家庭暴力专项立法与妇女权益保障研究述评(2000—2012年)，本文主要内容关键词为：家庭暴力论文,述评论文,专项论文,权益保障论文,妇女论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1007－3698(2014)03－0005－10 中国学术界对家庭暴力问题的关注，大致是在1995年北京第四次世界妇女大会前后，呼吁国家制定防治家庭暴力专项法，则是2000年以来的研究目标。2000年7月开始运作的反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预项目，到2005年8月取得一系列成果，出版“反对家庭暴力理论与实践”丛书，包括会议论文集、实证调研论著、家庭暴力干预培训系列教材、家庭暴力防治法基础性建构研究等。这些成果对于从性别视角认识家庭暴力产生、存在的社会机制，家庭暴力发展的一般规律，多机构合作干预模式等，都奠定了可资参鉴的实证研究与行动研究基础。学界对家庭暴力专项立法的研究与推动自始便与妇女权益保障有着难以割舍的联系，甚至可以说，中国反家庭暴力立法推动始于学界对针对妇女家庭暴力的持续研究。反家庭暴力立法与妇女权益保障既相互关联，又相互促进。通过检索2000—2012年国内期刊发表的论文135篇、博士论文5篇、硕士论文71篇、报纸文章25篇，结合此间出版的专著和会议论文集等，笔者发现，许多学者阐述家庭暴力立法必要性与相关制度构建时，自觉或不自觉地将其与妇女权益保障结合起来。 一、家庭暴力专项立法的必要性 中国法律明确禁止家庭暴力，对家庭中的弱势群体——妇女、儿童和老人给予必要法律救济，始于2001年婚姻法修正案。2005年、2006年，立法机关先后修订妇女权益保障法和未成年人保护法，增加禁止对妇女实施家庭暴力，禁止对未成年人实施家庭暴力的原则性规定。2012年修订后的老年人权益保障法也增加了禁止对老年人实施家庭暴力的条款。这些规定宣誓性强、操作性弱，为此，相关立法研究一直致力于推动国家立法机关制定反家庭暴力的专门法律。妇女NGO组织坚持不懈地推动反家庭暴力国家立法，全国妇联连续四年在“两会”上建议将反家庭暴力法纳入国家立法计划。制定反家庭暴力法已列入全国人大立法规划[1]，但对于反家庭暴力是否需要专门立法，在学术界仍存有思想障碍。有学者将之归纳为“不应当干涉说”和“不需要规定说”。[2]吴洪教授与马海霞所持观点可归为后者。他们认为，“我国已经形成了一套完整的、层次分明的、位阶清晰的全方位的反家庭暴力的法律体系。”“在我国目前现有的反家庭暴力法律框架内，完全可以运用法律手段解决家庭暴力问题。”[3]多数学者对制定专门的反家庭暴力法还是持赞同态度的。他们主要从法理层面、政治意义和国际意义三方面展开对专门立法必要性的论述。 1.专门立法的法理基础。学者们分析了我国现行反家庭暴力立法对家庭暴力受害人权利救济之不足，认识到反家庭暴力法有独特的调整对象和调整手段。认为它从基本原则、体系架构、特有的预防救济措施到法律责任体系，都表明是一部集实体法规范与程序法规范、民事法律规范、刑事法律规范与行政法律规范于一体的社会法。对家庭暴力问题分散立法的方式不能有效保护受害人权益，若要对现有法律分别修订，会牵涉面过大，消耗时间过长。再者，如果通过司法解释与部门规章解决家庭暴力问题，存在着降低法律保护等级、难以协调各机关职责的问题，并且有可能引发有关解释越权、立法机关没有妥当履行职权等宪法性问题。[2]可见，专门立法可避免现行法律在治理家庭暴力上的分散与疲软状态，以提高法律遏制家庭暴力的效度。[4] 2.专门立法的政治意义。一方面，制定家庭暴力防治法是保护弱势群体权益，维护婚姻家庭和睦稳定，有利于社会和谐的需要。[1][5]为了维护家庭成员，特别是妇女、儿童、老人合法权益，国家不能放任家庭的完全自治。国家公权力适度介入家庭暴力所带来的利益是大于其“消极怠工”的。[6]另一方面，反对家庭暴力是现代国家治国理政工作中不可忽视的内容。家庭暴力专门立法也是构建中国社会核心价值体系的重要机会，反家庭暴力法鲜明地将“家和万事兴”作为当代中国核心价值体系的重要内容，使“打到的媳妇，揉到的面”、“棍棒底下出孝子”等封建父权思想退出当代婚姻家庭道德体系。[2] 3.专门立法的国际意义。