方向发展。其三，诉讼主体对于裁判的形成具有决定性影响。对案件的判决虽然是由行使审判权的法院作出的，但当事人也应当是形成判决的主体。当事人依照自己所期望的判决结果提出诉讼请求和抗辩，从而为判决划定了范围。为了获得有利于己的判决，当事人双方必须确定争点并围绕争点举证、质证和展开辩论。在此过程中，法官则主要地是作为中立的第三者主持着程序的展开和行进，并最终基于当事人的请求和辩论作出裁判。也正是上述品质决定了诉讼主体与其他的诉讼法律关系主体的差异。虽然就个案而言，后者对民事诉讼程序的进程和案件的解决也具有重要的作用和意义，但从整体和根本上而言，其作用和意义之于诉讼无论如何不能与诉讼主体相提并论和同日而语。
在现行民事诉讼立法框架下，检察机关不仅是诉讼法律关系的主体即诉讼权利义务的享有者和承担者，而且其是在特定情形下作为诉讼主体参加诉讼的，亦即在审判监督程序中以提起抗诉的方式使法院开始再审，从而导致诉讼程序的再度发生。但检察机关又有别于构成诉讼基本要素的另两类诉讼主体——法院与当事人。就常规的第一、二审民事诉讼程序而言，由于民事诉讼立法未在第一、二审程序中就检察机关对人民法院的民事审判活动进行监督作出具体规定，所以，检察机关并不像法院与当事人那般不可或缺。而就民事诉讼中的再审程序而言，检察机关对法院已生效裁判的依法抗诉不仅直接导致其与法院之间民事诉讼法律关系的发生，而且还引致再审程序的发生。再审程序的发生意味着当事人之间已为法院生效裁判所确定的纠纷又处于类似未决之前的状态和涉及该纠纷的诉讼再次开始。申言之，没有检察机关依法抗诉的提起，基于检察监督权而可能启动的再审程序就不可能得以启动和推进。另一方面，在法院基于抗诉而开始对已生效裁判进行再审时，再审的范围既应当受当事人提出的诉的制约，同时又应当受检察机关抗诉的制约，从而也可以说抗诉为再审裁判划定了范围，对再审裁判的形成具有一定的决定性影响。正是在这样的语境下，我们说，检察机关在民事诉讼中具有特殊的诉讼主体地位，是特定情形下的诉讼主体。
社会主义国家检察机关对民事诉讼行使检察监督权的理论依据源自列宁的法律监督理论。列宁的法律监督理论“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的国家权力”。（注：王桂五：《列宁法律监督理论研究》，载《检察理论研究》1993年第4期，第14页。）正是在这一理论的指导下，使法律监督机关（检察院）成为和行政机关、审判机关法律地位平等的专门国家机关。（注：邹建章：《论民事检察监督法律关系》，载《中国法学》1997年第6期，第82页。）而既然检察机关在特定情形下作为特殊的诉讼主体进行民事诉讼，在民事诉讼中进行检察监督，其就必然与另两类重要的诉讼主体——法院和当事人发生诉讼法律关系。从根本上来讲，也就必然涉及到检察监督权与民事审判权、检察监督权与诉权的冲突与协调问题。前者是权力与权力之间的关系，后者是权力与权利之间的关系。但无论是前者之间还是后者之间，所存在的实质上都是一种对立统一的关系。
就民事审判权与检察监督权的关系而言，民事审判权是法院依据宪法、法院组织法、民事诉讼法等法律的规定而拥有的一项权力。为了保障该权力的有效实施，立法同时还赋予该项权力以独立性。独立的审判权包括对外而言的法院独立审判和对法院内部而言的审判组织即法官独立的两个层面的要求，是实现审判公正的最重要的保障之一。法院拥有独立审判权的根本依据在于保护基本人权。正如联合国的一项文件所指出的“司法独立更多地是正义的享受者的一项人权而不是司法权自身的一项特权”。（注：转引自周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，载《法学研究》1999年第5期，第6页。）而审判独立保护人权的功能根植于审判权的性质，并且审判权的独立性可以最大限度地保护人权。除此之外，独立的审判可以更大程度地实现司法公正，在公众中赢得更大的权威和更多的崇敬，进而对维护社会稳定和政治秩序具有重要意义。正是基于此，世界各国都将司法独立作为一项最基本的宪法和司法原则加以确立。然而，审判独立并不意味着审判的封闭，也不意味着审判权力独立的绝对化。相反，法制现代化要求建立的不仅是具有独立性的审判机制，同时还要求建立开放性的审判机制。