商事法的几个基本理论问题，本文主要内容关键词为：几个论文,商事论文,基本理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
从1992年11月到1995年10月近三年的时间里，我国相继通过了《海商法》、《公司法》、《票据法》和《保险法》等四部重要的商事法，这不仅是我国立法工作的突破性进展，在世界立法史上也不可不谓盛举，这些重要法律的实施，对于规范公司的组织、公司、票据、海商、保险行为有着重要的意义，对我国社会主义市场经济的健康发展和我国社会主义法制的进一步完善，也将起到极大的促进作用。
相比之下，我国商事法的理论研究却显得相当薄弱，商事法基本理论问题的研究尤其欠缺，不仅从总体和综合的角度讨论商事法的专家寥寥无几，讨论商事法基本理论问题的论文也几乎见不到，这不能适应我国民商立法工作的进一步开展的需要，也不利于企业和广大公民理解这些商事法的共性和相互联系。本文拟对商事法的概念、立法体例、特征和基本原则以及中国商事法的现状与未来等问题作一初步的探讨，以作抛砖引玉。
一、商事法的概念
由于所属法系或立法体例的不同，各国在立法、司法实践和法学研究上对于商事法有不同的界定和理解。一般意义上讲，商事法就是关于商事主体和商事交易的法律规范的总称。商事主体，指所有从事商品生产和经营的个体和企业。商事主体对外的营利性经营行为即为商事交易。由于在现实经济生活中，企业是商事主体的主要部分，商事交易也主要就是企业的经营行为，因此，商事法主要就是由企业组织法和企业行为法构成的。
企业的组织形式，由于所有制形式的不同，各国之间差异很大。在西方资本主义国家，绝大多数企业都是私人企业，其组织形式包括独资企业、合伙、公司和合作社等。对于合伙，法国、德国、日本等大陆法系国家都在民法典中加以规定，英国、美国等英美法系国家则由单独的合伙法予以调整，而对于构成私人企业主要部分的公司，各国一般都制定专门的公司法对其行为加以规范。在公有制为主的社会主义国家，如我国，全民所有制企业和集体所有制企业占主导地位，此外，也有私营企业、公司企业等，对于不同类型的企业，国家以不同的法律分别作出规定。
企业的经营行为主要表现为企业之间、企业与公民及其它非企业组织之间的商品交换。由于在现实经济生活中，这些商品交换都是通过合同来实现的，各国合同法便发挥着重要的作用。对于企业在商事交易中频繁发生的票据、保险、海商行为，各国一般也都通过了相应的法律予以调整，但各国立法体例大不相同。有的国家通过制定单行法的形式予以规定，有部分国则在商法典或民法典中加以规定（本文第二部分对此将作具体探讨，兹不赘述）。但不管以何种体例加以规定，票据法、保险法、海商法，都源于早期的商业习惯，具有很强的技术性。
可以看出，商事法的范围很广，包括企业法、公司法、企业登记法等企业组织法，也包括规范企业行为的债法、合同法、以及票据法、海商法、保险法等。商法传统上属于私法的范畴，当然这并不排斥它包含一些公法性规范。在英美法系国家，无民法、商法之分，其商事法包括合同法、代理法、合伙法、公司法、买卖法、票据法、担保法、保险法、海商法、破产法等。在实行民商分立的大陆法系国家，如法国、德国、日本等，商事法包括商法和有关的民事法律规范。商法，主要指商法典所包容的商事法律规范，同时还包括其它并行的商事特别法，商法虽然对于民法来说是特别法，在商法未作规定时，商事行为适用民法；但同时，商法又构成与民法相并列的一个法律部门，在商法典有规定时，商行为适用商法，而且适用商法与适用民法具有不同的效果。在商法之外，民法中有关合伙、合同、买卖等规定也属于商事法的范围。在实行民商合一的大陆法系国家，如瑞士、意大利等，商事法即是民法的一部分，包括民法中的合伙法、债法等一般民事法律规范，以及商事登记法、公司法、保险法、海商法、票据法等民事特别法。在法学分科上，由于大陆法系讲求法律概念和体系的逻辑严密性，属于民法典所规定的商事法内容往往由民法学讨论，而民法典之外的商事法，在民商分立国家，则属于独立于民法学的商法学研究的范围，在民商合一国家，有的则将民事特别法作为一个整体加以研究，而名之以商事法，这种商事法在内容上与民商分立国家的商法大体相当，可并称为狭义的商事法，相应地，前面所定义的商事法则可称为广义的商事法。此外，大陆法系国家的法学家还习惯将商法典称为形式意义上的商事法，商法典以外的商事法称为实质意义上的商事法。这样，在民商分立的大陆法系国家，商法就包括形式意义上的商事法（商法典）和实质意义上的商事法（商事特别法和商事习惯法），在民商合一的大陆法系国家，只存在实质意义上的商事法，其范围包括有关商事的民事特别法。
