劳动权论略，本文主要内容关键词为：劳动权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的惟一的 政治与道德观念。”(注：[美]L·亨金：《权利的时代》，知识出版社，1997年12月版 ，前言部分第1页。)发展和完善人权是我们这个时代最伟大的社会工程。人权的发展表 现在两个层面；人权种类和范围的扩充；人权保障力度的加强。前者属于人权宣言的范 畴；后者是人权实现的内容。在法治时代，人权的宣言与保障都是法律的神圣使命。比 较而言，保护人权比宣言人权意义更为巨大，任务也更加艰巨。世界各国尽管在政治、 经济与文化制度方面存在着差异。但民主、人权、法治观念都已日渐深入人心，成为构 建制度文明的核心理念。人权的法律保护已成为我们这个时代最具有普遍性的法制主题 。
劳动权是人权的重要组成部分，因其具有生存权与发展权的属性而备受关注。从历史 上看，劳动权作为一种标示劳动者人格独立、蕴涵劳动者利益的人权类型，诞生于职业 劳动得以社会化、普遍化、契约化的资本主义时期。从劳动权诞生时起，劳动权的发展 与法律保护就成为人权事业发展与人权法律保障的题中应有之义。
一、劳动权的概念与特征
在人类历史上，劳动并非自古就与权利结合在一起。劳动上升为权利是人类历史发展 和进步的结果。劳动作为一种权利而存在，源于以下几个条件：第一，社会生产力的发 展是劳动成为权利的经济背景。长期以来，由于社会生产力低下，劳动都是人们必须从 事的行为。在生产技术落后和物质产品匮乏的条件下，通过劳动谋生对大多数人来说是 一件必须进行而没有选择的活动，因此对于劳动根本谈不到什么权利问题。第二，日益 强化和普遍化的权利意识是劳动成为权利的政治背景。没有一种逐渐发展和高涨的权利 意识，就不会产生普遍而强烈的权利需求。没有一种普遍而强烈的权利需求，就不可能 促使权利从自然法和道德层面上的应然状态转化为法定状态。所以，没有一种普遍的权 利意识，劳动也就不可能上升为权利。第三，自由主义精神的重大转变是劳动成为权利 的人文背景。自由主义是近代西方资产阶级社会的主导的意识形态，它的变化或转向对 于西方国家政治影响巨大。19世纪中叶自由主义的侧重点发生了变化，它已经不再是个 人画地为牢的消极自由了，而是转变为个人积极参与的积极自由了。如果说消极自由强 调个人对他人和政府的独立，那么积极自由则突出在参与中实现自身的价值。正是由于 自由主义精神的转向，劳动作为权利，才逐渐得到国家的承认。(注：参见刘海年主编 ：《<经济、社会和文化权利国际公约>研究》，中国法制出版社，2000年5月版，第37 页。)通过劳动谋生是人们的一种近乎永恒的基本要求。不过，在人类历史的相当一个 时期中，人们的要求并不是通过权利术语来表达的。甚至在权利概念出现以后，劳动权 利也长期无人提起。例如，罗马法上有一些权利的规定，如家长权、使用权、地役权等 等。但是那时并没有什么劳动权。历史上最早承认劳动权的是1848年2月法国政府的一 项命令。虽然它不久被废除了，但是却开创了劳动权逐步发展的历史。后来，1919年德 国宪法(魏玛宪法)明确规定德国人民有可能之机会，从事经济劳动，以维持生计。此后 ，工作权日益受到重视，并成为20世纪大多数国家宪法的重要内容之一。劳动从一种必 然的生存行为演变为一种权利需求，进而得到国家的确认并上升为一种法定权利，经过 了一个渐进的过程，这一过程既是劳动者法律角色逐渐确立的过程，也是人权事业不断 发展的过程。劳动权的确立无论对于社会个体成员，还是对于社会整体都具有重大的历 史意义。因为“没有权利就不可能存在任何人类社会。无论采取何种形式，享有权利乃 是成为一个社会成员的必备要素。”(注：[英]A·J·M·米尔恩：《人的权利与人的多 样性——人权哲学》(中译本)，中国大百科全书出版社，1995年3月版，第154页。)劳 动权作为一个严格的法律概念，是指劳动者所享有的特定的角色权益。一般权利概念所 具有的各种内涵，劳动权都具有。可以说，劳动权是一种与劳动相关联的利益、自由、 资格和能力。从外延上看，劳动权有广义和狭义之分。广义上的劳动权包括一切与劳动 有关的由宪法和劳动法所宣言的权利。可见，广义上的劳动权概念与劳动权利是等值概 念。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利，有时也可以包括获取劳动报酬的权利 。狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。但上述的分析也只是相对的，在 各种著述和政府文件中，有时并没有严格区分劳动权、工作权和劳动权利这三个概念， 往往不加严格区别地混用。我国宪法和劳动法也没有直接使用劳动权的概念，而是使用 劳动的权利或劳动权利的概念。在我国劳动法学界，直接使用劳动权概念并将之确立为 劳动法学核心范畴的学者也实属罕见。在日本和德国都有劳动权的概念，不过概念的外 延也有所不同。日本劳动权概念基本上是在狭义上使用，是指获得劳动机会和职业选择 的自由。日本的劳动权又细分为请求的劳动权和既得的劳动权。前者的功能是请求国家 提供就业机会以实现就业，所以称为积极的劳动权；后者的功能是限制雇主的解雇自由 ，使已被雇佣的劳动者能够对抗雇主的无理解雇行为，所以可称为消极的劳动权。但是 应该看到，随着日本雇佣保障立法的发展，劳动权的内容也得以扩展，作为就业权和择 业权具体化的权利，如获得就业保障和生活保障的权利、获得职业培训的权利、知悉就 业情报的权利和劳动者团体参与制定就业政策的权利，也成为劳动权的构成部分。不过 ，这些权利到底是劳动权本身，还是劳动权的保障权，也是存有疑问的。德国劳动权的 概念一般是在广义上使用的，内容包括：请求就业机会的权利；请求合理劳动代价(劳 动报酬)的权利；有关自由时间和休养的权利；经营上卫生的权利；有关对疾病、残疾 、年老补偿的权利。(注：参见[日]木下正义、小川贤一：《劳动法》(日文原版)，成 文堂1995年版，第37、38、39页。)本人认为，在法学研究上应该严格界定和使用劳动 权的概念，应将之厘定为内涵和外延都相对确定的劳动法学的核心概念。这不仅有助于 对许多劳动法问题进行深入研究，而且也有助于构建起完善的劳动法制度体系和科学的 劳动法理论体系。本文所称的劳动权是指包括与劳动紧密关联的劳动者的全部劳动权利 。从外延上看，把劳动权视为劳动权利的简称也未尝不可。
劳动权是人权的重要组成部分，是当代人权体系中诞生历史较短但发展较快，并且最 为引人注目的权利类型。劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征：第一，劳动权 是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。由宪法 所规定的权利为劳动基本权。由于各国宪法规定上的差异，劳动基本权的内容不尽相同 ，但劳动权都包含狭义的劳动权，即工作权。劳动法是规定和保障劳动权的基本法律， 大量的劳动权是通过劳动法来规定的。即便是劳动基本权，也必须通过劳动法加以具体 化，才能保障实现。第二，劳动权涉及人权的各个层次，是一种综合权利。人权的内容 与人权概念一样，都是一个争议较多的问题。人权的内容可以从不同角度加以划分归类 。其中的一种划分方式是把人权分为人身方面的权利、财产和经济方面的权利、政治和 文化方面的权利。从劳动权的内容构成来看，劳动权涉及了人权的所有层次。属于人身 方面的权利有职业安全权、自由择业权、休息权；属于财产和经济方面的权利有劳动报 酬权、福利权和社会保障权；属于政治、文化方面的权利有结社权、职业教育权、民主 管理权和罢工权等。可见，劳动权既包含人身权、财产权，同时也包含政治参与的权利 。发展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方面作出努力。第三，劳动权是生存 权，也是发展权。“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值 和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。”(注：谢 鹏程著：《公民的基本权利》，中国社会科学出版社，1999年7月版，第94页。)生存是 人类的第一公理，人类的一切权利的享有都以获得生存为前提。生存权赋予其他权利以 意义，是其他权利之本。劳动权包括工作权、劳动报酬权、职业安全权和社会保障权， 这些权利都有一个共同的功能，就是保障劳动者的生存和生活。确保劳动者健康地生存 ，有保障地生活，这是劳动权的生存理念。人类不仅要生存，更要不断发展，发展同样 是人类的需求，是人类社会不可逆转的时代潮流。不发展，社会就不会进步；不发展， 就不能创造出日益辉煌的人类文明。社会的发展与人的发展是相辅相成、互为条件的。 