开放性的审判机制是审判权威和审判独立的最终的力量源泉，也是审判独立实现的基本条件和重要保障。而开放性的审判机制本身又要求对独立的审判权加以必要的监督和制约。因为，权力是一种支配、控制和管理力量，不受制约的绝对的权力的设立本身就意味着对这些权力滥用的制度上的默许。在此，“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。（注：孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，商务印书馆，1961年版，第154页。）为了保证审判权的依法独立行使和防止审判权的滥用，就需要建立一系列的制度和规范对独立的法官和独立的法院独立地行使审判权予以保障和制约。其中，来自于国家权力的保障和制约主要是两方面：一是国家立法权力的保障和制约；二是国家检察监督权力的保障和制约。而这些权力对审判权力保障与制约的根本依据和目的同审判独立的根本依据和目的是重合的，同样是基于保护基本人权和保障司法公正的实现。正是这种根本依据和目的的共同性构成了民事审判权与检察权对立统一的基础。因为，检察监督权的启动和运作是以法院的生效裁判在实体或程序上严重违反法律规定从而危害了司法公正实现为前提条件。而这一前提条件的具备恰恰标示着在个案的审判中审判权的行使未能实现其理应实现的最大限度地保护人权和司法公正的预期目标。
民事审判权与检察监督权之间的对立统一关系还表现为这两种权力的相互制约。检察监督权也是一种权力，也必然具有无所制约必被滥用的弱点，因此，也应当无例外地对其适用“要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”这一公理。对于检察监督权的制约，主要也是来自两方面：其一，也是来自立法权力。从民事诉讼法第185条和187条的规定可以看到立法对于该项权力的启动和行使确立了一些相应的规范。其二，则是来自于民事审判权。检察监督权的行使可以启动再审程序，检察人员在再审中对于审判活动有权进行监督，但对于再审案件的审理和裁判的权力仍旧当然属于审判权的拥有者——法院和法官。对于检察监督超越其法定权限而被滥用的情况，法院可以以审判权予以制约。
就诉权与检察监督权的关系而言，诉权是当事人进行民事诉讼以保护自己合法权益的根本性权利。法律赋予当事人这一根本性权利的根本依据也在于保护基本人权。不言而喻，一般来讲，法院审判权的启动具有消极性：没有当事人诉权的先期行使，就不会有法院审判权的后续启动。而这种审判权力消极性的设置恰是源于国家立法将诉权行使的主动性赋予了诉权的享有者——当事人自己，以期不仅在民事实体法领域充分尊重当事人的意思自治，而且在民事诉讼法领域也充分尊重当事人的主体意志。在民事诉讼中，对当事人基本人权保障的最重要的体现在于对当事人处分权的赋予、尊重和保障上。正是基于这一定位，我国现行民事诉讼法将检察机关在民事诉讼中的检察监督权定位于对法院民事审判活动的检察监督，从而隐喻着其排除了在常规的第一、二审程序中检察机关对当事人基于诉权所进行的民事诉公活动的检察监督。这决定了在正常的第一、二审程序中，诉权与检察监督权并不会发生冲突或摩擦。而在法院对当事人之间的纷争作出发生法律效力的裁判之后，检察机关对于法院生效裁判抗诉的直接动因最主要地是源自当事人一方的申诉或反映。这种申诉和反映实际上是在一方当事人认为己方诉权的行使难以甚至根本不能得到审判权正当保障的情况下，寻求检察监督权对其诉权的庇护和对法院未依法行使审判权所作裁判的直接抗争，是当事人在以权利对抗权力的过程中对另一种国家权力声援的企求。这种情况下，该方当事人的诉权与国家的检察监督权之间的关系基本上是协调的。但是，如同法院的生效裁判所涉及的不是一方当事人的利益，而是双方当事人的利益一样，检察机关抗诉所影响的也不仅是一方当事人的利益而是双方当事人的利益。因此，如果检察机关仅仅基于一方当事人的一面之词而提出抗诉的话，不仅有悖程序公正的要求，而且从深层次上讲还损害了民事诉讼当事人双方诉讼地位平等和诉讼权利平等的基本准则。因此，要求在检察机关决定行使抗诉权之前，给予对方当事人呈述意见的机会，以保障在决定是否提出抗诉问题上的兼听则明和对于双方当事人而言的程序公正，并保障当事人的诉权与检察监督权之间可能发生的对立关系得以妥当协调。