二、商事法的立法体例
大陆法系、英美法系，由于法律传统的不同，其在商事法的渊源，商事立法的体例上是迥异的，即使在同一法系，不同国家的商事立法体例也有很大差异。
在英美法系，并不存在大陆法系的民法典，其商事法体现为判例法和各种成文法。在成文法中，英国采取单行法的形式，颁布了《货物买卖法》（1893年）、《汇票法》（1882年）、《海上保险法》（1900年）、《公司法》（1862年）等法律。美国则于1952年由美国法学会、美国统一州法全国委员会制定了《统一商法典》，该法典经多次修订并被美国除路易斯安纳州之外的所有州采纳。
以制定法典为特征和传统的大陆法系国家，对于一般私法的民法都无一例外地制定了民法典，但对于规范商事立法和商事行为的特别私法，是否应编纂为一部法典，却存在着多种截然不同的处理方法。法国、德国、日本等40多个大陆法系国家在民法典外制定独立的商法典，规范商事主体和商事行为，即采取民商分立的体例。瑞士、泰国和中华民国时期的中国则采用民商合一的体例，将商事法规范纳之统一的民法典，并不另立商法典。民商分立的结果，是使得商法成为与民法独立的一个基本法律部门，商事主体的商事交易行为适用商法，而公民的日常生活行为则适用民法，同一性质的行为适用商法与适用民法有不同的效果；同时，商法仍是作为一般私法的民法的特别法，商法没有作出规定的情形，仍适用民法（尤其是其中有关债、合同的规定）。民商合一的结果，是不再有商法之称，商事行为也称为民事行为，统一由民法调整。
民商分立和民商合一哪种体例更为合理，在理论上并无定论。本文认为，民商分立和民商合一都有其合理性。从理论上讲，由于规范商事行为的商事法既属于私法，又具有一定的特殊性，这便使得对这类规范分立或合一于传统民法的做法都有较充分的依据。如果强调这类私法规范的特殊性，便会如德、日等国独立制定商法典。但如果认为这类规范，无论如何特殊，实属私法规范，与一般私法在性质上并无不同，共同规范着私人间的债务流动，则自然可以把它们归入民法典。从实践上看，无论采取分立还是合一的体例，包含在民商分立国家民法和商法中，和包含在民商合一国家的民法中的商事法（即本文前面所定义的广义商事法）的范围是大体一致的，它们都有效地规范着各国的商事主体的营业行为，都起到了促进各国工商业发展的积极作用。民商合一和分立从根本上说是结构上的不同，在实施效果上并无多少差异。
当然我们也要看到，实行不同的立法体例在实际的立法和司法操作上存在着比较明显的差异。可以说采用民商分立体例时，存在着种种不便。首先，商法典一般要列举营业商行为的种类，这便必然导致在社会经济条件变化时将出现法律漏洞，即某些原来不属于营业商行为的逐渐被认为应该属于商行为；其次，商法典如规定要求一方教人为商行为时，双方即应适用商法，这似有不公平之嫌，如果规定商法仅适用商人之间的行为时，则显然又将许多重要的营业行为排除在外。再次，民商分立国家之间商法内容并不一致。日本商法分为总则、公司、商行为和海商四编，在商行为编中还有保险一章，德国商法并未对保险作出规定。法国则将破产和商业裁判订入商法，这使得采用民商合一时难以选择。上述三个问题是立法上所面临的棘手问题，在审理案件时，法官也将遇到困难和不便，他往往既要查询商法中应适用的法律规则，又要再适用民法中对同类性质的行为的规定。如果采用民商合一，则对所有的债务都适用一套统一的规则，即可免除上述立法、司法中的困扰。意大利原为民商分立，后来转为民商合一，应该说与这方面的考虑不无关系。
三、商事法的特征
商事法，这里指狭义的商事法，具有以下特征：
（一）同源性
商事法的重要内容，如关于商号、公司、保险、票据、海商等方面的法律，都源于中世纪的商人自治法，而这些自治法主要是商人在商事活动中形成的商事惯例。从路易十四颁布商事条例起，商事法在欧洲国家相继成为制定法。随着欧洲资本主义文明在全世界的扩展，商事法在其他国家也逐步发展起来。
（二）兼容性
商事法的主体部分是私法，因其主要规范企业的组织和活动。同时商事法也包含有一些公法，规范如商业登记法、公司法中的罚则，票据法中对违反票据法的判裁规定等。
（三）协调性