中国政府是联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、1995年第四次世界妇女大会《北京宣言》和《行动纲领》的签署国，负有消除家庭暴力、保护妇女人权的国际义务和国家责任。目前，以专门立法防治家庭暴力已是国际趋势，对家庭暴力进行专门立法的国家达九十多个，七个国家制定有反性别暴力专门法。制定家庭暴力法不仅是对我国现行法律体系的完善，也是我国履行缔结的相关国际公约义务，体现中国特色社会主义制度优越性的需要。[7]24 二、反家庭暴力法的价值取向与基本原则 制定法律最重要的是立法理念和基本原则。反家庭暴力法的立法理念，即价值取向，是其立法目的或本位的体现。李明舜指出，我国对家庭暴力的防治既需要制定专门立法，更需要形成一个专门的法律体系。在这一法律体系中，反家庭暴力法是主干法，具有“纲领性”和“综合性”。他认为，依法治家、以德治家是我国反家庭暴力法应当坚持的方针，建设和维护平等、和睦、文明、稳定的婚姻家庭关系是反家庭暴力法的宗旨。[7]薛宁兰将家庭暴力法的价值取向解释为反家庭暴力法的本位。她认为，反家庭暴力法应以保障受害人权利为本位。妇女、儿童、老人或基于性别或基于年龄，加之社会历史文化传统等因素影响，他们在家庭中是易受到暴力侵害的劣势一方。基于此，我国反家庭暴力立法应当具有性别视角、儿童视角和老年人视角。[8] 立法的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角。一些论文从这一视角出发，阐释我国的反家庭暴力立法。有学者认为，2001年最高人民法院适用婚姻法若干问题的解释(一)对家庭暴力的界定，与我国政府所签署和承诺的《消除对妇女的暴力行为宣言》等一些国际文书中对家庭暴力的界定有一定距离；现行法律对女性在社会上和家庭中的人身权利保护采取了双重标准；我国对家庭暴力缺乏有效的刑事司法干预机制。为此，立法界定家庭暴力概念时要突破传统观念框架，同时，还需增设民事保护令制度，制定合理的证据规则，完善对家庭暴力的刑事立法。[9]还有学者侧重对现行刑事立法进行分析，认为受公私领域划分和家庭私有化观念的影响，我国法律对家庭暴力类案件的刑罚相对较轻。法律对虐待罪等亲属犯罪案件实行自诉的规定，完全漠视了受害人的弱势地位。将自诉权赋予这些缺乏能力的受害者，使虐待罪等家庭暴力犯罪启动刑事诉讼程序的可能性因国家公权力的缺席而大大降低。[10] 家庭暴力防治法的基本原则是具体法律规范的思想基础，也是制定家庭暴力防治法必须坚持的信念以及期望达到的目标。[11]《家庭暴力防治法(专家建议稿)》从人权保护、儿童利益优先和社会性别视角出发，认为我国家庭暴力防治法的基本原则有如下五项：禁止一切形式的家庭暴力；政府主导，多机构合作；早期干预，预防为主；受害人本位；教育、矫治与惩罚相结合。①陈明侠认为，我国制定反家庭暴力法时应遵循：(1)“零容忍”原则，即反对、禁止和消除一切形式家庭暴力。(2)受害人本位原则，即立法应根据家庭暴力的特殊性，对受害人的权益给予充分的保护，做出有利于受害人的公正、合理的规定。(3)“预防为主，早期干预”原则，即通过宣传、倡导等反对家庭暴力的各种措施，增强公民反对家庭暴力的自觉意识，形成对家庭暴力“零容忍”的良好社会氛围；对已发生的家庭暴力事件及时采取干预措施。(4)政府主导、多机构合作原则。(5)教育、矫治与惩罚相结合原则。 三、对家庭暴力概念的学理解读 2001年，我国修订后的婚姻法首次明确规定“禁止家庭暴力”。最高人民法院其后发布的适用婚姻法司法解释(一)对家庭暴力含义做出解释。②本阶段，学者对家庭暴力概念的研讨，多针对该司法解释。 许多婚姻家庭法教材对司法解释(一)第一条含义做学理解释。有的教材认为，本条将家庭暴力的受害主体和侵害客体做出广义解释。其中，受害主体包括夫妻，也包括其他家庭成员；暴力侵害的客体包括身体和精神方面的权利，也包括性权利。[12]32有的教材也认为，家庭暴力应当是一种表之于外的作为(行动)。虽然它可以造成受害人心理上的伤害，但是没有任何外部表现的心理活动并非作为，而是一种不作为，不可能成为家庭暴力的一种形式(手段)。在这个问题上，应当对手段和后果加以区别。再者，将前配偶、同居者或前同居伴侣间的暴力也列入家庭暴力范围，不符合我国国情。