1999年5月，最高检察院颁布的《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序施行规则》中，本着公开、公正、合法的原则而作出了在民行申诉案件立案后，应当将申诉书副本送达对方当事人、对方当事人可在15日内向检察院提出申诉反驳意见以及对当事人提供的证据进行全面审查等规定。这些规定将检察院置于当事人之间居中审查申诉的案件并决定是否抗诉，从而使当事人双方诉讼地位和诉讼权利平等原则得以维护，也使检察监督权与诉权的关系得以恰当协调。该规则的出台，对于公正地进行检察监督和维护当事人双方的诉权无疑具有十分重要的意义。行文至此，笔者想起另一与此有一定关联的问题，即民事检察监督法律关系问题。有观点将民事检察监督法律关系界定为以检察机关的民事监督权力和审判机关的受检察监督的义务为形式表现出来的、以民事审判行为为共同指向对象的一种特殊的平权型社会关系，并基于这一界定而将民事检察监督法律关系的主体限定为人民检察院和人民法院，同时，还明确排除了当事人和其他诉讼参与人的民事检察监督法律关系主体的资格。（注：参见前注③，第80页。）对此，笔者并不以为然。在目前的民事诉讼立法框架下和从当前的实际情况来看，民事检察监督权的启动主要以当事人的申诉为源，在检察监督权与民事审判权双方主体发生民事检察监督法律关系之前，检察监督权的享有者检察机关和诉权的享有者当事人之间往往会首先发生民事检察监督法律关系，即民事检察监督中的权利义务关系。最高检察院的《人民检察院办理民事行政抗诉案件公开审查程序施行规则》实际上正是对检察机关和当事人之间民事检察监督法律关系的直接调整和规范。因此，不能否认，与检察院和法院一样，当事人也是民事检察监督法律关系的主体。而肯定了这一点，实际上同时也就意味着对上述民事检察监督法律关系定义的质疑。
对于检察机关在民事诉讼中通过抗诉提起再审而进行检察监督，在学术界一直存在不同见解。反对者认为，检察院提起民事抗诉超越了其监督权的范围，因此，应当尽可能尊重民事诉讼的特殊规律和减少其他国家机关的直接干涉。（注：刘荣军：《民事诉讼法律关系理论的再构筑》，载《民商法论丛》，第九卷，法律出版社1997年版，第275页。）更有人直言：“检察机关民事抗诉权伊始，即已暴露出许多无法解决的矛盾，所以废除民事抗诉权是一种明智的选择”。（注：方如初：《民事抗诉权质疑和民事检察工作的基本思路》，载《法治论丛》（上海大学法学院学报）1999年第2期，第3-4页。）而基于权力与权力、权力与权利相互制约和相互作用的理论，基于审判权、诉权和检察监督权根本依据和目的上的重合，基于现行立法的规定，特别是还基于对中国当前的司法现状等诸多因素的考量，笔者以为，保持检察机关在民事诉讼中特殊的诉讼主体地位更富有积极意义。
二、检察机关在民事诉讼中进行检察监督的范围
即使是对检察机关在民事诉讼中进行检察监督表示认同的人们中间，对于检察机关在民事诉讼中检察监督范围的认识也存在较大的分歧。对此大体可以概括为全面检察监督论和有限检察监督论的分歧。所谓全面检察监督论是指认为检察机关对民事诉讼的检察监督应当是全面而彻底的监督，包括对审判过程、裁判结果、法院的审判活动、当事人及所有诉讼参与人的诉讼活动、对于诉讼案件的审判程序、对于非诉讼案件的审判程序乃至执行程序等进行全面和彻底的监督。（注：对此观点的新近阐述可见胡亚球：《论民事诉讼中检察监督权的完善》，1999年5月（重庆）第二届全国民事诉讼法学年会论文。）这种观点主要是超越民事诉讼立法的局限而从应然的角度进行探讨。所谓有限检察监督论是指认为检察机关对民事诉讼的检察监督仅仅应当限于事后监督，即只能等到诉讼结束，法院裁判发生法律效力后，才能通过审判监督程序进行监督。（注：转引自李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》1999年第3期，第119-120页。）这种观点主要是在现行民事诉讼立法的框架下作出诠释。对于民事诉讼中检察机关监督的范围，本文拟分两方面进行探讨。
（一）关于检察机关事后监督的范围