各国商事立法大都同时采用自由主义和强制主义原则，因此，商事法中既有大量的任意性规范，也有不可强制性规范。前者主要体现在商事行为方面，如公司经理人的设置及其职权、保险条款的订立、买卖条件的达成等；后者则体现在企业的组织和财产的状况方面，如对公司经理人条件的限制和对注册资金的有关规定、保险业的组织等。这两类规范协调配合，前者促使工商交易能简便、迅速、灵活、自由地进行，后者保证组织的健全、确实，以共同推动工商业的发展。
（四）技术性
商事法内容具体、详实，往往对商行为的重要环节一一作出规定，具有可操作性和技术性。如票据法中关于票据的文义性、独立性、票据抗辩的限制，执票人的追索权以及参加承兑等；保险法中有关损害赔偿的估定；公司法中关于董事及监事的选举、公司机构的召集程序及议事方法、公司合计等方面的规定等等。
（五）进步性
商事法具体地反映现实商事活动，而商事活动的内容和形式不断地变化和演进，因而商事法的修改一般都比较频繁。相对而言，各国民法则具有固定性和继续性。
（六）国际性
商事交往没有国界，商事法在形成和制定过程中，不可能不考虑到跨国交易的需要和其他国家的商事立法和惯例，而且一国有效的商事制度往往很快就可以被其他国家吸收，因而商法具有国际性。正因为如此，国际商事法统一化运动一直颇有建树，这表现在缔结了一大批统一公约，如《船舶碰撞及海难救助统一公约》（1910年）、《共同海损规则》（1924年）、《统一汇票本票法公约》（1930年）、《统一支票法公约》（1931年）、《联合国国际货物销售合同公约》（1980年）等。另一方面，商事法统一化运动又加强了商事法的国际性。
（七）营利性
商事活动，无不以营利为目的，商事法关于商事组织和商事行为的规定都充分肯定和保护营利。如对公司和船主，公司法和海商法都明确规定其为营利性主体，并在公司行为和海商行为的规定中确认种种能确保公司、船主自由、公平、简易、迅速地进行商事活动的规则和制度，如有利于营利目的的实现。
四、商事法的基本原则
商事法的基本原则是制定、执行和研究商事法的出发点。作为特别私法，商事法首先包括作为一般私法即民法的基本原则，即依法自由行使权利、意思自治、诚实信用、公共利益和公序良俗等原则，其次它还包括体现在商事法特点的基本原则，即保障交易简便迅速、维护交易确实、安全原则。
（一）依法自由行使权利原则。依据商事法，商事主体享有广泛的权利。首先，商事主体享有开业权，公民只要符合法律所要求的开业条件，即可通过办理个体、合伙企业、公司登记、取得商事主体资格。其次，商事主体享有自主的经营权，即可以自由地使用、处分自己的财产、根据市场需求组织生产经营、自主地进行内部经营管理等等。再次，商事主体依据保险法、海商法、票据法可依法享有保险利益、海商利益和票据权利。
（二）意思自治原则。这一原则尽管体现在私法的其它领域中，最主要则是体现在债权债务关系中，在债权债务关系中，不仅买卖、租赁、借贷、陆上运输、仓储、工业产权的许可使用或者转让等商事交易，而且公司、海商、票据、保险等行为同样适用这一原则。在商事交易和活动中，当事人可以选择自己的相对人，凭合意达成交易的内容，选择行为的方式，在出现争议时对责任承担达成和解，国家对商事交易的干预，只能基于维护交易的公平和安全，维护公共利益和公序良俗理由，并主要依法院的审判程序进行。
（三）诚实信用原则。按照这一原则，民商事主体在行使私法上的权利、履行私法上的义务时，应恪守信义，诚实为主。诚实信用本是道德准则，现已成为私法领域的“帝王规则”。这一原则有三方面的功能。〔5〕第一，指导当事人行使权利、履行义务。第二，解释、 评价和补充法律行为。第三，赋予司法人员一定的自由裁量权，使其在法律规定模糊或法律规定不足时，可作出解释或补充以裁决案件。
（四）公共利益原则。公共利益包括国家利益和社会公众利益。尊重公共利益原则不仅要求民商事主体行使权利，履行义务时不能损及公共利益，而且在某些情形下，还要求权利人负有为公众谋利益的义务（比如专利法上的强制许可）。公共利益原则构成对依法自由行使权利原则和意思自治原则的限制。日本民法第1条第1项的规定“私权应服从公共福利”即属此意。
（五）公序良俗原则。尊重公共秩序和善良风俗原则包含两方面的内容，一方面要求尊重社会公共秩序，即社会存在和发展所必需的一般秩序，这里强调的是“秩序”，而不是“利益”：另一方面，它要求尊重善良的民间风俗和习惯，强调关于家庭、婚姻、继承等传统伦理方面的内容。尊重公序良俗原则，起初只是对契约自由原则的例外限制，在晚近则已发展成为支配私法全领域的基本原则，一切私法上权利的行使、义务的履行都必须遵循这一原则。