[13]46也有教材指出，这一概念包含了三个要点：“一是将家庭暴力明确限定为身体上的暴力，以及因身体暴力引发的精神伤害；二是强调有伤害结果，将日常生活中偶尔的打闹、争吵从家庭暴力中剔除出去；三是将家庭暴力受害者的主体限定为夫妻之间及家庭其他成员之间。”[14]64个别教材概括学术争论后，也阐释了作者的见解，认为：第一，将家庭暴力的主体限定在家庭成员间，符合我国伦理道德和文化传统，也会更有利于保护处于非婚同居状态下的妇女等弱者的合法权益。第二，“性”应当成为家庭暴力的客体。家庭暴力的客体与家庭暴力的后果是两个不同范畴。虽然，性暴力的后果可以体现为对受害人身体、精神方面造成损害，但不能用家庭暴力的后果替代家庭暴力的客体。性是性自由权的客体，并非身体权的客体。第三，冷暴力不构成家庭暴力。暴力是一种作为，冷暴力实际上就是非暴力，这一提法有损于妇女权益保障。“精神”不能成为家庭暴力的客体，辱骂行为的客体虽然是精神，但是辱骂行为并非暴力行为。因此，与其说“冷暴力”、“精神暴力”构成家庭暴力，倒不如说，当它们具有持续性或经常性特点时，构成“精神虐待”。[15]69－74 在已发表的相关论文方面，藤蔓从比较法角度，通过对比国内外关于家庭暴力内涵的主要法律规定和观点，认为各国法律对家庭暴力主体界定有很强的民族性，但将家庭暴力主体做宽泛化界定不符合中国人的伦理道德观与中国的文化传统。中外在家庭暴力侵害的具体对象上基本达成一致，包括对身体、性、心理或情感方面的伤害。但也涉及如何界定其内涵的问题，特别是对“心理”、“精神”或“情感”的界定。她认为，“由于心理伤害、精神伤害或者情感方面伤害不如身体伤害和性伤害那么直接和客观、那么容易认定，因此对其应作限制性的解释。”[16]87张学军引介美国学者观点，认为家庭暴力是指“由共同生活的人所为的，对家庭其他成员导致严重伤害的任何行为或懈怠”。[17]李霞认为，要准确界定家庭暴力的内涵。须首先明确家庭暴力中的“家庭”。主张借鉴英美等国家立法例，对“家庭”做广义界定。它不仅包括依婚姻、血缘和法律拟制而形成的家庭，还包括具有“亲密关系或曾有过亲密关系”的人，如(前)男友、(前)性伴侣、同居者或者(前)夫。法律宜将这些人扩大解释为家庭成员。她还建议，从家庭暴力侵犯的客体角度，可将家庭暴力分为身体上的暴力、性暴力和精神暴力；对家庭暴力的认定，可以采取“程度加频率”的方法。[18]李春斌建议，我国借鉴大陆法系典型国家或地区民法或家庭暴力专项立法成熟经验，以“近亲属”概念界定家庭暴力的主体，并对近亲属概念做扩张解释，将具有同居、恋爱及其他相关亲密关系者或者曾经有过配偶关系的人包含在家庭暴力的主体范围内，可以准用条款做立法表达，以体现我国家庭暴力法保护受害人权益的立法理念和精神。[19]金眉主张，家庭暴力的主体范围不能仅限于合法婚姻家庭范围内，而应扩大到事实婚姻家庭和所有的同居家庭；精神暴力应成为独立的一类家庭暴力，法律应对其伤害后果的认定有明确规定。她提出，对非犯罪性的家庭暴力，对受害人身体伤害程度的认定可以根据是否有抓痕、红肿、淤伤等来判断。同时，还应关联地看待不同的暴力行为所导致的相互增强危害性的效果。[20]李洪祥认为，司法解释(一)对“家庭暴力”的定义，与国际公约等法律文件相比存在许多不足。这不仅大大削弱了反家庭暴力的力度，而且也不利于保护受害者的权利。他提出，我国立法中的家庭暴力概念应包括主体、客体、方式、行为环境和程度等方面。他赞同反家庭暴力法专家建议稿从身体、精神、性或财产四方面界定家庭暴力的范围，认为“家庭暴力是指家庭成员之间实施或威胁实施的损害身体、精神、性或财产的行为”。家庭成员具体包括配偶、父母、子女以及其他近亲属。对于家庭成员之间暴力行为的场合，应不限于家庭的私人生活范围，也可包括公共场合。[21]李明舜建议，我国制定家庭暴力防治法时应合理界定家庭暴力概念，从概括性、全面性、确定性和普适性四方面进行考虑，以便为该法与其他法律、法规的衔接留有余地，并为司法实践提供明确的指导规范和操作标准，实现家庭暴力立法的目的。[22] 在相关的著作方面，陈敏认为司法解释(一)第一条存在两个缺陷：(1)将家庭暴力严格限定在家庭成员之间，不能涵盖所有的受害人；(2)以伤害后果作为衡量施暴人行为是否构成家庭暴力，不利于保护受害人。