社会的发展为人的发展创造条件，人的发展又是社会发展的源泉和动力。人的发展应该 是全面的、突出质量的发展。人的发展需要诸多条件：人格独立、行为自由、时间保证 、经济支持、社会促进。在这些方面，劳动权都予以保障。在时间保证、经济支持和社 会促进方面，劳动权的保障功能尤为突出。休息权为劳动者的全面发展提供可以自由支 配的闲暇时间。劳动者获得了工作以外的自由时间，才能从事各种政治、社会和文化活 动，全面锻炼和完善自己。正如马克思所说：闲暇时间的获得，是人类从必然王国走向 自由王国的开始。艾伦·布坎南也指出：“在某些方面可以说，摆脱劳作而扩大自由( 即闲暇)比扩大消费更可取。”(注：[美]艾伦·布坎南：《伦理学、效率与市场》(中 译本)，中国社会科学出版社，1991年版，第39页。)劳动报酬权为劳动者的全面发展提 供经济支持，劳动者有了可靠的经济收入，才能进修、社交、旅游，全面地提高素质。 职业教育权为劳动者职业素质提高提供了一种社会途径，劳动者通过系统的职业培训， 有助于扩大择业领域和提高劳动效率。总之，确保劳动者获得全面发展的机会和条件， 是劳动权的发展理念。
二、劳动权的内容结构
劳动权是由一系列权利所构成的权利系统，在这个系统中，各种劳动权按照一定的分 工紧密地结合在一起，发挥出权利系统的合力。从逻辑结构来看，工作权是基础和前提 ，报酬权和福利权是核心，其他权利是保障。
1.工作权
工作权也可以称为就业权，内容包括工作获得权、自由择业权和平等就业权。职业获 得权在积极的意义上表现为要求国家和社会提供工作机会的权利；在消极意义上是对抗 用人单位(西方国家通常称为雇主)无理解雇的权利。前者因具有请求性而称为积极的工 作获得权；后者因具有对抗性而称为消极的工作获得权。为劳动者提供就业机会，是国 家不可推卸的义务。但是，国家能在多大程度上履行这种义务，是与国家经济发展和社 会发展状况密切相关的。一个国家的经济繁荣稳定、结构平衡、人口适度，劳动者积极 的工作获得权的实现就有了可靠的保证。劳动者积极的工作获得权的实现状况可以通过 社会就业率体现出来。国家促进就业，提高就业率是有条件的，并且是受各种因素制约 的渐进过程。从世界范围来看，只要发展市场经济，失业现象就不可避免。各国之间的 区别只是失业率的高低问题，而不是有无问题。实现充分就业只能作为一种理想而追求 。这就决定，在劳动者处于失业状态，积极的工作获得未能实现的情况下，虽然说明国 家未能充分履行提供工作机会的义务，但是，劳动者也不能启动诉讼程序，将国家告上 法庭。因之，积极的工作获得权属于不可诉之劳动权。劳动者积极的工作获得权未能实 现，虽然不能通过诉讼程序追究国家的责任，但是可以转化为国家的另外一种责任而获 得补偿。这种责任就是作为社会保障制度内容的失业保险制度。消极的工作获得权是已 就业的劳动者对抗用人单位无理解雇的抗辩性权利，它的功能是对既得工作岗位的保有 和维持，同时也是对用人单位用工自主权滥用的限制。在劳动关系已实现契约化的今日 ，侵犯劳动者消极的工作获得权的行为通常表现为用人单位违反劳动契约的无理解雇行 为。对此，劳动者可以通过仲裁和诉讼程序实现救济。作为救济措施无外乎是裁定解雇 无效或赔偿损失。由劳动关系的特殊性决定，裁定用人单位赔偿损失似乎更为实际可行 。自由择业权是劳动者可以依自己的意愿，自主选择职业的权利，包括是否从事职业劳 动，从事何种职业劳动，何时从事职业劳动，进入哪一个用人单位从事职业劳动等方面 的选择权。劳动者享有自主择业权是劳动者人格独立和意志自由的法律表现。法律肯定 了劳动者的择业自由，也就否定了就业上的行政安置和强迫劳动的合法性。平等就业权 是指平等地获得就业机会的权利，是社会平等在就业方面的必然要求。其要义是，劳动 者不分性别、年龄，民族，在就业机会面前一律平等。维护平等就业的权利，就必须反 对就业上的歧视现象。因为“种族或性别歧视可以使确定的工作报酬更少——剥削，或 被排除在好的职业之外。”(注：[美]阿瑟·奥肯：《平等与效率》(中译本)，华夏出 版社，1999年1月版，第74页、75页、76页。)所谓歧视是指在没有任何正当理由的情况 下，而是基于性别或民族方面的原因而排斥录用。“排斥是劳动力市场上歧视的主要形 式，它产生了弊病的三胞胎：不平等的机会、不平等的收入和非效率。”(注：[美]阿 瑟·奥肯：《平等与效率》(中译本)，华夏出版社，1999年1月版，第74页、75页、76 页。)所以“社会选择了平等就业机会，就抑制了种族和性别歧视的选择。”(注：[美] 阿瑟·奥肯：《平等与效率》(中译本)，华夏出版社，1999年1月版，第74页、75页、7 6页。)平等就业并不否定和排斥法律对女职工、未成年工和少数民族人员所规定的特殊 保护和促进就业的制度措施。
