论国家对国际条约的继承——兼谈1997年后我国涉及香港的国际条约继承问题，本文主要内容关键词为：条约论文,国际论文,香港论文,年后论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要 本文剖析了国际条约继承的各种理论，阐述了国际法关于国际条约继承的各种不同规定并对1997年中国恢复对香港行使主权后，香港如何继续适用原有国际条约，提出自己的设想。
关键词 国家 国际条约 国际公约 继承
在国际法上，因领土变更的事实，而引起一国依国际法所享有的权利以及承担的义务转移给另一国，这便是国家继承，或如有的学者所称的权利和义务的继承〔1〕。通常， 这些权利和义务的大部分是国家通过对外缔结的条约而确立的。因此，国家对国际条约的继承是国家继承中的重要内容。
关于国家对国际条约继承的学说
在国际法学中，关于国家继承存在过三种学说〔2〕， 每种学说对条约继承问题采取了不同的态度。第一，全部继承说。此种学说根据国内法的继承概念来解释国际法上的继承问题，将与自然人死亡有关的继承原则运用到国家继承中，认为被继承国派生的权利义务都应由继承国继承。因此，在条约继承问题上，则认为被继承国对外缔结的所有条约都应由继承国继承。第二，否定继承说。这种学说从国家主权出发，主权国家的领土变更就是主权变更，主权变更后的领土或居民都变为无主物，继承国可以利用它（他）们建立一个新主权。而原来的国家主权不能移转，因为主权属一国专有。此说否定了国家继承的存在，从而也否定了继承国对被继承国对外签订的国际条约的继承。第三，公法继承说。这种学说是全部继承说和否定继承说的折衷，认为国际法上的继承与私法上的继承在主体、客体和引起的法律事实上是完全不同的。国家变更后，虽然原来的国际法主体资格消失了，但它的领土和居民仍然存在，该领土上的权利和义务随领土移转是事实存在的，问题是继承什么以及如何继承。依照此种学说，对于被继承国对外签订的国际条约的继承，首先必须加以分析，然后在分析的基础上区别对待。
第三种学说目前为世界大多数国家所接受，我国学者亦多持此种观点。对于什么样的条约可以继承，则又观点各异。奥本海在他的教科书里没有直接采用条约继承的概念，而是将条约上的权利和义务划分为政治权利和义务以及地方性的权利和义务。他认为前者如同盟条约、仲裁条约、中立条约、引渡条约或任何其他政治性条约都是随着缔约国的消灭而完全失效，这些都是人身条约，在法律上是以缔约国的存在为前提的，因此，都是不能继承的。至于后者，如疆界、公路交通、河流航行等条约，他认为按照“负担随物而转移”的原则是可以继承的。而商务条约，他认为是不可继承的，因为虽然在一种意义上是非政治性的，却具有显著的政治特征。”〔3 〕印度国际法学家兴戈兰尼则将条约划分为政治条约、地方条约、商务条约和行政条约。他认为，政治条约、带有政治色彩的商务条约以及多边的商务条约是不可继承的，其他的条约都可以继承。另外，他还认为，一般性或普遍性条约，即通常称之为造法性的国际公约是可以继承的，“因为在这些条约中，国家的人格并不是一项基本要素。”〔4 〕显然，兴戈兰尼与奥本海一样，是以条约是否具有人身性，即以条约的存在是否以国际人格的存在为前提来决定什么样的条约可以继承。但与奥本海不同的是，他认为有关引渡、外国判决的效力、避免双重征税方面的条约属于行政条约，出于公正地处罚罪犯和司法行政方面的考虑这类条约是可以继承的。而引渡条约，如前所述，在奥本海看来是属于政治性的，不可继承的。第二次世界大战以后，随着许多旧殖民地独立、新兴国家不断增加，出现了新国家可以自行决定什么样的条约应该继承的观点，有的学者称为“自愿继承”原则。〔5〕即使如此， 有学者认为，从维护整个国际社会秩序出发，以下几种条约是应该继承的：第一，已作为国际习惯法而被接受的普遍公约；第二，为整个国际社会的普遍利益而缔结的多边造法条约；第三，国境划定，赋予通航、通过、渔业权或水利权、通商、关税特权的条约，以及关于特定地区规定永久性地位的条约。〔6〕
