我国反垄断立法中禁止限制竞争协议的立法研究，本文主要内容关键词为：反垄断论文,协议论文,竞争论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
亚当·斯密曾经说：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便筹划抬高价格。”（注：亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，上卷，商务印书馆1981年中译本，第122页。）这是在反垄断法上被反复引述的一句名言。一般地讲，市场上同类产品的生产商或者销售商是竞争者，为了避免在竞争中两败俱伤，它们常常会联合起来，通过协议价格、产量等形式，结成同盟者，从而减少或者排除竞争。因此，禁止限制竞争协议是世界各国反垄断法的重要内容之一，与禁止滥用市场支配地位和控制企业合并被称为反垄断法的三大支柱。我国正在抓紧起草反垄断法，而要制定出一部好的反垄断法，一方面需要从建立社会主义市场经济体制这一目标出发，立足于我国国情；另一方面也需要借鉴其他国家已有的立法例，有针对性、选择性地学习他人成功的经验。本文通过研究国外对限制竞争协议进行规制的反垄断法律制度，分析我国经济生活中存在的限制竞争协议问题，结合我国实际，提出对我国反垄断法规制限制竞争协议的看法和建议。
一、限制竞争协议的界定
（一）限制竞争协议的涵义和特点
各国反垄断法对限制竞争协议的表述不尽相同，有称卡特尔、联合行为、不正当交易限制、限制竞争协议，其涵义基本相同，本文采用限制竞争协议。限制竞争协议是两个或者两个以上的行为人，以合同、协议、决议或者其他方式实施的固定价格、限制产量、划分市场等限制竞争行为。
限制竞争协议具有以下特点：一是限制竞争协议是一种限制竞争行为。它是两个或者两个以上的经营者共同采取措施，以限制彼此之间竞争的行为，而不是单个经营者通过垄断，限制他人与之竞争的行为。（注：曹天玷主编：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第238页。）市场竞争本应在市场经营者之间公平地开展，但随着市场竞争的日趋激烈，经营者之间为了逃避竞争，谋取超额利润，就自发地采取一些联合措施，以限制彼此竞争。二是限制竞争协议是一种侵权行为，它的侵权性是指限制竞争协议损害或可能损害他人的合法权益。（注：吴宏伟：《竞争法有关问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第123页。）限制竞争协议损害其他有关经营者的合法权益，如2001年发生在沈阳的当地四家大型国有商业企业联合抵制国美沈阳分店，四大企业要求供货商不得向国美沈阳分店供货，切断其货源。限制竞争协议还可能损害消费者的合法权益，如经营者固定价格，使消费者无法从价格上进行选择。三是限制竞争协议是一种破坏市场竞争秩序的行为。市场中的经营者应通过商品的价格、质量、数量、服务等方面展开竞争，优胜劣汰，但由于限制竞争协议的存在，使商品的价格、产量、销量等无法准确反映市场供求关系，既破坏公平竞争的秩序，又使竞争这一重要的市场机制无法发挥作用。（注：曹天玷主编：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第242页。）四是限制竞争协议是一种违法行为。由于限制竞争协议不仅会损害有关经营者、消费者的合法权益，而且会妨碍竞争机制应有功能的充分发挥，破坏公平竞争秩序，因此各国反垄断法都对这种行为进行原则禁止，所以说，限制竞争协议是违反竞争法的行为。当然，对于确实有利于社会整体经济发展和社会公共利益的限制竞争协议，各国反垄断法也有一些除外规定，以便在确保公平竞争秩序的同时，不阻碍社会整体经济的发展。
（二）限制竞争协议的分类
水平协议和垂直协议是反垄断法对限制竞争协议的最基本的分类，根据它们对竞争的影响不同，反垄断法采取自身违法规则或合理分析规则两种不同的态度。