2.报酬权
报酬权即取得劳动报酬的权利。广义的劳动报酬包括工资、奖金和津贴三种收入形式 。报酬权包括报酬协商权、报酬请求权和报酬支配权。报酬协商权是劳动者与用人单位 通过劳动契约协商确定劳动报酬的形式和水平的权利。其核心是协商劳动报酬的水平， 即协商确定自己劳动力的价格。在劳动法日益脱离民法之私法轨道，不断融入公法因素 而成为社会法的前提下，国家和社会团体的力量在劳动法上的作用不断增强。劳动自由 尽管是劳动契约的基础，但已在很大程度上受到了限制。在劳动报酬的协商方面，劳动 者的自由权利受到来自于国家最低工资标准和集体合同的双重约束。劳动者与用人单位 所协商的劳动报酬不能低于集体合同的标准，更不能低于国家的最低工资标准。报酬请 求权是指劳动者付出了职业劳动之后，请求用人单位按时、足额支付劳动报酬的权利。 报酬请求权在性质上属于债权，不过与一般的债权不同，报酬请求权具有法定优先性。 这是法律根据劳动报酬具有生活保障价值所赋予的优先于一般债权获得清偿的属性。报 酬请求权因此在实现上具有了更大的优势。报酬支配权是指劳动者独立支配自己劳动报 酬的权利。报酬支配权具有物权的属性，劳动者可以据此维护自己劳动报酬的完整性， 使其不受侵犯。在实践中任何不具有合法根据的扣缴行为，如代缴党费、工会会费、代 为投资等行为，都是对报酬支配权的侵犯。
3.休息权
休息权即获得休息和休假时间的权利。休息权是我国宪法规定的基本劳动权，是确保 劳动者得以恢复劳动力，实现个人全面发展的权利。休息权的价值表现在：第一，休息 使人享受闲暇，获得真正的自由，马克思认为，自由时间作为“可以自由支配的时间… …这种时间不被直接生产劳动所吸收，而是用于娱乐和休息，从而为自由活动和发展开 辟广阔天地。”(注：《马克思恩格斯全集》第26卷，第三册，人民出版社，1974年12 版，第281页—282页。)第二，对于人类来说，在相当长的历史时期内，劳动都不会直 接成为人生目的，而只是谋生和实现个人价值的手段，人类除了职业劳动生活方式以外 ，还有许多生活方式，如家庭生活、文化生活等，都需要在工作以外的自由时间里进行 。第三，合理的休息时间是确保劳动的人道性和伦理性所必须的。确保并不断扩充休息 时间，是社会文明和进步的标志之一。应该看到，休息与工作有统一的一面，也有矛盾 的一面。就统一方面而言，休息有助于更好地工作，是提高工作质量和效率的保证，同 时工作又赋予休息以意义，有助于提高休息的质量；就矛盾方面而言，人的时间是有限 的，工作时间的延长，必然会缩短休息时间，影响劳动者的身心健康。如果工作时间超 过了劳动者的生理极限，那么这种劳动就是非人道的奴役劳动，在现代文明社会里是不 能容忍的。在劳动法律制度上，休息权通过休息、休假制度来保障。其核心是规定最高 工时标准和禁止或限制加班加点。在劳动法的历史上，限制最高工时立法的出现是早期 劳动法诞生的标志。以后围绕缩短工作日的斗争，成为劳资斗争的焦点，推动了劳动法 立法的发展。现代劳动立法以限制延长工作时间为己任，以缩短工作时间，不断延长休 息时间为发展趋势。客观地说，休息时间的延长是有限度的，必须在社会生产力的发展 足以满足全体公民之物质和文化需要的前提下才能实现。从根本上说，只有发展科学技 术，才能不断解放劳动者，使之获得更多的闲暇。在实践中，侵犯劳动者休息权的行为 有三种：在自愿幌子下的延长工作时间；在强迫劳动状态下的延长工作时间；延长工作 时间而不支付法定高额报酬。
4.职业安全权