（六）保障交易简便迅捷原则。商事交易贵在迅捷。为达到迅捷交易的目的，在商事实践中逐渐形成了种种简化交易程序或过程的方法和制度。比如各种格式合同、运输提单、保险单、票据及储蓄凭证、邮寄凭证的使用，提单、保险单、股票、债券的流通等。商事交易过程的定型化、交易内容的证券化使得交易过程变得十分简便，大大缩短了每笔交易的时间，从而达到了迅捷交易和不断盈利的目的。商事法不仅对这些简便制度和方法加以肯定和规范，而且广泛采取短期消灭失效的制度，确保每一具体的商事交易包括海商、保险、票据交易在较短的法定时间内有一个确定的结果。商事法保障商事交易简便迅捷的主旨是十分明显的。
（七）维护交易安全原则。商事交易固然要求简便迅速，同时，商事交易更需要安全。如果没有安全性，交易的简便和迅速将变得毫无意义。鉴此，各国商事法广泛适用强制性规范、公示制度、外观解释原则和严格责任原则以确保交易的安全。商事法中的强制性规范举不胜举，如票据法、海商法、保险法对票据、提单、保险单的内容要求，公司法中大部分规定（重要的如公司章程绝对记载事项和资本确定、充实、不变原则的规定）等，这些强制性规定对稳固商事交易的基础，具有明显的效果。
五、中国商事法的现状和未来
我国尚无民法典，但从大多数学者的主张和现行立法及司法实践来看，我国是实行民商合一的。在我国，法律上并不存在象法、德、日等国那样的商人、商行为和商法概念，商事行为并不独立于民事行为，而是属于民事行为，商事主体也只是民事主体的一种。商事法也只有实质意义上的，而且并不构成一个与民法并列的法律部门。
我国商事法，即是我国关于商事主体和商事交易的法律规范的总称，主要就是关于企业的组织和行为的法律。我国商事法，就其所包括的范围而言，也分为广义和狭义的商事法。广义的我国商事法既包括规范商事主体和商事行为的一般民事法律，也包括规范商事主体和商事行为的民事特别法律。即：1.商事主体法。主要包括民法通则中有关个体工商户、农村经营承包户、个人合伙、法人、联营等规定，各类企业法、公司法以及有关商事主体的名称、登记、帐簿的法律规定；2.商事行为法，主要包括民法通则中有关民事法律行为、债权、民事责任的规定以及可合称为商事合同法的三个合同法：经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法；3.其它规范商事行为的民事特别法，即海商法、票据法、保险法、破产法、证券法。狭义的中国商事法，主要由商事主体登记法、公司法、破产法、海商法、票据法、保险法、证券法、企业法、商事合同法等民事特别法构成。将企业法、商事合同法也作为民事特别法纳入商事法的范畴，是由我国目前经济生活和立法实践的现实状况决定的。由于以公有制为主，我国公司企业所占的比例还不是很大， 全民所有制企业和集体所有制企业仍占据主导地位。此外，还有私营企业、外商投资企业等，因此，公司法尚不能象西方国家那样构成我国商事主体法的主体部分，我国有关商事主体的民事特别法，应由企业法、公司法和有关商事主体的名称、登记及帐簿的法律规范组成。从我国合同法的立法实践看，我国是以经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法作为一个整体来调整我国的国内和对外商事交易的，这三个合同法构成我国的商事合同法。我国从建国初期开始，就将经济合同与一般民事合同加以区别，对经济合同进行专门立法。1981年通过的经济合同法，以经济合同即法人之间为实现一家经济目的，明确相互权利义务关系的协议作为规范对象。经济合同的主体限于法人之间。合同内容只涉及企业相互间在销售、租赁、借款、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产保险等经济活动中的商品交换关系。事实上，从商事活动和商事法的角度看，经济合同行为就是企业间的商事交易行为，经济合同法就是规范企业的对外经营行为或称企业间的商事交易行为。按照经济合同法的规定，公民间的民事活动不在其调整范围之内，1993年对经济合同法修订时，曾将合同主体扩大，但仍将范围限于个体或企业经营者（即商事主体）。1985年的涉外经济合同法，调整的则是中国商事主体与外国的个人或企业间的商事交易关系。1987年通过的技术合同法，其合同主体包括公民和商事主体，但从法律所规定的技术合同的内容来看，涉及的仍是技术开发、转让和服务等技术领域的商事交易，而且由于从事技术开发、转让和服务活动的主要是企业，事实上，技术合同的主体主要仍是企业。