1.水平协议
水平协议又称横向协议，是指生产或者销售过程中处于同一阶段的行为人之间的限制竞争协议。水平协议是具有竞争关系的行为人之间的限制竞争协议，其对竞争的危害既直接又严重，因而是传统的反垄断法所规制的重点。水平协议主要有固定价格、划分市场、联合抵制等形式，根据它们对竞争的不同作用，反垄断法对其采取不同的态度。
第一，固定价格。固定价格是具有竞争关系的行为人通过协议、决议、或者协同行为，确定、维持或者改变价格的行为。固定价格的形式是多种多样的。价格竞争是最基本的竞争方式，因此消除或者限制价格竞争的联合行为也就成为最为严重的反竞争的联合行为。固定、控制或者维持价格成为各国反垄断法首当其冲予以禁止的水平协议。例如，美国反托拉斯法规定，除附属于实现另外的促进竞争的目的的固定价格协议外，所有的固定价格协议都是自身违法的。
第二，划分市场。划分市场是竞争者之间分割地区、客户或者产品市场的协议。划分市场的最基本形式是划分地理市场，通过地理市场划分，每个参加协议的企业都有机会在其所属的地域范围内建立自己的垄断地位，从而排除竞争。划分市场也可以表现为划分客户，如通过串通投标，安排一家企业中标。划分市场还可以根据参加企业的技术优势的不同，而划分产品市场。与固定价格相比，划分市场可更有效地消除竞争者之间的竞争。
第三，联合抵制。联合抵制又称为集体拒绝交易，是指竞争者之间联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户交易的协议。联合抵制存在促进竞争与反竞争的不同情况。在一般情况下，如果通过直接拒绝与竞争对手进行交易，或者迫使供应商或客户中断与这些竞争对手进行交易，从而将竞争对手置于不利的地位，那么这种联合抵制就被认为是反竞争的。但有些联合抵制具有产生效率的好处，使得市场更有竞争性。如小企业之间的共同购买安排，可以在购买和仓储方面获得规模经济，从而使这些小企业可以更好地与大企业进行有效的竞争。例如，在美国，除限制产量或者提高价格外别无其他目的的赤裸裸的限制竞争的联合抵制，是自身违法的。附属于合法的主要目的的其他联合抵制，如出于效率目的的通过合同统一经济功能，必须根据其目的和后果按照合理原则进行判断。（注：孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第438页。）
2.垂直协议
垂直协议又称为纵向协议，是指处于不同的生产经营阶段的行为人之间的限制竞争协议。处于前一阶段的行为人可以称为上游企业，处于后一阶段的行为人可以称为下游企业。从各国反垄断法的立法和执法情况看，普遍对垂直协议进行合理规则分析，而不是采用自身违法规则。垂直协议有维持转售价格、独家交易协议、选择性交易制度、搭售等形式，它们对竞争产生不同的作用。
第一，维持转售价格。维持转售价格是指制造商（供应商）确定销售商向客户转售商品的价格的协议。从反垄断法角度看，维持转售价格体现了制造商与经销商在价格方面削弱甚至取消竞争的愿望。对于经销商来说，各家都按照同一价格销售某种商品，其后果基本等同于在他们之间订立水平价格协议，从而削弱或取消了他们之间在价格方面的竞争。对于制造商来说，维持转售价格也避免了经销商要求降低商品出厂价的压力。鉴于维持转售价格对竞争的影响，各国反垄断法对维持转售价格持自身违法或合理分析的不同态度，大多数国家坚持自身违法标准。例如，美国、澳大利亚、加拿大等对维持转售价格持自身违法态度。欧盟对维持转售价格采取竞争分析方法，但在授权豁免时掌握严格的标准。维持转售价格在我国也已出现，如1996年发生在北京的我国9家洗衣机生产厂家和北京8大商场的价格协调，就包括维持转售价格的安排。按照它们的约定，一是9家洗衣机厂家对各商场的供价及有关政策实行统一；二是各商场必须执行厂家规定的统一零售价格。（注：张瑞萍：《反垄断法理论与实践探索》，吉林大学出版社1998年版，第120页。）由于维持转售价格可在一定领域内实质性地削弱竞争，因此对其需要加以限制。