国家对国际条约继承的国际习惯法规则
在国际法上，至今尚未形成关于国家对国际条约继承方面的具有法律效力的国际公约。这方面的法律渊源仍然是国际习惯法规则。联合国国际法委员会于1978年拟订的《国家在条约方面继承的维也纳公约》（以下简称1978年维也纳公约），目前尚未生效，但是它编纂了国际法上关于国家在条约继承方面的习惯规则，是此领域国际习惯法存在的证据。
1978年维也纳公约按照不同的领土变更情况，规定不同的条约继承规则。该公约将领土变更区分为部分领土的变更、独立、合并和分离等四种情况。每种情况下的条约继承的规则为：
1.部分领土变更时的条约继承。部分领土变更的情况，是指一国领土的一部分或虽非一国领土的一部分但其国际关系由该国负责的任何领土成为另一国领土的一部分。根据公约规定，在此情形之下，被继承国的条约，自国家继承日期起，停止对国家继承所涉领土生效；继承国的条约，自国家继承日期起，对国家继承所涉领土生效，但从条约可知或另经确定该条约对该领土的适用不合条约的目的和宗旨或根本改变实施条约的条件时，不在此限。〔7〕
2.国家独立时的条约继承〔8〕。此种情况涉及新独立国家。 新独立国家是指其领土在国家继承日期之前原是由被继承国负责其国际关系的附属领土的继承国。
按照公约规定，有关新独立国家的条约继承规则是：（1 ）关于多边条约。对原宗主国参加的多边条约有继承的权利，而且行使这一权利无需得到作为被继承国的原宗主国的同意。继承国可发生继承通知、确定其成为该条约的当事国地位。但从条约可知或另经确定该条约对新独立国家的适用不合条约的目的和宗旨或根本改变实施条约的条件时，上述规则不适用；或者，依条约规定或因谈判国数目有限和因条约的目的和宗旨，任何其他国家参加该条约必须认为应经全体当事国同意时，新独立国家只有在获得此种同意后才可确立其成为该条约当事国地位。（2）关于双边条约。对国家继承所涉领土有效的双边条约， 在以下情况下被认为在新独立国家与别的当事国间有效：第一，两国已作此明示同意；或第二，因两国之间的行为，可认为两国间已如此同意。但从两国协议可知或另经确定有不同意向时，不在此限。另外，依上述规定被认为在新独立国家与别的当事国间有效的条约，不仅仅因为此一事实，就视为在被继承国与新独立国家间的关系上也有效力。也不仅仅因为该条约后来在被继承国和别的当事国间有终止、停止施行，或者曾予修正的事实，就在新独立国家和别的当事国间停止生效、停止施行或也予修正。需要指出的是，该公约还确定了关于新独立国在条约继承方面的一项重要的国际法原则，即新独立国家对于任何条约，不仅仅因为在国家继承日期该条约对国家继承所涉领土有效的事实，就有义务维持该条约的效力或者成为该条约的当事国。
关于两个或者两个以上领土组成的新独立国家，适用上述新独立国家的条约继承原则。
在国家对条约继承的实践中，新独立国家出现后，联合国秘书长往往将前宗主国所签订的条约清单通知该国，由它决定是否继承。新独立国家则一般采取与被继承国订立继承协定、发表继承宣布，或者发表暂时继承宣言的方式来表达继承的意愿。发表暂时继承宣言的方式是由赞比亚和坦噶尼喀创立的，一般是继承国单方面宣告在一定期限内暂时接受被继承国的权利和义务，待审查条约后，再作出继承与否的决定。通常又称为尼雷尔主义或赞比亚方式。〔9〕
3.国家合并时的条约继承。按公约规定，当两个或两个以上国家合并为一个继承国时，在继承日期对其中任何一个被继承国有效的任何条约继续适用于继承有关领土，而不适用于全部领土，除非：（1 ）在多边条约情况下，继承国作出继承通知，或继承国与其他谛约当事国另有协议；（2 ）或在双边条约情况下，继承国与另一当事国另有协议，表明该条约对全部领土有效。但如从条约可知或另经确定该条约对继承国全部领土的适用不合条约的宗旨和目的或者根本改变实施条约的条件时，上述规则不适用。〔10〕