根据现行民事诉讼法“审判监督程序”一章的有关规定，检察机关对民事审判活动的事后监督权的存在是确定无疑的。但对于按审判监督程序进行检察监督所涉及的生效判决和裁定范围的认识上，学术界、法院和检察机关又存在较大的冲突。由于民事诉讼法第185条中对可以抗诉的生效判决、裁定的范围未做任何限定，所以一些学者和检察机关认为，法院所做出的所有生效裁判只要具备其他法定抗诉条件，检察机关就可以提出抗诉。而另有一些学者和法院方面则认为，检察机关可以提出抗诉的裁判仅限于法院在审判程序中做出的某些裁判，可抗诉的裁判必须满足事后监督的要求。也有学者认为现行民事诉讼立法规定的事后监督的框架，表明了检察机关抗诉应受到时间和程序的双重限制，同时，民事诉讼立法体例之安排将审判监督程序置于第一、二审程序与特别程序之后、其他的审判程序以及执行程序之前加以规定，表明了依其他程序所做出的生效裁判或者无再审必要，或者不适用审判监督程序，进而认为，法院不受理检察机关对于先予执行等裁定提出的抗诉并非没有依据。（注：参见前注⑩，第120页。）在笔者看来，虽然在民事诉讼立法体例上的确是将审判监督程序置于诉讼案件的审判程序之后和非诉讼案件的审判程序之前（特别程序除外）加以规定，但并没有资料表明这种立法体例的安排蕴含着对检察机关抗诉范围的限制。因此，依立法体例的安排而认为立法对检察机关抗诉范围实际上是有所限制的，这只是学者基于现行立法体例所做出的推定，这就使得其作为支持上述观点依据的力度受到影响。从现行民事诉讼立法的规定来看，对于生效裁判提起抗诉的范围上的确并无任何限定。也就是说，已经生效的民事裁判只要具备法定的抗诉条件，检察机关就可以提出抗诉。而对法院来讲，这意味着只要检察机关是对法院已经生效的民事裁判提出抗诉，并且符合法定的其他抗诉条件，法院就不能拒绝对抗诉的案件进行再审。
如果说学者们在检察监督范围认识上的不一致毕竟仅限于学术研讨的范畴，从而不会对司法实践产生太大直接影响的话，那么法院与检察机关在抗诉范围认识上的分歧则直接导致了司法实践的冲突。事实上，自1995年开始，最高法院已数次用“批复”等方式对检察机关对生效裁定抗诉的范围做出了限制。（注：例见最高法院1995年8月《关于对执行程序中的裁定的抗诉不予受理的批复》，1997年8月《关于对企业法人破产还债程序终结的裁定的抗诉应否受理的批复》等。）对此，作为检察监督权享有者的检察机关虽然并不认同，却也无力回天。这使我们不能不面对且不能不回答一个十分现实的问题；对于在抗诉范围问题上的法检冲突，谁有资格和权威充当裁判者作同裁断：此一问题不解决，就很难估计日后最高法院还将会作出多少诸如此类的“批复”。
在这一冲突中，享有审判权的法院和享有检察监督权的检察机关是冲突的双方主体。对于彼此之间的冲突，可以藉用一般冲突解决方式中的冲突主体双方协商，达成一致和共识的方式。但倘若双方不能协商或者协商后不能取得共识，那么，应当由冲突主体以外的第三方居中对冲突做出裁断，而不应由冲突中的任何一方冲突主体自己来同时运作裁断的权力。因为法官不能裁判自己的或与自己有直接利害关系的纠纷，这是法官中立进而公正裁判的最基本的准则和最起码的前提。关于抗诉范围，如果说冲突的一方主体—检察监督权的享有者—不能自行予以框定的话，那么，冲突的另一方主体—作为被监督者的法院—同样不能对此予以框定。因此，必须在检察机关和法院这一对冲突主体之外寻求具有裁断权威的第三者。而既有资格又有权威充当该冲突裁断者的，唯有我国的最高权力机关。全国人大是我国最高的权力机关，最高法院和最高检察院均由全国人大产生并对全国人大及全国人大常委会负责。同时，按照我国宪法的规定，全国人大及其常委会还拥有制定、修改法律、解释法律的权力，并且早在八十年代初，全国人大常委会就已经明确规定：凡属法院审判工作或检察工作中具体适用法律、法令的问题，分别由最高法院和最高检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。（注：参见1981年第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》。）这一规定，实际上已将法检冲突的裁断者界定得非常分明。所以，由全国人大对法检冲突做出裁断理所当然，如果全国人大常委会认为检察机关对生效民事裁判行使检察监督权提起抗诉的范围应当有所限制，那么，应对可以提出抗诉的生效裁判或者不可提出抗诉的生效裁判予以具体划定，并在修改民事诉讼立法时作出相应调整。如果全国人大常委会裁断认为检察机关可以对所有的生效民事裁判提出抗诉，该裁断亦应当具有最高约束力，对于法院来讲意味着必须服从，并由此而撤销所有与之相冲突的司法解释。