第二，独家交易协议。独家交易协议又称为排他性交易协议，通常包括一个或者一系列协议，其中约定供应商同意在特定的地区内向销售商独家销售商品，或者销售商同意只从供应商购买用于转售的一类商品，或者双方当事人相互承担上述两个方面的约束。独家交易协议所确立的是排斥合同的当事人一方与合同另一方的竞争对手进行交易的关系。
独家交易协议潜在的反竞争性质是明显的。它排除了其他销售商在该地区销售该产品，因而使销售商避免了品牌内部的竞争。但正如美国最高法院在Sylvania案所承认的，防止独家销售商之间进行品牌内的竞争，能够使其在产品促销上进行更多的投入。其结果，将加剧品牌之间的竞争，消费者将从各自供应商和销售商之间的争夺市场份额中受益。因此，这些协议的实际效果将取决于与独家销售产品竞争的替代产品的获得情况，以及相关市场的结构。（注：孔祥梭：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第472-473页。）因此反垄断法对独家交易协议应采取合理分析规则，当其后果可实质性地削弱竞争或趋向于建立垄断，则为非法。独家交易协议在我国也存在，如一些彩色照相扩印店只能经营某种品牌彩卷，但对此，我国目前尚无法律规定。
第三，选择性交易制度。选择性交易制度又称为选择性销售，是指制造商根据特定的资格标准选择销售商的一种销售制度。欧共体所发展出的选择交易制度在汽车市场上广为实施。因为对于一般消费者而言，汽车属高价位技术性耐用消费品，针对这种商品的特点，汽车业形成其特有的经销体系。欧盟委员会在1974年宝马事件中，对宝马厂商限制德国境内经销商数目的作法，认为考虑汽车对于生命、财产的重要性，及其对环保可能产生的影响，因此为确保经销商能提供完善的售后服务、保养维修功能，所以对其豁免适用反垄断法。（注：何之迈（台湾）：《欧洲共同体竞争法论》，1999年，第99页。）欧盟委员会在1984年公布了《汽车经销协议集体适用除外规则》。欧盟竞争法并不一概禁止旨在改进非价格竞争的选择交易制度，在商品适合采取选择交易制度的情况下，该制度的目标必须是完善竞争而不是限制竞争。选择交易制度也已在我国汽车市场悄然出现，上海通用公司别克轿车、广州本田公司本田轿车、一汽大众奥迪A6轿车在营销中都采用选择交易制度，选择具备一定资格的经销商经营该品牌轿车，并对经销商有一定的限制。由于我国法律对此无明确规定，实践中也产生一些问题，如供应商能否限制经销商的销售价格等。
第四，搭售。搭售是指销售商在购买方购买其所需要的商品时，要求其以购买其他其不需要的商品为条件。或者说在销售一种商品时捆绑销售其他商品。在美国，搭售一般是按照自身违法规则处理的。美国最高法院认为搭售构成自身违法的条件是：一是所涉及的是两个独立的商品或服务；二是销售一种产品是以购买另一种产品为条件的；三是销售商在市场上具有足够的市场力量，或者搭售商品能够使其限制被搭售商品的市场上的贸易。但是在可以证明搭售商品的促进竞争作用的情况下，适用合理分析规则。（注：孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第485页。）引起全世界关注的微软垄断案所涉及的也正是搭售问题。
（三）限制竞争协议的形式
从反垄断法的规定来看，限制竞争协议的形式大体上可以划分为合同、协议、决议和协同的行为。
1.限制竞争的协议和合同
在反垄断法中，作为限制竞争协议形式的协议和合同不一定具有相同的含义，一般来说协议的含义要比合同宽泛，或者说协议是指合同之外的合意。如《欧盟竞争法》第85条使用了协议而未使用合同一词，该条所规定的协议显然包括合同，但远比合同为宽。欧盟委员会认为，适用第85条第（1）款，“并不要求协议必须采取民法所规定的具备法定条件的合同形式，只要一方当事人向另一方当事人承诺限制自己的行为自由即足矣。”据此，企业之间达成的反竞争协议，既可以是书面协议，也可以是口头协议（君子协议）；既可以是双方正式签署的规范性文件，也可以是双方传递的电报、传真和信件；既可以是横向的协议，也可是纵向的协议。（注：阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第141-142页。）