我国商事法的上述几个分支目前都有相应的法律或法规。这些法律和法规以1992年10月党的十四大确定在我国实行社会主义市场经济为界限可分为前市场经济立法和市场经济立法两大类。前市场经济立法包括：《中外合资经营企业法》（1979年）、《经济合同法》（1981年）及其配套法规、《涉外经济合同法》（1985年）、《外资企业法》（1986年）、《破产法》（1986年）、《全民所有制工业企业法》（1988年）、《技术合同法》（1987年）、《私营企业暂行条例》（1988年）、《中外合作经营企业法》（1988年）、《证券发行与交易管理暂行条例》等。市场经济立法主要包括《海商法》（1992年）、《企业财务通则》及《企业会计准则》（1992年）、《公司法》（1993年）、《票据法》（1995年）、《保险法》（1995年）等。
前市场经济立法，由于强调中国的实际国情，强调对现实经济生活的消极反映，再加上立法技术和理论准备不足，存在着许多明显的不足与缺陷。首先，将经济活动的主体区分为涉外企业和国内企业分别立法，然后又按外商投资方式的不同和所有制形式的不同分别对外商投资企业和国内企业立法；在合同法领域，也是先区分涉外合同和国内合同，在国内合同中分别经济合同和技术合同来立法，这与外国按责任形式的不同制定经济活动主体法以及制定统一的债法、合同法显得格格不入。其次，上述立法方式也使得各种形式的企业法之间，三种合同法之间，既有许多不必要的重复，也有许多矛盾和冲突之处。再次，从立法技术上看，存在着结构体系的逻辑性不强、用语过于概括，抽象、法律味不浓，可操作性太弱，没能体现出商事法的技术性、专门性等问题。
市场经济立法，由于明确了出发点是适应发展社会主义市场经济、与国际市场接轨的需要，在立法时广泛地参考借鉴市场经济发达国家和地区立法的成功经验和判例、学说，并注意与国际条约和国际惯例保持一致，基本上都是成功的，一般都做到了概念明确一致、结构合理严谨和用语的规范具体。当然，由于理论准备不足或者立法指导思想尚未完全转变，这些立法也存在着一些问题。比如，有学者就指出了《票据法》在票据使用范围、票据无因性方面所存在的问题。
未来我国商事立法工作的主要任务就是对前市场经济立法进行调整和修订，使其符合市场经济的要求，从而使我国的市场经济法律体系成为一个完整、科学的体系。具体而言，需做好三个方面的工作。第一，完善市场经济主体方面的立法。由于我国已颁布了《公司法》，剩下的任务主要就是通过颁布一些配套的行政法规促使各种类型的企业向公司法所规定的有限责任公司、股份有限公司转化。此外，我国也可考虑制定《商业登记法》以取代现行的《企业法人登记管理条例》。第二，完成统一合同法的制定工作，这项工作正在进行中，目前已形成了一个建议草案。按照立法方案，合同法采取统一的合同概念，不区分经济合同与涉外经济合同、商事合同与民事合同、国内合同与涉外合同，而且按照我国学者普通的看法，统一的合同法补充债权行为、不当得利和无因管理的内容而修改为债编并成为民商合一的民法典的一部分。统一合同法典制定后，我国的商事活动将受到更为有效的规范，同时，狭义的中国商事法中即不再包括商事合同法这一分支。第三，制订破产法和证券法。破产法应统一适用于所有的企业，证券法则既要包括证券和证券发行的内容，也要包括证券交易的内容。
总之，未来我们所看到的中国商事法是一个由单行的公司法、商业登记法、海商法、保险法、票据法、证券法、破产法所构成的体系，而所有单行内容的先进性将丝毫不逊于发达市场经济国家的相应立法。
注释：
〔1〕日本商法典第3条。
〔2〕李玉泉、 何绍军、 左海聪等：《中国商事法》， 武汉大学出版社1995年1月版第10—11页。
〔3〕史尚宽：《民法总论》1980年版第50—51页； 张国健：《商事法论》，1984年版第512—514页。
〔4〕王书红主编：《中国商法》，中国经济出版社1994年9月版第16—18页。
〔5〕梁慧星：“诚实信用原则与漏洞补充”， 载于《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第66—67页。
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