（二）关于检察机关对民事诉讼的全面检察监督
此前有学者曾将支持检察机关对民事诉讼进行全面检察监督的观点界定为“全方位监督说”，并对该说的主要观点进行了全面概括：该说认为，检察机关对于民事诉讼应实行全方位监督。从监督的对象看，应及于全部诉讼主体，既要监督法院的审判活动，又要监督当事人的诉讼活动。从诉讼过程看，检察机关的监督范围应当包括从起诉前到裁判后。即：起诉前对当事人不行使诉权的处分行为是否得当实行监督；审理过程中对当事人是否滥用诉讼权利，是否拒不履行诉讼义务，对法院是否严格遵守程序规范，认定事实是否有根据、适用法律是否正确，对审判人员有无贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为实行监督；裁判作出后对裁判中认定事实、适用法律是否有错误实行监督；对当事人拒不履行法院生效的法律文书、对法院执行人员执行中有无违法行为实行监督。为了完成上述全面监督的任务，检察机关应当具有提起诉讼、参与诉讼和提出抗诉的权力。（注：参见江伟、李浩：《民事诉讼检察监督若干问题探讨》，载《人民检察》1995年第5期，第11页。）
由此看来，“全方位监督说”实际上将民事诉讼中的检察机关塑成了一个无所不能和无所不为的诉讼角色。笔者以为，这种检察机关对民事诉讼全方位监督的理论构架起来容易，但具体操作和实施起来则易导致许多难以协调的冲突，因此，是一种不宜予以全面采纳的观点。特别是就检察机关参与民事诉讼的权力而言，“全方位监督说”设计出自民事诉讼开始后至民事诉讼结束前包括在民事裁判的执行阶段检察机关的全面介入，将民事诉讼中法院的审判活动和当事人的诉讼活动均纳入检察监督的视域之中，这就根本改变了检察机关在民事诉讼中特殊的诉讼主体地位，从而使其与法院、当事人一样成为民事诉讼中常规的诉讼主体，使得常规民事诉讼的进行不仅仅是当事人诉权与法院审判权两权的互动，而且是诉权、审判权以及检察监督权三权的交合，并且法院行使审判权的审判活动和当事人行使诉权的诉讼活动都成为检察监督权行使的客体，这就极易导致三权运作过程中不可避免的冲突。例如，一方当事人以处分原则为依据而行使撤诉权，法院基于诉讼指挥权和裁判权而裁定准许撤诉、法院和当事人都认为自己是在依法行使法律所赋予的审判权和诉权，并且两权运作中并没有发生冲突。但检察机关认为该方当事人的撤诉和法院准许撤诉的裁定违反了法律规定而行使检察监督权进行干预，使得检察监督权与诉权和审判权的冲突不可避免，这使得诉讼的进行与调控就有了法官之外的“法官”。在审判人员与检察机关对当事人的诉讼活动合法正当与否评价不一时，两种权力的冲突势必影响着进一步对当事人诉讼活动和诉讼行为的调控以及有效地推进诉讼。进一步坦言，如果检察机关作为常规的诉讼主体而参与诉讼的话，必将使检察监督权与独立的审判权发生冲突的机率和频率大大增加，甚至有可能在实质上改变审判权由法院依法独立行使这一基本命题。同时诉讼中检察监督权和诉权的冲突与协调也就成为不得不解决但又难以解决的难题。有鉴于此，笔者以为，常规的民事诉讼过程中检察机关还是以不介入即不参与诉讼为上策。
但对于检察机关提起民事诉讼，笔者却并不持断然否定的态度。相反，笔者认为，我国民事诉讼法应当考虑赋予检察机关在特定情形下提起诉讼之权。在我国现行的立法框架下，审判权的启动具有绝对的消极性，而法律又将启动审判权的钥匙完全放心地交付给了民事冲突的主体——与案件有直接利害关系的当事人。这固然体现着法律对诉权及其诉权享有者当事人主体意志的充分尊重，但另一方面，这种过于绝对化的规定又有着天然的不足：其一，诉权的享有者未必都是能够独立自主地决定自己的诉权行使与否之人，即未必都是既具有诉讼权利能力又具有诉讼行为能力之人。