2.企业团体的决定
企业团体的决定是各国反垄断法所禁止的限制竞争协议的形式之一。企业团体的决定是由同行业的企业联合组成或者同职业的人士共同成立的联合组织，包括各种形式的企业行会、商会、协会、企业联合体、专业联合会等所做出的反映协会成员意愿的决定。根据欧盟委员会的决定和欧洲法院的判例，企业团体不局限于某种特定的协会形式。企业团体可以包括农业合作组织、无法人资格的协会、非营利性的协会、松散的企业联合体、职业人士的协会（如会计师协会、律师协会）和商会的协会，还可以是受政府委托行使某些公权力并且其领导成员是由政府任命的协会组织。企业团体的决定可以包括由这类组织制定的规则（如章程、纪律等）、对协会成员具有约束力的规定以及没有约束力的建议。（注：阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第142-143页。）
3.企业之间的协同行为
企业之间的协同行为是除了协议、合同、决定之外的一切工商企业之间通谋实施的反竞争行为。在欧盟委员会查处并经欧洲法院审判的若干重要案件中，确认了企业之间的协同行为的重要特征，成为指导认定这种形式的反竞争行为实践的重要标准。企业之间的协同行为需要具备以下特征：第一，在有关的企业之间，本应各自独立的商业活动被一种协同活动的形式或者事实上的合作形式所取代。即企业或者其他经济实体在有关的贸易活动中，不再以独立的行动出现，而是以协同活动或者合作活动的形式出现。第二，这种协同或者合作的形式需要通过直接或者间接的接触来实现；也就是说，在协同或者合作活动之前，有过各种可能形式的接触，如会议、讨论、信电往来、交换信息等。第三，其目的旨在预先排除“其竞争者未来行为的不确定性”，即具有对企业未来经营行为导向的作用，或者具有维持或者改变有关企业现有的经营行为的效果，而这种维持或者改变并非由竞争力量所决定。如果不经过事先的协调安排，竞争者未来的行为必然以追求最大利润为目的，因而其具有不确定性。只有经过事先的协调安排，其竞争者的未来行为才会沿着一个“确定”的轨道发展。总之，“只要是一个独立的企业明知地并且自行地根据其他企业的愿望调整自己的经营行为，就足以构成协调行为。”（注：阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社第146-148页。）
（四）限制竞争协议的豁免制度
豁免是指排除适用反垄断法的情形。欧盟及其许多成员国，日本、韩国、我国台湾等国家或地区的反垄断法都规定了限制竞争协议的豁免。限制竞争协议的豁免制度一般包括两方面内容，一是豁免标准（豁免类型），二是豁免程序。
1.限制竞争协议的豁免标准（豁免类型）
从各国反垄断法对限制竞争协议的豁免规定看，有的立法规定了一般的豁免标准，如欧盟、韩国、我国台湾等；有的立法直接规定豁免类型，如德国、日本等。
从欧盟竞争法的规定看，并非所有的限制竞争协议都属于禁止之列，有些限制竞争协议可以按照欧盟条约第85条第（3）项予以豁免。第85条第（3）项豁免标准的条件有四：一是有助于改进生产或者分销产品，或者促进技术或者经济进步。简言之，应有助于经济进步。至于有无促进的效果，不能依靠当事人的主观判断，而要依客观事实为衡量标准。根据欧盟委员会的相关见解，如果限制竞争协议行为能降低产销成本、提高产品品质、增加商品种类以扩大消费者选择范围等，都肯定其有促进经济的效果。二是使消费者公平分享由此产生的利益，其中“利益”的概念则颇为广泛，除价格低廉外，还包含供货增加、提高商品品质、供应稳定、充实消费资讯、有效率的售后服务及缩短送货时间等。