她提出，以加害人的暴力行为已经成为一种行为模式作为构成家庭暴力的认定标准。[23]3－5周安平认为，司法解释(一)在界定家庭暴力时，没有将性暴力纳入其中。再者，将造成一定后果作为国家干预家庭暴力的前提，实为将家庭暴力混同一般暴力，使其危害性被掩盖；应对家庭概念做多元解释，将各种亲密关系的伴侣纳入家庭范畴之中，从而在一切形式的家庭中防治对妇女的暴力。[24]154－159薛宁兰指出，司法解释是对应受惩治的家庭暴力的界定，难免会在主体、表现形式、后果等方面缩限家庭暴力的范围。[25]272－273 显然，我国学者对法律上的家庭暴力的理解，与相关国际人权法律文书趋于一致。 四、民事保护令的性质及其制度建构 民事保护令制度源自20世纪70年代的英国和美国，是对家庭暴力受害人的特殊救济制度[26]，目前为许多国家和地区立法采纳。2003年2月，提交全国“两会”的家庭暴力防治法专家建议稿，对民事保护令制度有专节设计。2008年3月，《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》(以下简称审理指南)规定，在涉家庭暴力的婚姻案件审理过程中，人民法院可以做出人身安全保护裁定，以保护家庭暴力受害人的人身安全。随后，应用法学研究所选择全国九个基层法院开展了审理指南试点工作。 学者们对民事保护令性质的探讨，主要围绕以上两个无法律拘束力的文件展开。有学者指出，建议稿、审理指南对于民事保护令性质的界定，分别形成了“命令说”、“强制措施说”，但两说均有偏颇之处。[27]还有学者认为，审理指南将人身安全保护措施归类为民事强制措施，扩大了保护令的功能，而申请人提出申请必须依附于离婚诉讼，则使保护令制度失去独立性特质，难免将许多家庭暴力受害人排除在申请民事司法救济行列之外。[28]因此，审理指南中的“人身安全保护措施”不能等同于国际通行的“民事保护令”。它是我国家庭暴力防治法出台之前，为试点法院发出人身安全保护裁定找到现行法依据的应急举措。他们认为，民事保护令制度是独立的解救受害人于暴力危难之中的临时性救济措施。张平华从目的、手段、程序、执行等方面进一步阐释了民事保护令与妨害民事诉讼强制措施之间的区别。他认为，传统救济措施成本高昂，偏重事后救济，以填补损害为基本手段。而保护令具有全面的功能，是公认的预防家庭暴力的最有效方式。“全面保障权利、遏制家庭暴力是保护令的基本功能；而维持家庭稳定、保障选择自由是派生功能。”他将民事保护令的性质界定为“人身权请求权的特殊实现方式”。他建议，在制定反家庭暴力法的同时，民法典婚姻家庭编中也应增加对民事保护令的一般性规定，以“理顺保护令与人身权请求权、家庭暴力防治法与民法的关系”。[27] 这一主张颇具新意，值得学界和立法机关高度关注。早在2002年，由中国法学会婚姻法学研究会负责起草的民法典婚姻家庭编通则一章，从确立对家庭暴力受害人民事保护措施的角度，对民事保护令做了原则性规定。即“实施家庭暴力、虐待家庭成员危及生命健康的，受害者可以请求法院发布停止侵害的民事禁令。”[29]2004年，厦门大学徐国栋教授主持的“绿色民法典草案”第三分编婚姻家庭法也设专章规定“家庭暴力的防治与救助”，对民事禁令等有所设计。[30]222以上观点和立法尝试，为今后我国建立民事保护令制度时关注不同法律之间的衔接和体系化提供了范本。 学者们对如何构建我国反家庭暴力的民事保护令制度，提出若干设想。有学者主张，我国大陆地区应借鉴英美国家及台湾地区民事保护令制度的成功实践，将民事保护令制度通过立法形式固定下来，使之与传统法律规定相互配合。[31]还有学者提出构建中国式的保护令制度，认为我国应当汲取其他国家和地区保护令立法经验，同时充分利用本土法治资源，设立以“人身保护、行为矫治”为主要内容，多机构协同合作的家庭暴力防治基础体系。[32]175薛宁兰、胥丽提出，从实体内容和程序规范两方面确立民事保护令制度，建立“事先预防为主、事后惩罚为辅”的防治家庭暴力立法模式。[28]由国内从事反家庭暴力立法研究学者集体编撰的《家庭暴力防治法制度性建构研究》一书，着重对“家庭暴力防治法”项目建议稿条文做出释义。建议稿对民事保护令制度专节做出全面系统的建构，内容包括：概念、种类、申请人范围、管辖、审判、效力、执行等。它为立法机关今后开展这一法律的起草工作提供了有益参考。 