法律虽然为未成年人和精神病人等没有诉讼行为能力之人设置了监护制度，但这并不意味着被监护人的利益必然可以得到保障与实现，特别是当被监护人所受到的损害直接来自于监护人时，监护人与被监护人之间特定的人身关系以及被监护人自身条件的限制往往决定了被监护人根本没有招架之功和自卫之力。例如，近一、二年来，我国陆续出现多起中小学生受教育权受到来自于其父母等监护人的直接侵犯的案例，中小学生辍学问题在我国一些地区特别是经济较为落后的地区也具有一定的普遍性。辍学的中小学生自己不仅本身没有亲自进行诉讼的诉讼行为能力，无力与自己的监护人抗争，而且又不可能指望监护人作为法定诉讼代理人行使诉权并以监护人自己为被告提起诉讼。这种情况下，十分需要有人能够为了维护辍学的中小学生的利益而对辍学学生的监护人提起诉讼。另一方面，中小学生的受教育权本身又有两重性，它既是中小学生自身所享有的一项人身权利，又是中小学生及其监护人对国家所承负的一项义务。从维护中小学生受教育权和维护国家义务教育法及未成年人保护法的贯彻实施的角度出发，有必要确定由专门的机关对此类案件提起诉讼，以使消极的审判权得以启动。其二，在双方当事人的民事行为损害国家和社会公共利益的情况下，由于对方当事人自己不会行使诉权，而双方当事人以外的其他人又不是与案件有直接利害关系的人，不能提起诉讼，这就导致对当事人双方违法行为的放任自流和国家社会公共利益损害结果的不可避免的发生。而从其他国家的民事诉讼立法来看，对于民事诉讼的提起一般并没有像我国的起诉条件这般苛严和绝对，而是留有一定余地以给检察机关或直接利害关系人以外的人提起民事诉讼。如法国民事诉讼法典第1条在规定“唯有当事人可以提起诉讼”之前，附加了“除法律另有规定的情形外”的条件。（注：参见陈桂明：《民事检察监督之系统定位与理念变迁》，载《政法论坛》1997年第1期，第88页。）美国联邦民事诉讼规则第17条规定“在制定法另有规定的情况下，对于保护他人利益的案件可以以美国政府的名义提起诉讼。”（注：1996Civil Procedure Supplement,WestPublishing Co.,St.Paul,Minn.,1996,P58.）基于这一规定，美国环境保护法、防止空气污染条例、防止水流污染条例、防止港口污染和河流污染条例、噪声控制条例、危险货物运输条例等均授权检察官提起相应的诉讼，或者支持主管机关和私人的请求。（注：参见前注(15)，第89页。）鉴此，笔者认为，赋予特定情况下检察机关提起诉讼之权，可以有效弥补我国起诉条件立法之不足，从而使一些特定人的利益、国家利益和社会公共利益得以切实维护。
三、检察机关抗诉提起所指向的法院以及再审中的检察机关
检察机关的抗诉应当向哪一个法院提起，是实践中法检冲突的又一焦点。
根据民事诉讼法第185条最高检察院对各级法院、上级检察院对下级法院已生效的裁判发现有法定情形之一的应当按照审判监督程序提出抗诉的规定，可以看出，民事诉讼法所确定的抗诉应当是最高检察院对各级法院提出和上级检察院对下级法院提出。依此规定，如果抗诉的对象是某市辖区基层法院所做的一审生效裁判，就应当由市级检察院向该基层法院提出抗诉；如果抗诉的对象是某中级法院所做的二审终审裁判，就应当由省级检察院向该中级法院提出抗诉。对该抗诉，作为再审法院的该二审法院按照二审程序进行再审。而在现实中，检察机关的抗诉却是上级检察院向与上级检察院同级的法院提起。检察机关依此提起抗诉的直接依据是最高检察院于1992年颁布的《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》。该暂行规定的第6条中十分明确地要求上级检察院对下级法院已生效裁判的抗诉按照审判监督程序向同级法院提出。依此规定，如果抗诉的对象是某市辖区基层法院所做的一审生效裁判，市级检察机关就不是向做出该生效裁判的基层法院提出抗诉，而是向该基层法院的上级法院即中级法院提出抗诉；如果抗诉的对象是某中级法院所做的二审终审裁判，省级检察机关也不是向该中级法院提出抗诉，而是向该中级法院的上级法院即省高级法院提出抗诉。十分显然，检察机关的这一暂行规定，实际上将抗诉提起所指向的法院均提高了一个级别。由此而使得在此问题上的法检冲突必然产生。从法院方面来讲，自然坚持在此问题上应当恪守民事诉讼法的规定。而提起抗诉的检察机关对于最高检察院的暂行规定又是“有命难违”。由此而使民事抗诉工作的推展在抗诉伊始就受到阻滞。