三是有关企业所受到的限制对于达到上述目标是不可缺少的，即限制竞争应有其必要性。换言之，如果限制竞争协议行为对于促进经济进步的目的而言，不是“不可缺少”的手段方法，即不得许可其除外适用。四是不得排除竞争，主要指限制竞争协议行为豁免的结果，实质上不得因而影响市场上的竞争秩序。即违反竞争的限制竞争协议行为虽因有正面的经济效益而受容忍，只是仍不可能因此造成该市场的竞争完全不存在。（注：何之迈（台湾）：《欧洲共同体竞争法论》，1999年5月版，第24-27页。）
2.限制竞争协议的豁免程序
限制竞争协议的豁免程序一般经以下环节：一是由参与限制竞争协议的行为人向反垄断主管机关申请许可、核准。二是反垄断主管机关对符合豁免条件的予以豁免的登记、许可等；豁免可以附期限，还可以对当事人附加一定的限制条件。三是反垄断主管机关公告豁免情况。四是反垄断主管机关在一定条件下可以撤销、修订其豁免决定或者禁止当事人的特定行为。此外欧盟竞争法还有集体豁免形式。集体豁免是由欧盟理事会根据《罗马条约》第87条的授权和欧盟委员会根据欧盟理事会的授权，通过制定条例确定予以豁免的限制竞争协议的类型。属于集体豁免范围的限制竞争协议自动被免除限制竞争的责任。
二、我国限制竞争协议的表现和现有法律的有关规定
（一）我国限制竞争协议的表现
在我国当前的经济生活中，经营者联合限制价格、限制产量、划分市场、联合抵制、串通招标投标、维持转售价格等限制竞争协议的典型种类都有表现。一是经营者之间以合同、协议、决议、协同行为等方式，操纵市场价格、限制产量，限制竞争。如1998年6月，中国农业机械工业协会农用运输车分会召集业内8家主要企业座谈，出台了全国三轮车市场销售自律价及实施细则，规定了产品的最低限价，对不执行最低限价的生产和销售企业进行处罚。占有相当市场份额的山东时风集团为此受到两次处罚。又如1999年6月，咸阳彩虹、北京松下、上海永新、福地科持、赛格日立、南京华飞等国内八大彩管企业采取一致行动停产保价，限产持续时间约一个月。二是经营者协议划分市场，限制竞争。三是经营者之间联合采取措施，共同抵制其竞争对手。如2001年8月，一向以低价位经营家电而闻名的国美在沈阳的分店开业后，立即遇到当地的商业企业联合抵制。沈阳四大商场威胁家电企业不能再向国美提供货场，因为十几家家电企业都有很多货款押在商场手中，而且四大商场占沈阳家电市场90％的市场份额，因此家电企业只好遵从，几乎所有的家电企业通知国美沈阳店，拒绝再向他们提供产品及促销员。（注：《中华工商时报》，2001年8月22日。）四是串通招标投标。五是维持转售价格等，如前面提到的1996年发生在北京的9大洗衣机生产厂家与北京8大商场协议统一销售价格的案例。
（二）我国现行法律关于禁止限制竞争协议的规定
我国现行法律关于禁止限制竞争协议的规定主要有：一是《反不正当竞争法》第15条和《招标投标法》关于禁止串通招标投标的规定；二是《价格法》第14条第（1）项关于禁止操纵市场价格行为的规定；三是地方性法规关于禁止限制竞争协议的规定，如海南省、河南省、四川省等地方反不正当竞争条例中关于禁止联合操纵市场行为的规定。我国现行法律关于禁止限制竞争协议的规定，比较零散、支离破碎，缺乏共同的基础性的规定，无法形成制止限制竞争协议行为的合力。此外，散见于不同的法律法规中的反限制竞争协议行为的执法，涉及到工商行政管理机关、物价管理机关及其他综合性经济部门和行业主管部门，多头执法使得执法者无法对制止垄断行为进行统筹考虑，无法确保各个执法机关都具有反垄断的专业背景和专业知识，也不利于加重执法机关的执法责任感。因此这些反限制竞争行为法律规范虽然在一定程度上遏制了一些垄断行为，但是，从总体上看，其效果是有限的。因此，从法律制度上对禁止限制竞争协议进行系统化、科学化的规定十分必要。
三、各国关于禁止限制竞争协议的立法体例
各国反垄断法对禁止限制竞争协议的规定，大致有两种方式：