五、妇女受虐杀夫的定罪量刑 2000年以来，妇女长期受虐后伤害或杀死施暴丈夫现象，开始引起学界关注。③由于我国现行法律、司法解释没有对此类现象的定罪量刑做出规定，致使各地法院审理时认定不一，量刑幅度悬殊。学者讨论聚焦在两个方面：一是妇女受虐杀夫是否构成正当防卫，我国刑法规定的正当防卫要件应否修改？二是妇女受虐杀夫是否构成量刑的法定从轻情节？ 2003年发生在河北省宁晋县的“刘某某杀夫案”④引起学界对源自美国和加拿大“受虐妇女综合征”理论的讨论。有论文认为，我国刑法中的正当防卫强调“必须是对正在进行的暴力犯罪”实施防卫，没有充分考虑妇女长期受虐史和因长期受虐而产生的特殊心理状态；主张我国司法应借鉴发达国家实践经验，将妇女的受虐史或受虐妇女综合征作为证明其行为是正当防卫的可采证据，并在量刑时视情节依法减轻或免除其刑事责任。[33]75还有论文从大多数家庭暴力行为具有连续性、紧迫性、长期性的特点出发，认为应当以综合说来判断某一杀夫行为是否属于正当防卫。对不法侵害的解释，除单一的一次性侵害行为外，应当包括：连续性、紧迫性、长期性的不法侵害。对于连续性、紧迫性及长期性的不法侵害，不能孤立判断其是否正在进行，而应当将其作为一个完整的行为实施过程来判断。“受虐妇女综合征”理论中的“暴力循环”和“学会无助”，在理解女性的防卫行为中具有重要意义，对我国司法实践有可借鉴之处。[34]也有论文指出，我国刑法对正当防卫必备要件的规定过于苛刻，缺乏性别视角，没有充分考虑妇女的长期受虐史和特殊的心理状态，有必要将“受虐妇女综合征”作为专家证言引入我国正当防卫的可采证据，使妇女获得公正的审判，增强正当防卫的权威性与实效性。[35] 更多的学者对“受虐妇女综合征”持谨慎态度。首先，产生于上世纪80年代初期的“受虐妇女综合征”理论本身具有不确定性和局限性。“在有关妇女受虐经历的专家证词中，除分析妇女本身对暴力的心理反应外，还需着重对建构该妇女生活的整个社会和文化环境进行分析与解剖，从而提出强有力的导致妇女杀害施暴人的个人和社会因素的证词。在美国，目前“受虐妇女综合征”专家证词已被“暴力及其后果”这一更为准确的术语所取代。[36]这不只是词语的区别，更是对有关家庭暴力的性质、危害与社会干预认识的深化和反家庭暴力理论发展的标志。其次，采用“受虐妇女综合征”理论会产生三大弊端：(1)如果立法将妇女受虐杀夫行为定性为正当防卫，无异于向社会昭示，即便实施行为时“不法侵害”并未发生，受虐妇女也“有权”预先自救杀人；(2)“受虐妇女综合征”对不曾患有此症的受虐妇女来说毫无意义，因此，不具有司法适用上的普遍性；(3)适用这一理论将对被鉴定人今后生活产生不利。她们有可能被社会视作“非正常人”，受到歧视。[37] 对于妇女受虐杀夫案件的量刑，学界一致认为应当从轻、减轻或免除处罚，但所持理由不完全相同。除前述正当防卫说外，还有两种学说：(1)大陆法系“期待可能性”理论。屈学武建议，“在刑法总则的排除犯罪事由之外，增设特定的、因为适法期待不能或适法期待可能性较小而启动的‘阻却责任事由’或‘减轻责任事由’。……将期待可能性设定成‘法定’的而非‘超法规’的阻却责任事由或减轻责任事由。”她认为，法院可根据案情，确认此类犯罪行为，属于“没有守法期待可能性”或“期待可能性较小”的行为，进而阻却或减轻行为人的刑事责任。(2)被害人过错说。张娜认为，审理此类案件采用被害人过错说符合刑罚的基本理念和精神，在量刑时应予以考虑。[38]期待可能性理论具有合理性和可借鉴之处，但是，它的引入将会影响我国犯罪论体系的调整，难以短时间内完成。虽然，我国刑法典及其相关法律解释对因被害人过错能否减轻被告人刑事责任尚无明确规定，但在指导性刑事政策文件中已经有所体现。⑤再者，从刑罚理念和基本精神看，对受暴女性“以暴制暴”犯罪从轻、减轻或免除处罚有充分的理由。目前亟须出台相关立法和司法解释，将此类女性犯罪作为法定的从轻、减轻或免除处罚的情节。 杨清慧则从公正性、功利性、合法性三方面综合论证了受虐妇女报复性犯罪轻刑化的根据，建议近期由最高法院制定专门的司法解释，在量刑过程中“综合考虑受虐妇女的社会危害性、人身危险性、受暴史等可宽宥情形的适用。重点对家庭暴力的连续性、紧迫性、长期性以及严重性的标准做出严格的解释”。