职业安全权是指劳动者在职业劳动中人身安全和健康获得保障，免遭职业伤害的权利 。由于人类不可避免地会遭受来自于自然和社会方面的危险或风险的威胁，因而躲避风 险，寻求安全保障，就成为人类近乎恒定的心理需要。无论是自然的风险，还是社会的 风险，有些是无法躲避的，但大多数风险尤其是社会风险都可以通过合理的制度安排予 以化解或转移。因此，安全和秩序成为人类对法律制度首要的价值追求。人类的安全需 求很多，有人身安全、财产安全、交易安全、婚姻安全、职业安全和环境安全等，这些 安全要求分别由人身权法、物权法、合同法、担保法、婚姻家庭法、劳动法、社会保障 法和环境法等法律制度来维护。同时，这些安全都离不开具有最后评价性和最大严厉性 的刑法的保障。职业安全性质上属于人身安全的范畴，是人身安全在职业劳动中的要求 和体现。劳动关系是一种紧密的社会关系，这种关系兼有财产和人身双重属性，劳动者 对用人单位负有忠诚的义务，同时，用人单位对劳动者也负有保护的义务。用人单位的 保护义务突出表现为，要避免或减少职业伤害，确保劳动者的职业安全。劳动者的人身 安全权在劳动关系中已经特定化为具有确定义务人的职业安全权。任何职业都伴有一定 的职业危险，产业部门中的职业危险相对较多。保障劳动者的职业安全，是现代劳动法 的一项神圣使命。劳动者享有职业安全权，可以要求用人单位提供安全、卫生的劳动条 件，建立、健全劳动安全卫生管理制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，防止 职业危害。劳动者的职业安全权还包含一项拒绝劳动的权利，即当用人单位不提供安全 卫生的劳动环境和条件时，或者用人单位强令职工冒险作业时，劳动者可以拒绝从事劳 动。
5.职业培训权
职业培训权是劳动者获得职业训练和教育的权利。职业培训作为国民教育体系的组成 部分，对于提高劳动者的职业素质和技能，促进社会生产力发展具有重要意义。马克思 指出：“要改变一般人的本性，使他获得一定劳动部门的技能和技巧，成为发达的和专 门的劳动力，就要有一定的教育或训练……”。(注：《资本论》第一卷，人民出版社 ，1975年版，第195页。)职业培训之所以成为一种权利，就在于其对劳动者工作权、报 酬权和职业安全权的实现具有一种现实的保障功能，能够间接地为劳动者带来利益。因 为职业培训有助于增强劳动者的就业竞争能力，扩大择业领域，获取较高的劳动报酬， 并可以减少职业伤害。职业培训分为就业前培训和在职培训。就业前培训的义务主体是 国家和社会。国家和社会能在多大程度上满足劳动者的职业培训要求，不仅受制于国家 的经济发展水平所支撑的财力状况，而且也与国家的福利制度类型和水平密切相关。尽 管国家应该创造一切条件以扩大职业培训的规模和水平，满足劳动者获得职业培训的权 利要求，但是在立法操作上却难于确定一个量化的标准，来判断国家的义务履行状况， 劳动者也不可能起诉国家以实现职业培训权。与此相反，在职培训的义务主体是特定的 ，在通常情况下都是用人单位。根据有关劳动法律规定，用人单位负有在职工上岗前进 行安全生产教育的法定义务。由于有了特定的义务主体和法定义务内容，劳动者岗前培 训的权利具有了现实性。劳动者上岗以后的继续培训有助于提高用人单位的劳动效率， 但需要付出成本，有时用人单位并不具有组织安排培训的主动性和积极性，法律同样难 于通过强行性规定进行立法上的量化，因此，劳动者在岗上继续获得培训的权利实现的 程度较低，而且制度差异较大。
6.民主管理权
民主管理权是劳动者可以对本单位的生产经营管理工作进行监督和提出建议的权利。 民主管理权不同于企业经营权和投资人的股东权，它实质上是市场经济条件下经济民主 在企业内部权利结构上的表现。在国有企业和集体企业，职工行使民主管理权利有坚实 的物质基础。劳动者通过职工代表大会或职工大会行使民主管理权利。在非公有制企业 中，劳动者是否享有民主管理权?权利基础何在?都是存有争议的问题。由于劳动关系是 一种内部关系，它固定劳动者的职业安排，使劳动者成为单位内部的一个成员，内部成 员关注和监督本单位的生产经营活动，在理论上是合乎逻辑的。同时，从利益关系上考 察，用人单位的事业兴衰，利益得失，都会直接影响劳动者的个体利益，所以出于保障 和实现劳动者权利的目的，法律也应该赋予这部分劳动者以民主管理权。不过，民主管 理权的范围和力度应该加以一定的限制，不能影响和阻碍企业自主经营权的行使。在西 方国家出现一种值得注意的现象：许多企业通过实现“劳者有其股”和加强具有整合功 能的企业文化建设，来扩大职工的民主管理和民主参与的渠道。由此观之，劳动者的民 主管理权发展成为一种普遍的劳动权利是劳动权发展的一个趋势。
7.团结权