对于检察机关抗诉应向哪一级法院提起而产生的法检冲突问题，笔者认为不能与前述民事抗诉范围问题上的法检冲突相提并论。申言之，这是性质不同的另一类的冲突，也是更容易化解的冲突。首先，从法律效力上来讲，民事诉讼法的效力显然高于最高检察院制定的暂行规定的效力，因此，最高检察院对抗诉所指向法院的规定不能与民事诉讼法对同一问题的规定相矛盾。如果矛盾的话，只能以民事诉讼法的规定为最终依据；其次，如果按照最高检察院暂行规定而确定抗诉所指向的法院，基于抗诉而进行再审的法院就必然是作出生效裁判的法院的上级法院。如果原生效裁判是由基层法院作出的话，意味着抗诉所指向的就是中级法院；如果是中级法院所作生效裁判，抗诉所指向的法院就是高级法院；而如果是高级法院所作的生效裁判，检察机关的抗诉就抗到了最高法院。这一方面将打破法院再审工作量的平衡，另一方面又导致实际上的三审终审制的产生。当然，对这种境况的生成和解决，也要全面地分析和考量。我国1997年修订施行的刑事诉讼法在审判监督程序第205条中规定检察机关抗诉所指向的法院时，所明确要求的也是上级检察院向与其同级的法院提出抗诉。也就是说刑事诉讼法的规定与最高检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》的要求是完全相同的。这或许可以作为在此问题上民事诉讼法应作出相应修改的佐证。但同时，我们也不应当忽视对另一因素的考量，即法院依民事诉讼法所作出的生效裁判的数量远远大于依刑事诉讼法所作出的生效裁判的数量，这必将使得正常情况下所提起的民事抗诉的数量远远大于刑事抗诉的数量。还有，在我国，级别越高的上级法院所辖的下级法院的数量越多，将提起抗诉所指向的法院提高到与上级检察院同级的上级法院，必然意味着该上级法院所辖区域内所有的抗诉案件均相应集中到该上级法院，从而必然导致该上级法院接受的抗诉案件数量的大幅增加。因此，不能不考虑与上级检察院同级的法院的再审审判力量是否可以承受如此大量的民事抗诉。如果其再审审判力量可以承受而民事诉讼法对此又作出必要修改的话，上级检察机关向与其同级的法院提出抗诉这一方案的实施也就如同水到渠成一般。否则的话，上级检察院抗诉所指向的法院就不应当是与其同级的法院，而应当是作出生效裁判的法院。这意味着提起抗诉的检察机关应当作出让步，从而扭转在此问题上法检僵持的态势。
向作出生效裁判的法院提起抗诉，意味着对抗诉案件的再审应当由作出生效裁判的法院进行。该法院进行再审时，按照民事诉讼法第188条的规定，应当通知检察机关派员出席法庭。但对于检察机关在再审中的任务和地位，民事诉讼法并未作出进一步规范。按照最高人民检察院《关于民事审判监督程序抗诉工作暂行规定》，检察机关对抗诉案件再审时出席法庭的主要任务有四：一是宣读抗诉书；二是参加法庭调查；三是说明抗诉的理由和根据；四是对法庭审判活动是否合法进行监督。由此而涉及到检察机关在再审中的法律地位及其与法院、当事人等的诉讼权利义务关系。对于检察机关在再审中的称谓，法检两家也未形成共识。法院认为，再审中的检察人员是因为抗诉才参加到诉讼程序中来的，既非原告，也非被告，更非任何一方当事人的代理人，而是代表检察机关出庭抗诉的人，因此，应当是抗诉人。而检察机关则坚持再审中的检察人员为检察员，并认为称谓之争的实质在于出庭的检察人员是积极参与人还是消极抗诉人，有没有监督法庭依法审判的权力。（注：陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年10月版，第156页。）由于法检两家在称谓问题上的互不让步，导致了在再审实践中当事人席位上摆放着标明其诉讼身份的牌子、而身着检察制服的检察官面前的席位上却空空如也的景观，令坐在那里的检察官“颇有些名不正言不顺的感觉”。（注：参见前注(18)，第156页。）