“不能因为民意而加重对被告人的处罚，但是可以因为民意并综合考虑其他因素而减轻对受虐妇女的处罚。”[39]条件成熟时，可在刑法总则中将此种情形下的女性犯罪作为法定从轻或减轻处罚的情形。 六、评析 2000年以来的十余年间，以妇女权益保障为导向的家庭暴力专项立法研究为立法机关开展专门立法澄清了许多观念误区，提供了可资借鉴的制度性设计。如果说，上世纪90年代针对妇女家庭暴力问题的研究，主要以开展相关调研，揭示此种基于性别暴力的存在程度的话，那么，2000年以来的研究则有所深入，从引介域外立法经验的比较法研究，进入到创建中国本土干预模式和法律政策倡导的行动研究层面。 (一)反对家庭暴力为什么需要专门立法 经过多年努力，2012年，反家庭暴力专项法终于列入全国人大立法规划。面对学界质疑之声，笔者以为，对制定反家庭暴力专项法必要性的认识，既要站在国际人权法的高度，又要立足于中国实际。一方面，目前越来越多的国家和地区已颁布实施了反家庭暴力专门法，中国政府在这方面应当有所作为；另一方面，当前我国已有29个省、市、自治区颁行了预防和制止家庭暴力的地方法规和规范性文件，各地反家庭暴力的立法与实践迫切需要在国家层面制定一部综合性的，包含预防、制止、救助、惩戒与矫治的，具有针对性和可操作性的家庭暴力防治法。 基于家庭暴力特点和国际社会反家庭暴力立法经验，专门立法可弥补一般性立法的结构性不足，确立不同于民法、行政法、社会救济法、刑法、诉讼法对公民人身权保护和救济的一般措施与程序的特有法律制度。尽管，各国及一些地区普遍设立的民事保护令制度，成为了家庭暴力防治法中特有的民事司法救济措施，却在我国现行民事诉讼法中尚未形成制度。 2012年，我国修改后的民事诉讼法未采纳有关部门和学者建议，在特别程序中增加专节规定“申请民事保护令”的相关内容[40]，而是在原民事诉讼临时性救济措施(财产保全和先予执行)基础上，增加行为保全措施。依现行民事诉讼法第一百条，民事诉讼中对当事人一方采取行为保全措施的目的有二：一是保证人民法院做出的民事判决能够得到执行；二是保护另一方当事人免遭其他损害。就后一种功能而言，它确实可以起到“防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失”的作用，故可适用于因家庭暴力侵害而产生的民事纠纷案件中。[41]148、149现行民事诉讼法第一百零一条还规定，情况紧急时，利害关系人可以在诉前向法院提出申请。这确实可以起到解救家庭暴力受害人于暴力侵害危难之中的作用。但该条对当事人提请法院采取这一措施做出限制：第一，申请人提供担保是法院启动诉讼保全的必要条件，否则，法院应裁定驳回申请；第二，申请人应当及时(法院采取保全措施后30日内)将其与被申请人的实体争议提交诉讼。逾期提交者，人民法院将解除保全措施。在家庭暴力情形下，受暴人虽可在诉前向法院申请对施暴人采取行为保全措施，但依照上述规定，该措施除保护受暴人，更是为确保即将开始的民事诉讼判决得以顺利执行。可见，民事诉讼法确立的行为保全制度在功能和适用条件方面均有别于民事保护令制度，它除适用于因家庭暴力侵害引起的民事诉讼外，还可适用于扶养权纠纷、侵害肖像权、隐私权、名誉权等精神权利纠纷、相邻权纠纷、环境危害侵权纠纷等案件。仅从民事保护令制度的特有功能出发，我国也确实有必要制定反家庭暴力法。 (二)已有研究成果对立法的借鉴意义 行动研究不同于传统的学术研究，它采取将研究与行动结合起来的方法，最终通过有目的、有计划的行动，探索解决实际问题的办法。2000年以来，推动国家制定家庭暴力防治法的研究，始终具有鲜明的通过预防和制止家庭暴力，推动建立平等、和睦婚姻家庭关系，以实现社会正义的目标指引。因此，在立法机关已经着手制定家庭暴力防治法期间，学者应当注重已有研究成果的转化，以期对立法选择产生实质影响；立法机构应当努力汲取既有法理基础又符合中国国情的立法建议。笔者认为，已有研究可在以下方面，对我国制定中的反家庭暴力专项法产生影响。 1.反家庭暴力法宗旨与目的的立法表达 宗旨和目的是任何一部法律开篇需明确的内容。基于学者对反家庭暴力法立法理念、价值取向的认识，笔者以为，在我国现行法律体系中，婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、刑法、治安管理处罚法等法律，是预防和惩治家庭暴力的一般法，家庭暴力防治法是特别法，具有优先于其他法律适用的效力。