团结权是宪法和劳动法确认的劳动者的基本权利。团结权有广义和狭义之分。狭义的 团结权是指劳动者组织和参加工会并保证工会自主运行的权利。广义的团结权则是指劳 动者运用组织的力量对抗雇主以维护自身利益的权利，其具体内容主要包括三个方面： 团结权(狭义)、团体交涉权和罢工权。这三项权利被国外劳动法学界普遍称为“劳动三 权”，日本法学界则称为“劳动基本权”。(注：参见常凯：《论不当劳动行为立法》 ，载《中国社会科学》2000年第5期。)广义团结权的特点是：团结权虽为劳动者个体所 享有，但并不是由劳动者个体来行使的，而主要是劳动者集体组织——工会来行使；团 结权虽为劳动权的组成部分，但与一般劳动权具有不同的法律功能，它是一般劳动权实 现的一种保障力量。在劳动关系的发展史上，正是因为逐渐生成了劳动者的团体力量， 才改变了劳资力量的严重失衡状态，促进了劳动关系的协调。历史经验表明：社会协调 和经济发展以劳资关系协调为条件；劳资关系协调以劳资力量趋于平衡为前提；而实现 劳资力量平衡又必须强化弱者——劳动者的力量；强化劳动者的力量必须凭借公共力量 和团体力量介入劳资关系；团体力量介入劳资关系必须以团结权为基础而获得合法性。 可见，团结权具有促进劳资关系协调的权利功能。
狭义团结权即结社权。结社权是法律赋予劳动者通过团结以改变个体弱者地位的自救 手段。通过组织和参加工会，劳动者由分散走向团结，由弱小走向强大，从而实现劳动 与资本力量的平衡，实现劳动关系的协调。从权利功能上看，结社权是劳动者充分实现 其他劳动权利的一个保障，正因为如此，许多国家都由宪法来确认结社权，使该项权利 成为一项重要的劳动基本权。我国宪法没有直接规定劳动者结社权，而是在第35条中笼 统地规定了公民的结社权。我国劳动法和工会法具体确认了劳动者的结社权。结社权具 有一定的政治色彩，它的实现程度受限于一定的政治因素。从理论上讲，我国是工人阶 级领导的以工农联盟为基础的无产阶级专政国家，劳动者结社权的实现具有深厚的政治 基础。但实际上恰恰是因为在观念和制度上过分强调了工会的政治地位和对国家所负有 的责任，在实践中将工会等同于国家机关，又由于其不具有人事和财力上的独立，中国 工会的独立性并没有真正落实，基层工会无法摆脱对单位行政的依附地位，其应有的维 权职能并没有充分发挥出来。加之，工会的组建并不取决于劳动者的意愿。这些事实说 明，我国法律虽然规定了劳动者结社权，但该项权利的实现还面临着许多障碍。消除这 些障碍，为结社权的实现创造条件是劳动权利保障的必然要求。
团体交涉权也称集体谈判权，在我国称为集体协商权，即由工会代表劳动者与雇主进 行集体谈判签定集体合同的权利。团体交涉权的功能是为劳动者群体争取到优于国家劳 动基准的劳动条件和待遇。它可以凭借劳动者自身的力量来改善劳动者群体的劳动境况 ，实现通过团体一致行动的自我救济。团体交涉权的实现程度取决于三个因素：一是劳 动契约自由的存在；二是国家立法为团体交涉留有必要的空间；三是工会组织在法律地 位上的真正独立。从力量结构上看，现代劳工问题和劳动立法都是由三种力量组合、制 约，乃至于斗争的产物。国家力量、资本力量和劳动力量分别代表着不同的利益。国家 力量代表着公共利益，资本力量代表着经营利益，劳动力量代表着生存利益。国家力量 介入劳资关系的法律表现就是通过强行性劳动立法确立劳动基准。资本力量和劳动力量 的组合与抗衡是通过劳动合同和集体合同的实践展现出来。从效力层次上看，集体合同 是介于国家劳动基准和劳动合同之间的法律制度。集体合同与劳动基准的共同作用都是 维护劳动者的个体利益。由于历史传统和立法理念不同，各国在解决劳工问题和协调劳 资关系方面所采取的手段也各有侧重。有的国家更多地求助于国家立法；而有的国家则 更倾向于依靠团体协商。在充分发挥团体协商作用方面，美国堪称为代表。因为“美国 人坚信以谈判方式达成和约比政府规定更富有弹性和创造性，更能唤起人类高尚的品质 。”(注：[美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》(中译本)，三联书店，1988年3月版， 第129页。)团体交涉与国家立法之间存在着力量上的此长彼消的关系。当国家立法强度 过大，团体交涉发挥作用的余地就会减缩。反之，如果团体力量强大，国家力量就可以 相对减弱。由此力量对比关系，现代劳动法制基本上可以划分为两大模式：国家力量主 导型和社会团体力量主导型。我国目前尚属于国家力量主导型劳动法制模式。保障团体 交涉权的充分实现，逐渐培养和壮大社会团体力量，从而实现向社会团体力量主导型劳 动法制模式的转变，是市场经济发展和未来劳动法制建设发展的双重要求。
