国务院办公厅传销“通知”的法律评论，本文主要内容关键词为：国务院办公厅论文,传销论文,通知论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国务院办公厅传销“通知”内容述评
传销产生的历史与发展的过程，均定格于民主与法制昌明时代，故无论对其手段采取肯定还是否定的评价与政策，各国均无不借助于法律手段，或者是司法手段，或者是行政手段，大多数先采取立法手段。
中国大陆传销始于九十年代初期，至中期发展成相当规模。其间，泥沙俱下，良莠不齐，传销事业既轰轰烈烈，又引来不少是是非非，更有甚为对立的情形：一方面，权威部门——国家工商行政管理局授权数家世界著名直销企业主导的中国外商投资企业进行“直销”（一般认为即传销，直销与传销之关系究应如何定位，尚待达成共识）；另一方面，继国家工商行政管理局两度下达“通知”或“通告”，制止多层次传销中违法行为，暂停多层次传销，要求其接受清理、审查之后，国务院办公厅又于1995年10月上旬发出通知，要求停止发展多层次传销企业。
由于该“通知”本身并未公布，各报所载消息均引自新华社10 月9日电，故以下述评均以较有权威性的人民日报载文《国务院办公厅发出通知，要求停止发展多层次传销企业》（1995年10月1日）为依据。
我们认为，“通知”有若干方面存在问题：
第一，“通知”创设了若干涉及公民、法人的行为规范的条文。按照《国家行政机关公文处理办法》（1987年2月18日发布，1993年11 月12日修订），其第19条之（三）规定：“决定”“适用于对重要事项或者重要行动做出安排”；第9条之（六）规定：“通知”适用于（1）“批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文”；（2 ）“发布规章”；（3 ）“传达要求下级机关办理和有关单位需要周知或者共同执行的事项”；（4）“任免和聘用干部”。 “通知”载明：“为遏制不正当的传销活动，打击不法商人的欺诈行为，保护消费者权益，保护公平竞争，维护社会主义市场经济秩序，国务院决定停止发展多层次传销企业”。
很明显，国务院的“决定”并未以《……决定》的方式表现出来，而是以“通知”的方式表现出来。而上述《办法》规定的四种范围均不包括“通知”的内容。传销“通知”可能适合的是第（3）种， 但进一步研究可发现传销“通知”中涉及“传销员”主体与个体工商户，因而两者并不符合。通知的对象是特定的，而非公众。据此，传销“通知”选择“通知”作为公文种类是值得探讨的。
第二，法律规范，即国家机关以国家名义制定的普遍而反复适用的、有约束力的行为规范。传销“通知”中包含有若干法律规范。
按照现代法制文明的惯例和中国立法规范与立法实践，“通知”既含若干法律规范，涉及不特定的公众，就应公布（颁布、发布）或公告。否则，有关公民、法人并不知道法律规范的存在，却必须遵守，殊为不当。我国法律传统上，大陆法系模式占主导地位，成文法的基本要求之一是法律必须公布后才生效。未加公布而对有关行为施以处罚，也违反国际惯例。
迄今为止，国务院办公厅仍未公布该通知。
第三，“通知”不是行政法规，也不是规章，因此，一旦发生行政复议与行政诉讼，其复议与诉讼过程中应否与能否作为“依据”，颇堪忧虑。
根据中国现行宪政体制，法律体系中的层级分别为：宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规（特区法规）、部委规章、地方政府规章。另外，实际生活中尚存在军事法规、军事规章。
依照宪法第90条第2款，“各部、 各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内发布命令、指示和规章”。国务院组织法第10条规定：“根据法律和国务院的决定，主管部、委员会可以在本部门的权限内发布命令、指示和规章”。可以断言，国务院办公厅不属于部、委员会序列，故其所颁文件，不宜认定为规章。
行政法规制定程序暂行条例第3条规定， “行政法规的名称为条例、规定、办法”；第8条规定“行政法规的内容用条文表达”；第14 条规定：“报送国务院的行政法规草案，由国务院法制局负责审查，并向国务院法制局提出审查报告”；第16条规定：“行政法规发布后，一律刊登《中华人民共和国国务院公报》”。以上述四项规定作为衡量标准，结合“通知”的内容，应认定“通知”不是行政法规。