4.国家分离时的条约继承。按公约规定，一个国家的一部分或几部分领土分离而组成一个或一个以上国家时，不论被继承国是否继续存在，在继承日期对被继承国全部领土有效的任何条约，继续对所有继承国有效；而只对被继承国部分领土有效的任何条约，则只对与该部分领土有关的继承国有效。除非：（1）有关国家另有协议；或（2）从条约可知或另经确定该条约对继承国的适用不合条约的目的和宗旨或根本改变实施条约的条件。
如果一个国家任何一部分领土分离后，被继承国继续存在，则在继承日期对被继承国有效的任何条约，继续对该国的其余领土有效，除非：（1）有关国家另有协议；（2）确定该条约只同已与被继承国分离的领土有关；或（3 ）从条约可知或另经确定该条约对被继承国的适用不合条约的目的和宗旨或根本改变实施条约的条件。
〔11〕需要说明的是，1978 年维也纳公约没有从条约内容的性质来规定什么样的条约可以继承。但同时又规定国家继承不影响有关边界制度，有关领土制度，以及有关对自然财富与资源的永久主权的国际法原则。另外，“公约”规定，该公约只适用于依照国际法，尤其是《联合国宪章》所体现的国际法原则而发生的国家继承。也就是说，传统国际法所承认的通过武力或威胁而产生的领土变更，诸如割让、征服、吞并、瓜分等，依据现代国际法是非法的、无效的，因而也不引起国家继承问题。
1997年后我国涉及香港的国际条约继承问题
根据“中英联合声明”，从1997年7月1日开始，中国将恢复对香港行使主权。从国际法的角度观之，我国收回香港，是国家恢复失地权利的表现。恢复失地是现代国际法所承认的一种领土变更方式，它是指国家为维护自己的领土主权而收回被别国非法占有的本国领土，恢复自己对该领土的历史性权利。〔12〕一国对自己失地的恢复，即意味着原来占领该地的国家对该地所负的国际关系责任将由恢复失地国所取代。这必然引起该地在由他国负责其国际关系时所参加的国际条约如何由恢复失地国继承的问题。中国恢复对香港行使主权，也同样遇到这一问题。实际上，这一问题包含着两个方面：一方面是哪些条约在1997年后可继续适用于香港；另一方面是我们如何使有关国际条约能在1997年后继续适用于香港。
关于上述问题的第一个方面，我们认为应该根据国际条约的内容及性质不同而加以区别对待。目前有近500 项以英国为缔约国的多边及双边条约，通过法例等形成适用于香港。其内容涉及农、林、信息、财经、国际私法、科技、文化、体育、贸易、知识产权、交通、军事、政治、外交等多方面。另外，香港也单独以“香港”的名义参加了，主要是在国际贸易方面的一些条约。在这些条约中，那些有碍于我国主权行使的，或者涉及我国领土主权、国防、军事、外交等方面的政治性的国际条约，如1922年的《中国海关关税条约》、1932年的《远东稳定中国权益条约》等，由于其损害我国主权或与香港在1997年后的地位不相容，将在1997年后不再继续适用。那些内容涉及经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等方面的非政治性的国际条约，由于其与香港作为世界“自由港”和“贸易、金融中心”的经济地位有关，从保证香港的繁荣与稳定出发，是应该在1997年后继续适用的。此外，香港与周边国家和地区达成的有关地方性事务方面的协议，可视具体情况继续适用。