不仅如此，家庭暴力防治法还是我国反家庭暴力法律体系中的主干法。从法的普适性和公正性出发，凡是遭受家庭暴力的人，无论男女老幼，都是家庭暴力防治法的保护对象，实际情形却是90％以上的家庭暴力受害人是妇女、儿童、老人及残疾人。反家庭暴力法必然要关注对这些人群的暴力及其特点，以制止家庭暴力，保护、救济受害人为本位，并以此确立指导思想和基本原则。 反家庭暴力法保护救济的受害人权益是限于婚姻家庭权利，还是也包括获得社会救济的权利，是值得思考的问题。笔者以为，反家庭暴力法不是家庭法，它某种程度上是对家庭暴力受害人的社会救助法。如果将它的目的限于保护受害人的婚姻家庭权益，实无专门立法之必要。再者，从受害人的实际需求看，除要求恢复受侵害的人身权和财产权外，另外他们还有许多利益诉求，如获得专门机构庇护、医疗救助、就业扶持、住房优惠、受教育权实现，等等。由于家庭暴力防治法是特别法，保障受害人权益这一立法目的便不是针对家庭成员的一般性保护，而是专门性保护。总之，将反家庭暴力法的宗旨表述为“保障受害人权益”与其性质相符合。 2.家庭暴力概念的法律界定 许多学者认识到，家庭暴力概念具有一定的地域性和文化性，各国及地区法律并没有给出统一的定义。相关国际法律文件、国际条约机构、不同国家及地区立法在“家庭暴力”定义中对家庭、家庭成员的扩大解释，将暴力形式做包括身、心、性、财产的宽泛界定，都为我国确立既符合国际标准、又具有中国特色的家庭暴力概念，提供了有益参照。由于家庭暴力概念的法律界定，反映了立法者对家庭暴力本质属性的认识，也直接决定着反家庭暴力法的适用范围，因此，制定家庭暴力防治法时必须全面考虑各种因素，合理界定家庭暴力概念的内涵与外延。 目前，我国学者对家庭暴力这一概念的讨论，已触及几个关键要素：家庭、家庭成员、表现形式，以及国家对私人暴力的态度。立法者需关注学界已有研究(包括实证分析与调查)，从中提炼出家庭暴力的一般规律与中国元素。笔者以为，家庭暴力防治法中的家庭暴力定义主要涉及三个要素：一是主体范围。该法除以具有婚姻和血缘关系的亲属为主外，也不能无视具有恋爱、同居、扶养、照料或委托监护关系等特殊身份关系者之间的暴力；二是家庭暴力的形式。除列举殴打、捆绑、伤害、侮辱、恐吓等作为形式外，还应囊括那些不作为的暴力，例如，对未成年人、老年人等负有法定抚养赡养义务的家庭成员，遗弃或严重忽视需要照料或供养的年幼或年老家庭成员的不作为；三是行为侵害的对象。身体、性和精神是家庭暴力侵害的主要对象，至于加害人对受害人财产的侵害和对受害人的经济控制，是否要列入家庭暴力范围，目前似不具有广泛认可的社会基础，可暂不纳入法律规制的家庭暴力范围中。 3.民事保护令制度的中国式转化 在大陆法系、英美法系国家立法中，民事保护令的类型可根据救济范围大小、救济时间长短、适用条件严格与否，分为通常保护令、暂时保护令，以及应对紧急情形的紧急保护令。前述审理指南中的人身安全保护措施，只属于临时保护令范畴。在外国法中，各种类型保护令的内容很丰富，包括：禁制令(包括命令禁止施暴及禁止接触)、迁出令(命令相对人迁出居所)、远离令(命令加害人远离被害人居所或工作场所)、决定令(不动产暂时占有权、子女暂时监护权、探望权)、给付令(如命令给付租金、扶养费等)、防治令(命令加害人完成处遇计划)，等等。⑥法官可依据被害人及加害人需求，在不侵犯加害人合法权益的情况下，给予受害人一种或多种救济。 目前情形下，我国设立家庭暴力法中的民事保护令制度时，应当在实体和程序两方面确立公权力介入家庭暴力的限度，以平衡保护令的申请人与被申请人的各方利益。例如，在实体上可确立采取这一措施应遵循的基本原则，如法律保留原则和比例原则；在程序上，通过设立申请保护令的完整诉讼程序，强化被申请人的诉权保障，从而防止保护令功能被扩大化。⑦再者，保护令制度是英美法中特有的制度，它实为特殊的禁令。在我国，从民事诉讼角度看，法院将以裁定方式发出此类命令，为此，立法时可不采用“民事保护令”之名，而用“人身安全保护措施”来代指这一制度。 4.确立救助受害人、惩戒加害人的特有制度 基于妇女、儿童、老人、残疾人是家庭暴力主要受害人的社会现实，笔者以为，制定这一法律时应对不同人群遭受家庭暴力的表现形式及特点有所认识。