“通知”规定了财产方面的行政处罚，“取缔”、“没收传销产品、销货款、违法所得”， 故必然引起行政诉讼。 而《行政诉讼法》第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”。其第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市场的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”；“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决”。不难看出，人民法院审理行政案件（行政机关进行行政处罚等因使公民、法人不服行政处罚等具体行政行为（含不作为）而诉诸人民法院的案件，只有法律、法规才能作为“依据”；只有部委规章和地方政府规章才能作为“参照”。而“参照”只有“依据”适用过程中才能发生，如不存在“依据”，则“参照”不能独立适用。显然，“通知”如果真的付诸实践而引致行政诉讼，行政机关将面临败诉的危险或使我国审判机关面临尴尬的境地，也不利于我国在国际社会中的形象，并可能妨碍我们加入世界贸易组织，授外人以我国法律透明度不高，法律不稳定，投资缺乏保障的口实。
第四，“通知”规定：“经审查合格的传销企业，只能在原注册地的行政区域内开展传销，严禁跨地区传销”。我们认为，它可能存在与《反不正当竞争法》及《公司法》之间的矛盾，也与大量既有具体行政行为发生冲突。
1.《反不正当竞争法》第7条规定， “政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动”。“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场”。该条的立法精神是非常明显的，即按照市场经济体制的基本要求，维护市场的统一性，防止任何形式、任何组织和个人的划地为牢、占山为王。
2.《公司法》第11条规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准”。第13条规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担”；“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任”。第14条规定：“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”。公司登记管理条例也作了类似规定。
3.以国家工商局及其局长的名义发出的数家外资公司的企业法人营业执照，其中并未限定地域范围；有的在营业范围中规定了分支机构，而且规定了直销经营方式。如果非以法律、法规修改的方式作出变更，而是随意号令，以“通知”为法的化身，当深刻影响中国法制的尊严，甚而引发行政复议、诉讼与国家赔偿。
第五，“通知”规定“外商不得从事以传销为经营方式的商业零售业务”。但根据中国对外资实行“国民待遇”政策的承诺与试行，外商不能参加零售规定较快将被取消。
二、国务院办公厅“通知”的影响
国务院办公厅“通知”，对传销（直销）公司及类似公司与曾为传销公司或带有某些传销公司特征的公司及其职员与传销人员，具有深巨影响。
第一，“通知”的权威性、严厉性非同寻常，且针对性很强。“通知”系由中央最高行政机关发出；而且追申1994年8 月国家工商行政管理局发布的《关于制止多层次传销活动中违法行为的通知》系“根据国务院指示”，并且严斥对1994年的“通知”，“个别地方没有认真落实，未对传销企业作清理检查，有的地方还陆续发展了一批传销企业，使非法传销活动又有所发展蔓延”，“引发了社会问题，扰乱了经济秩序”。“通知”要求停止发展多层次传销企业乃“国务院决定”，针对性很强。
第二，中央和有关地方工商行政部门的企业登记部门（有的称注册部门）和经监部门（有的称公平交易部门）会高度重视，加大力度执行“通知”精神。自“通知”发布之日起，工商等部门即可以和可能采取行动，对某些大规模的、知名度高的传销公司及其职员与传销员形成很大压力。
第三，审查“期间”没有限制，如果不出现政策法规的变化，对一些规模大、费用高、跨国性公司之影响具有相当长期性。
第四，传销公司可能面临被查封、取缔、没收、冻结的危险，并渐入不能正常营业或停业的态势。
第五，由于“审查”措施与退款措施的执行，及要求传销公司停止发展传销员，并且，“传销人员开始传销活动，必须经工商行政管理机关批准，接受监督”、潜在传销人员可能会暂时观望，甚至大面积退出。
三、传销业的态度与选择
第一、通过各种渠道对主管部门施加影响，吁请其依法办事。并直接向国家工商局及公平交易局反映历史情势。
第二、作为国内传销业最早兴起的地区，广东全境，尤其是广州、深圳的传销公司要随时注意守法，并树立自己良好的形象，调处好公共关系。在注册、登记阶段，应注意登记部门的政策与关系，此后阶段，应主要注意公平交易或经济监察部门的政策与公共关系。
第三、应着力培养既熟悉传销、直销运作国际惯例，又深刻了解与体会中国传销及相关法律问题的公关（法律）人才。并应订立中长期规划，包括赴国外学习、研究、实习、工作。人才整体结构考量不能替代人才个体自身的知识结构考量。
第四、应培养危机意识，尤其是关键时期应成立应急委员会，并成立办公室，进行各方面的联络、协调与安排。