罢工是劳动争议的尖锐化和对抗化，是劳动者采取团体行动的基本方式。从工人阶级 斗争史来看，劳动者采取团体行动的基本方式有罢工、集体抵制和纠察。其中，罢工是 最有力度的团体行动，它一方面可以争取法律尚未肯定的利益，推动劳动立法的发展， 另一方面又可以促进法定权利的实现，促进劳动法的实施。关于中国法律对于罢工权的 态度问题，存在两种认识：一种观点认为，中国法律禁止罢工；另一种观点则认为，中 国法律没有明确规定劳动者享有罢工权，但是也没有明确禁止罢工，现行法律对罢工基 本上是采取回避的态度。本人认为，第二种观点比较符合中国法律实际状况。从中国没 有明确禁止罢工权这个法律前提出发，可以作出两种推断：一是中国法律默认罢工权； 二是从“权利推定”的法理原则出发，断定中国劳动者享有罢工权。事实上，不管中国 劳动者在法律上是否享有罢工权，罢工现象已出现是一个不争的事实。我国出现的罢工 现象，作为群体劳动者反映和传达对企业经营者的不满、维护合法权益的一种团体行为 ，不可能也不应该将其作为违法犯罪现象来禁止和制裁。尽管如此，立法上没有规定罢 工权，而实践中又事实上存在着罢工现象，立法与现实之间就形成了不协调的尴尬局面 。造成中国法律没有直接规定罢工权的制度与观念上的原因主要源于：公有制经济成分 长期以来一直是国民经济的惟一或绝对主导力量，由此制度导引出劳动者是企业主人翁 观念。劳动者是企业的主人，主人罢工等于是自己打自己嘴巴。同时，由于企业没有独 立于国家的利益，劳动者罢工直接损害国家利益，在国家利益神圣不可侵犯的观念下， 罢工被认为是绝对不能容忍的事情，更谈不上法律直接规定罢工权了。但是今日中国的 经济成分结构已发生了显著的变化，非公有制经济和股份制经济已日渐获得了主导地位 。同时，劳动关系的契约化和权利观念的转变，都为中国确立罢工权奠定了基础。确认 劳动者的罢工权是工会和集体协商制度得以充分发挥作用的后盾和保障。正如哈罗德· 伯曼所言：“把无组织的人组织起来成了工会工作者的信条。罢工、抵制和纠察队是他 的首要武器。如果没有权利使用这些经济武器，工会活动和集体谈判便没有多大用途， 因为虽说在谈判时可设法说服对方，但‘自愿’协约的执行几乎是没有不要经济力量作 为后盾的。”(注：[美]哈罗德·伯曼：《美国法律讲话》(中译本)，三联出版社，198 8年3月版，第120—121页。)目前中国劳动法学界关于法律应该明确规定罢工权问题已 初步形成了共识。有人明确主张应当通过宪法、劳动法和罢工法赋予罢工权，并加以一 定的限制。(注：参见赵德淳：《关于我国罢工现象的立法思考》，中国人大复印报刊 资料《经济法学·劳动法学》1999年第3期。)
8.社会保障权
作为劳动权的社会保障权是指劳动者获得社会保险和福利的权利。社会保险保障劳动 者在生育、年老、疾病、伤残和失业等劳动风险发生时从国家和社会获得一定的帮助以 维持生计。福利是一种生活上的利益，往往特指劳动者在工资以外所获得的收入或所享 受的待遇。劳动者的福利分为单位福利和国家福利。过去众所关注的重心是单位福利。 改革开放以后，中国福利制度已逐渐从单位福利型向国家和社会福利型转变。这是对市 场经济公平竞争和福利保障安全的双重要求。社会保障权具有确保社会实现公正和促进 社会稳定的制度功能。从当今世界各国的劳动权结构来看，社会保障权的差别不是有无 问题，而是该项权利的具体类型和水平上的差异问题。我国宪法、劳动法及其配套法律 法规已明确确认了劳动者的社会保障权。但通过什么样的制度安排来充分实现劳动者的 社会保障权，在理论和实践上都是一个需要继续深入探索的问题。
三、劳动权的宣言与保障
1.劳动权的宣言
劳动权的宣言即宪法或劳动法确认劳动者享有某项权利，实际就是法律向社会宣示劳 动者的何种利益将受到法律的肯定和保障。通过劳动权宣言就可以使劳动权从应然状态 转化为法定状态，从权利要求上升为国家意志。宣言劳动权是劳动立法的使命，劳动立 法的中心任务就是要宣言劳动权。正因为如此，现代劳动法的制度结构基本上都是按照 劳动权的内容及其保障的需要来安排设计的。