1.概括式立法例。即只对限制竞争协议作原则性或者一般性的禁止规定，对限制竞争协议的种类未作例示。美国谢尔曼法是这种立法例的代表。美国反托拉斯法对限制竞争协议的禁止规定集中体现在《谢尔曼法》第1条之中，该条规定：“任何合同、联合……或者共谋限制州际之间或者与外国之间的贸易或者商业的，……构成违法。”该禁止规定是非常宽泛的，如何适用该宽泛的禁止规定，长期困扰着美国法院。正如联邦贸易委员会所说，“反托拉斯法以一般条款的方式规定非法行为，留给法院根据各个案件的事实和有关情况，去决定那些具体行为是非法的”。（注：孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001。）美国这种立法模式抽象、概括，具体的认定都留给法院在具体案件中去自由裁量，它不仅扩大了法院在审判工作中的司法立法权力，而且能适应不断变化的情况，由法院根据发展的情况加以新的诠释。但这种立法模式也有缺陷，由于抽象、概括，因而具有太多的不确定性，操作性差。
2.列举式立法例。即有关国家反垄断法在对限制竞争协议作原则性规定的同时，还列举一些予以禁止的典型的限制竞争协议行为，但不是穷尽式的列举。法院或者反垄断的执法机关可以根据原则规定和个案情况，认定列举规定以外的其他限制竞争协议行为类型。欧盟及其一些成员国、日本等国反垄断法采取此种立法例。例如，欧盟条约第85条第（1）项在规定原则性禁止限制竞争协议的同时，规定特别禁止下列事项：“（a）直接或者间接地固定购买或者销售价格或者其他任何交易条件的；（b）限制或者控制生产、市场、技术发展或者投资的；（c）分享市场或者资源的；（d）在相同的交易情形下对交易对象适用不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（e）要求对方当事人接受与合同的主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。”无论是欧盟、韩国还是日本、我国台湾的反垄断法在例示列举限制竞争协议类型的同时，还规定了限制竞争协议的例外情形。
四、对我国反垄断法禁止限制竞争协议规定的设想
纵观各国反垄断法对禁止限制竞争协议行为的规定，大多采取“概括+列举”的立法体例，它的好处是既可以增加法律的确定性，便于社会公众理解法律的规定，并对照法律的规定，调整自己的行为；同时也可以增加反垄断执法机关的操作性。因此，我认为，我国在制定反垄断法时应借鉴国际通行做法，宜对限制竞争协议行为采取“概括+列举”的立法体例。首先，应当对限制竞争协议行为做出原则性的禁止规定，其中限制竞争协议形式应包括企业之间的协议，企业协会、行业协会所作的决定和协同行为。其次反垄断法还应当采取列举的方式，对一些典型的、常见的限制竞争协议种类进行例示性规定，如固定价格、划分市场、串通招标投标、联合抵制、维持转售价格等。再次，在上述列举的基础上，反垄断法还应设置兜底条款，将其他有可能对竞争构成实质性的限制或明显损害消费者的行为概括在内。这样规定，基本上涵盖了限制竞争协议行为的典型表现形式，从固定价格到串通投标、划分市场、联合抵制，并有兜底条款解决列举以外的其他限制竞争协议行为。这样规定，既与国际通行做法接轨，又适合我国国情，增加了反垄断执法机关的可操作性。
反垄断法还应对限制竞争协议豁免作出规定，一是规定豁免标准或类型，经营者之间订立的协议，如果有利于整体经济发展与社会公共利益，且不损害实质上的竞争的，可以向反垄断主管机关申请豁免。二是我国的限制竞争协议豁免制度还应借鉴欧盟委员会集体豁免的做法，通过法律授权国务院反垄断主管机关制定规则豁免某些种类的限制竞争协议，这种做法有助于法律的明确性，行为人可以据此调整其行为；此外集体豁免免除个别豁免申请的繁琐程序，也有助于提高行政效率。
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