在笔者看来，法检两家对于在抗诉再审中检察人员称谓争执和相持不下的关键，并不在于民事诉讼立法对于检察人员的称谓没有明确，而在于对检察人员在再审中的任务和职责没有规范，且法检两家对此已各持已见。换言之，在现行情势下，如果法检两家对于检察人员在再审中的任务和职责能够形成共识，那么，也就不会在称谓问题上纠缠不休和相持不下了。的确，再审的检察人员是因为抗诉才参加到诉讼程序中来的，既非原告，也非被告，更不是任何一方当事人的代理人，而是代表检察机关出庭抗诉的人。但对于检察机关在再审中的任务和职责问题的研讨不能不以检察机关的性质和其抗诉的目的为基础和前提。我国宪法将检察机关定位于国家的法律监督机关，检察机关代表国家行使的是检察监督权。我国民事诉讼法正是基于宪法对检察机关的定位和宪法赋予检察机关的检察监督权而作出“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”这一基本原则的规定的。这决定了基于宪法和民事诉讼法的规定而抗诉并参加再审的检察人员必定承负着抗诉并通过抗诉且参加对案件的再审而对再审中法院的民事审判活动进行检察监督的双重任务和职责，即既是抗诉人，又是民事审判活动的检察监督者。无论再审中的检察人员称谓是抗诉人还是检察员，其都应当具有并且都应当履行抗诉和进行审判监督的双重任务和职责。因此，最重要的不是参加再审的检察人员在再审中到底是应叫作抗诉人还是应被称为检察员，而在于对于在再审中的职责和任务的界定。正是由于在此方面界定不明、认识不清，司法实践中存在着一些法院限制检察人员职责范围，只让检察人员宣读抗诉词，不允许其发表出庭意见，使其基本上处于名为抗诉人实为旁听者的尴尬境地的状况。另外，实践中有的法院则对民事诉讼法第188条“人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭”规定中的“通知出庭”做文章，即第一次再审开庭时通知检察院派员出庭，但庭审走过场，既不当庭宣判，也不确定下次开庭的时间，到再次开庭时则不通知检察人员出庭。这种作法本身显然违背了民事诉讼法第188条的规定。检察机关的抗诉可以启动再审，但抗诉的功能并不仅仅只是启动再审的一把钥匙。在抗诉所引发的再审中，检察机关是其中不可或缺的诉讼主体，并基于抗诉而与法院发生诉讼上的权利义务关系，因此，凡是对抗诉案件的再审，无论是开一次庭还是开数次庭，每一次开庭，法院都应当通知检察机关出庭。只有这样，才符合民事诉讼法第188条规定的要求。由于再审是基于抗诉而开始，所以庭审开始，首先应当由检察人员宣读抗诉书并说明抗诉的根据和理由。之后，法院应当按照法定的法庭调查、法庭辩论等庭审的具体程序主持庭审。在法庭辩论结束后，应当允许检察人员发表出庭意见，充分保障再审中检察监督权的落实与实现。但参加再审的检察人员在再审中亦应注意正确处理两方面的关系：其一，检察人员与当事人双方的关系；其二，检察人员与审判人员即法院的关系。检察机关提起抗诉而启动再审之后，意味着法院已经作出生效裁判的当事人之间的纠纷又一次被置于法院面前，并被又一次予以审判。当事人依然是纠纷的冲突主体，其双方在诉讼中依然处于平等的诉讼地位、享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务。法院依然是代表国家行使民事审判权的中立的审判者，依然应当依法独立地行使审判权。因此，在再审中正确处理与双方当事人之间的关系，即要求检察机关在庭审中不能违背当事人诉讼权利平等这一基本原则，不能影响当事人双方攻防平衡的能力，更不能借助国家的强大力量而站在一方当事人一边协助其进行法庭调查与对方展开法庭辩论。申言之，检察机关在庭审中不应积极地参与法庭调查和法庭辩论，从而使再审阶段的法庭调查和法庭辩论依然主要是在法院主持之下的当事人之间进行。在再审中正确处理与审判人员的关系，也就是正确处理检察监督与审判权的关系。检察机关虽然享有对民事审判活动进行法律监督之权，对于审判活动违反法律规定的如对于违反审判程序的行为、审判人员徇私舞弊枉法裁判的行为、审判人员侵犯或不尊重当事人诉讼权利的行为或者对于不平等地保障和便利当事人行使诉讼权利的行为等，有权予以指正，以履行检察监督者的职责，但却不能替代法院行使审判权，也不能与法院一起共同地行使审判权。申言之，再审中检察机关对民事审判的检察监督旨在防止审判权的滥用以保障司法公正的实现，而不能在实质上改变民事审判权由法院依法独立行使这一基本原则。
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