劳动权宣言包括劳动权类型宣言和劳动权标准宣言。劳动权类型宣言是指宣言劳动者 享有哪些劳动权，即权利种类和名称宣言，实质就是劳动权范围宣言。劳动权标准宣言 是指劳动法宣言劳动者享有劳动权的具体内容与水准，即劳动权的程度和水平宣言。前 者决定劳动权的有无问题，后者则关系劳动权所代表的利益的大小问题。一个国家到底 应该宣言哪些劳动权，说到底是由该国的政治制度、经济制度和文化传统所决定的，尽 管难免存在着一定的主观上的选择性，但受客观因素的制约较大。诚如马克思所言：“ 权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”(注： 《马克思恩格斯选集》第二卷，人民出版社，1972年版，第12页。)由此决定，各国间 劳动权的种类是有差别的，不可能完全一致。不过应该看到，随着世界经济一体化进程 的加快，文化的沟通与交流，法制建设的相互学习与借鉴，劳动权种类上的差异会日益 缩小，趋同态势明显。劳动权水平上的宣言主要受经济发展水平的制约，因为劳动权的 实现程度最终要取决于经济发展所能提供的财富支撑。因此，劳动权的水平宣言不能不 考虑支持劳动权实现的社会物质条件。超越社会生产力的发展水平盲目地提高和许诺劳 动权标准，劳动权最终也难于实现。若此，劳动者不是受益，而是受骗。如果整个劳动 立法都建立在缺乏物质支撑的空中楼阁之上，则劳动法律的权威必会大受减损。由于当 今世界各国经济发展水平不平衡，发达国家与发展中国家生产力发展水平和财富状况差 别很大，劳动权在水平方面必然呈现出较大的差距。发展中国家应该不懈地发展生产力 ，为提高劳动权的水平创造物质条件。
劳动权宣言向深度和广度发展，离不开各种社会推动力量。从劳动法的发展史来看， 工人阶级的斗争是推动劳动权宣言的主要动力。不论是8小时工作日的确立，还是最低 工资法的出台，都与工人运动的巨大推动作用分不开。除工人运动的压力外，国际劳动 立法的规范和指导作用也不可忽视。国际劳工标准为成员国确立劳动权的最低保障标准 ，推动各国不断提高劳动权的水平。可以预计，在21世纪，世界各国劳动权在种类和水 平上都将获得巨大的发展。
2.劳动权的保障
从法制意义上说，宣言劳动权不是为了作为摆设而加以炫耀，而是为了实现劳动权。 宣言权利是手段，实现权利才是目的。实现劳动权就是促使劳动者实际获得和享受劳动 权所蕴涵的利益。只有实现劳动权，劳动权的价值才能发挥出来，劳动者才能获取法定 利益。实现劳动权与劳动法的实施过程是一致的，实现劳动权必须促进劳动法的实施。 充分实现劳动权必须准备和创造一些条件。首先必须培养和塑造合格的主体，为劳动权 实现奠定主体条件。劳动权是劳动者的劳动权，劳动权的实现离不开劳动者的素质及其 主观努力。劳动者的权利意识、法律意识是劳动权实现的观念基础。劳动者充分认识自 己所享有的权利，珍视自己的劳动权，并勇于“为权利而斗争”(注：“为权利而斗争 ”是德国法学家鲁道夫·冯·耶林语。耶林指出，不管是国民的权利，还是个人的权利 ，大凡一切权利的前提就在于时刻准备着去主张权利。为权利而斗争是权利人对自己和 社会的义务。)，劳动权的实现才获得了内在的动力。其次是促进经济健康发展，为劳 动权的实现创造物质基础。劳动权同其他权利一样，其实现必须有坚实的物质基础作保 障。没有经济的健康发展、社会财富的增长，劳动权的实现就会落空。同时，经济的发 展也会不断强化劳动者的权利需求，促进劳动权的实现程度。再次提供强有力的权力后 盾，为劳动权的实现构建法律保障和救济措施。劳动权相对于国家权力而言，是劳动者 所享有的私权利。劳动权的实现离不开国家权力的保障。当劳动者的权利遭受侵犯或实 现受阻时，公共权力必须提供及时、有力、低成本的救济。保障私权安全是公共权力产 生和存在的合法根据。在法制国家，公共权力对劳动权的保障必然在实体和程序上都落 实为法律保障制度。劳动权的法律保障就是法律为已经宣言的劳动权的实现创造制度条 件和制裁、惩罚侵权行为。前者是积极的法律保障，其制度措施主要有确立最低劳动基 准、建立集体协商和劳动契约机制、提供排解劳动争议的程序。其制度功能是使抽象的 劳动权具体落实到劳动者并得以量化，实质就是劳动权的具体化和现实化的过程。后者 是消极的劳动权法律保障，其制度功能是为遭受侵犯的劳动权提供民事救济、行政制裁 和刑事制裁手段和程序。实质就是通过追究侵权行为民事责任、行政责任和刑事责任来 逆向保障劳动权。在消极的劳动权法律保障制度体系中，行政制裁和刑事制裁突出体现 了国家权力对劳动权的保障。行政制裁是国家行政权对劳动权的保障，刑事制裁是国家 刑罚权对劳动权的保障。国家行政权和国家刑罚权在保障劳动权的共同使命面前，必须 紧密合作，合理分工。从立法体系来看，宣言劳动权主要通过宪法和劳动法，而保障劳 动权则主要依靠劳动法和刑法。劳动权的刑法保护(保障)就是通过对侵犯劳动权构成犯 罪的行为追究刑事责任来确保劳动权实现的安全性。