例如，从儿童的依赖性和脆弱性特质出发，立法应确立给予未成年受害人优先和特殊保护的原则，确立强制报告制度、监护人资格中止或撤销制度、国家监护制度，以体现该法的儿童观。[42]135－146再如，针对时有发生的妇女受虐杀夫现象，该法可以确立对家庭暴力早期预防和干预措施，将人权教育、反家庭暴力知识纳入学校教育内容；确立包括社区心理辅导咨询、庇护场所在内的一系列受害人救助制度；对此类犯罪可在证据规则、民事、刑事责任中确立若干具有性别意识的条款。⑧与此同时，对加害人的惩戒与矫治措施也是必需的，如建立对加害人的告诫制度和行为矫治制度等。 收稿日期：2014－01－26 注释： ①参见该专家建议稿第三条、第四条、第六条、第七条。 ②司法解释(一)第一条指出：“婚姻法中的家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残暴、强行限制人身自由或其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。” ③这方面的论著主要有陈敏：《关注绝望的抗争——“受虐妇女综合征”的理论与实践》，2000年11月2日《中国妇女报》；宋美娅、薛宁兰主编：《妇女受暴口述实录》，中国社会科学出版社2003年版；刘梦：《中国家庭暴力研究》，商务印书馆2003年版；刘巍：《从“以暴抗暴”谈“受虐妇女综合征”理论在中国的借鉴》，载荣维毅、黄列主编：《家庭暴力对策研究与干预——国际视角与实证研究》，中国社会科学出版社2003年版；陈敏：《受虐妇女综合征专家证据在司法实践中的运用》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》(第九卷)，法律出版社2004年版；陈敏：《呐喊：中国女性反家庭暴力报告》，人民出版社2007年版；刑红枚：《受虐妇女杀夫的原因——对四川省某女子监狱的调查报告》，载《四川警察学院学报》2010年第4期；王俊、王东萌：《家庭暴力中女性以暴制暴的犯罪成因》，载《云南民族大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期。 ④刘栓霞1990年经人介绍认识张军水，嫁到宁晋县东马庄村。从结婚第二年开始的12年里，丈夫用尽家里可以使用的工具打她，而她一次次地选择忍让和迁就。2003年1月15日，刘栓霞再次被丈夫用斧头砍伤。17日，她终于忍无可忍，在给丈夫做的饭中投入毒鼠强，张军水吃后不久便咽气身亡。2003年7月9日，宁晋县法院一审判决刘栓霞有期徒刑12年。该案由于众多媒体介入，引起法学界对家庭暴力和“受虐妇女综合征”理论的关注。参见宋燕：《一个人和她的战争》，http://bjyouth.ynet.com/article.jsp? oid=3040902；赵凌：《受虐杀夫 挑战传统正当防卫》，《南方周末》2003年7月3日。 ⑤2010年10月1日全国法院试行的《人民法院量刑指导意见(试行)》指出，因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20％以下。转引自张锐：《受虐妇女以暴制暴案量刑之权衡》，《人民法院报》2010年11月17日。 ⑥参见：1996年联合国《家庭暴力示范立法框架》、1998年我国《台湾家庭暴力防治法》等，载陈明侠等主编前引书第366—379页；夏吟兰：《婚姻家庭继承法》第608—621页。 ⑦对此，张平华在前引《认真对待民事保护令——基本原理及其本土化问题探析》一文中有专门论述，应引起立法者重视。 ⑧例如，2010年中国法学会反家庭暴力网络组织起草的《家庭暴力防治法(专家建议稿)》在证据规则中，将“受虐妇女综合征”作为减轻受害人刑事责任和民事责任的事实情节和证据；在民事责任中规定：“被认定为存在受虐妇女综合征的家庭暴力受害人致家庭暴力施暴人身体或者财产损害的，可以减轻或者免除民事责任”；在刑事责任中，将“因长期受虐或者不堪忍受家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人构成犯罪的”，可作为法定从轻、减轻处罚或者免除处罚的情节。转引自夏吟兰主编：《婚姻家庭继承法》第27—31页。