关于上述问题的第二个方面，根据国际条约继承的习惯规则，我国对香港恢复行使主权属于部分领土的变更方式，要按照部分领土变更时的条约继承规则处理条约继承问题。即目前香港所适用的以英国为缔约方的所有国际条约在1997年后应停止在香港生效，而我国缔结的国际条约则开始生效。但是，问题在于，很多目前适用于香港的且在1997年后可继续适用于香港的国际条约，我国都没有参加，虽然“中英联合声明”附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》第11条第2款，以及“香港基本法”第153条第2款， 都规定我国尚未参加但已适用于香港的国际条约可继续适用，但是根据国际条约继承的习惯规则，被继承国将条约权利或义务转移给继承国的协定以及继承国就被继承条约作出的片面声明，都不能使原来对继承所涉领土有效的被继承国条约在国家继承发生后继续对该地区有效。除非条约中规定，在遇有国家继承发生时，继承国可以被认为是条约的当事国，或条约虽无此规定，全体缔约方同意继承国为条约的当事国。这就是说，“中英联合声明”和“基本法”并不必然导致这些条约在1997年后继续适用于香港。
从1997年7月1日开始，香港即成为我国主权支配下的一个特别行政区。其国际关系和外交事务由中央政府负责。根据上述理由，笔者认为，1997年后，香港继续适用原来的有关条约的法律依据，在于我国成为这些条约的缔约方，或与这些条约的缔约方达成将这些条约继续适用于香港的协议。这就是说，解决香港在1997年后继续适用原有关条约的合法性途径是：
第一，我国成为有关条约的缔约方。目前很多我国末参加而已适用于香港的国际条约，我国应适当地考虑加入一些。我国改革开放的不断扩大和深入也对我国加入有关国际公约提出了客观要求。如为改善我国投资环境，进一步引进外资，1993年我国正式成为《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》的缔约方，为适应我国对外贸易不断发展的需要，我国正在积极努力恢复关贸总协定的创始会员国地位，及成为新的世界贸易组织（WTO）的创始成员。对于有些条约， 我国可专为香港参加，即在参加条约时，提出一项领土适用保留声明，以使该条约只适用于香港。对于有些香港已作为“行政实体”单独参加的条约，1997年后仍可授权香港以“中国香港”的名义单独参加。
第二，与有关条约的缔约方达成将这些条约继续适用于香港的协议。目前，有些在香港适用而我国未参加的国际条约，由于我国加入的条件不成熟，我国近期不可能成为缔约方；有些条约由于要求适用缔约国全部领土，我国也不可能为香港专门加入；有些条约只能由主权国政府加入，其地方政府不能单独以“行政实体”资格加入，这样香港也不能以“中国香港”名义参加。对于这些条约，我们虽然可以采用单独立法方式，即授权香港通过立法将有关条约制定成法例在香港适用，或者授权香港民间团体与其他国家签订民间协定的方式适用有关国际条约。但是这些方法都不能保证有关国际条约的缔约他方履行其条约义务，尊重香港的权益。因此，只有与有关条约的缔约方达成将这些条约继续适用于香港的协议，才能彻底地解决这个问题。这就是说，从现在起，我们就应该从各方面做好与有关条约缔约方进行协商的准备。
注释：
〔1〕〔5〕参见〔英〕斯塔克《国际法导论》，1984年中文版，第261、264页。
〔2〕〔9〕参见刘海山《国际法》，法律出版社1992年版， 第145、148页。
〔3〕参见〔英〕劳特派特《奥本海国际法》（上）第一分册，1971年中文版，第125～126页。
〔4〕参见〔印度〕兴戈尼兰《现代国际法》，1988年中文版， 第92～95页。
〔6〕参见〔日本〕寺泽一、山本草二《国际法基础》，1983 年中文版，第132页。
〔7〕〔8〕〔10〕〔11〕参见该公约第15、17、24、30、31、34、35条。
〔12〕参见涂亚杰、王浩《中国外交事例与国际法》，现代出版社1989年版，第41页。
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