实证与价值：中国诉讼法制的传统及其变革，本文主要内容关键词为：实证论文,中国论文,法制论文,传统论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
中国诉讼法制的现代化是传统型诉讼法制向现代型诉讼法制的创造性转换过程，因而，要探讨中国诉讼法制现代化的特征、规律以及曲折历程，就必须考察作为中国诉讼法制现代化的历史背景和起点的中国传统诉讼法律文化，以观照这一起点的性质特征。诚如沃拉所言：“只有牢记伟大的中国传统，我们才能理解中国变革的时间过程和它当代政治文化的性质，这与中国的过去有着不可否认的联系。”〔1〕
中国传统诉讼法制是指中国古代社会的诉讼法制。 古代中国具有 5000年的文明史，其间各朝各代虽都有各具特点的司法制度、诉讼法律规范和诉讼程序，但其内在结构、基本精神及运行机制却一脉相承、相沿未改，是没有经历过任何实质性结构类型转换的传统诉讼法制。按照海根（Hagen）的看法：“假如一个社会的行为方式代代相因， 很少改变，那么这就是—传统性的社会，在这个社会里，传统主义色彩很明显，其它的特征也可发现。行为受习俗而非法律的支配，社会结构是有层阶性的，个人在社会中的地位通常是传袭的，而非获得的。”〔2 〕正因为中国传统诉讼法制是经数千年积淀而形成、完备的，所以，在漫长的历史长河中，中国传统诉讼法制构造出了诸多传统型特征。
在法律结构形式上，表现为诉讼法与实体法不分。古代中国是一个重刑主义传统源远流长的家族本位社会，“无讼”的法文化意识根深蒂固，遂导致了诉讼法制的不发达。而中国古代的法律结构又以刑法文化为核心，从而使各种法律部门都纳入刑律的体系之中，诉讼法也被包含在作为实体法的刑法的法律结构中，构成法律体系上的“诸法合体”。这种特征与现代诉讼法律体系的形式化，即程序法与实体法彻底分立化是截然对立的。
在司法过程的运行方式上，中国传统诉讼法制实行司法与行政合一，行政长官兼理司法。古代中国，无论在中央或地方都没有专职司法官吏。在中央，三省六部的官员可以参加重大案件审理，反映了行政机关对司法的全面干涉，而皇帝则拥有最高的司法审判权，法律保证皇帝对司法权的控制；在地方，专职司法官员只是辅佐行政长官审理案件，大多数情况下都是行政官吏亲自审案，并掌握决定权，使行政机关与司法机关合二为一。“作为一县之长，县令在执行其司法功能时，他是万能的，既是案情调查员，又是检察官、被告辩护人，还是法官和陪审员。在权力结构的顶峰，具有全权的皇帝是立法者和最高法官，至少在理论上是如此。”〔3 〕沃拉也曾指出：“中国没有出现过独立的司法机构或法学。县令集警察（他要拘捕罪犯）、起诉人、辩护律师、法官、法医、陪审团的职责于一身。”〔4 〕司法机关实际上成了行政机关的附庸，缺乏应有的独立性。正如昂格尔所说：“在西方式政府形成过程中发挥了重要作用的法律制约对于古代中国几乎没起什么作用。在古代中国，行政命令和法律规则之间并无明确界线；没有摆脱统治者顾问身份的可辨认的法律职业；没有置身于道德和政策论据之外的特殊的法律推理模式。”〔5〕因此， 诉讼法制的现代化就是要在司法过程的程序化上实现由“司法与行政合一”向“司法与行政分立”的历史性转变。
在诉讼法律的价值目标上，中国传统诉讼法律呈现出两方面的独特性质。一方面以儒家学说为理论根据，纲常礼教是传统诉讼法文化的基本价值取向，家族本位便成为传统诉讼法的精神原则。因而儒家经义成为审判依据。因为“法律并不超脱。县令心里始终牢记的是儒家思想。……维护儒家的道德秩序显然比抽象的法律条款更为重要。”〔6 〕并且体现封建等级特权原则的“八议”、“官当”、“同居相为隐”等制度也都贯彻入律，使古代诉讼法成为礼法结合的家族等级伦理法的典型；而且反映“礼”的“无讼”法律文化意识是这一价值取向的重要内容，孔子说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎”，人以无讼为德，以诉讼为耻，“无讼”是理想的社会目标。诚如罗兹曼所描述的：“在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不耻。”“在大多数告到衙门来的案件中，县令都会反复敦促原告和被告私了。所有乡里都很熟悉大量不同的调解纠纷的巧妙办法。这些办法包括由尊敬的长者出面干预，对纠纷的各方面进行调查和协商，按传统的规矩和特定的方式认错或赔罪，作象征的或实在的赔偿，或由当地各方有关人物到场，给个面子，让犯错较大的一方办桌酒席，当面说和等等。”〔7〕因此，中国古代诉讼法文化中的调解制度极为发达，这种“使无讼”的解决途径切合传统中国的实际，也易于为传统中国人的心理结构所接受，“这些非法律化的社会手段在维持社会价值以消除冲突的同时，就为乡村社区提供了符合这种价值的行为准则。”〔8〕
另一方面，由儒家礼教的家庭本位的价值取向所决定，中国古代诉讼法无视个人的权利及价值，其法律精神蕴含着对平民大众的主体性权利的否定，压制乃至剥夺社会个体的诉讼权利。中国传统诉讼法律文化，实行纠问式的诉讼形式，反映出封建司法的专横与专制，这种形式下的当事人只是被追究的客体、被审问的对象，只有招供的义务，而没有任何反驳和辩护的权利。与这种形式相联系，古代中国诉讼法广泛采用法定证据制度和刑讯逼供的审判方式，正如马克思所说，由封建的法律内容所决定，“中国法里面一定有笞杖”。〔9〕所有这些， 都表明传统中国诉讼法对社会主体个人诉讼取利的扼制，它与现代诉讼法制尊重个人权利的价值取向背道而驰。
二
应当指出，上述中国传统诉讼法律文化的特征对中国诉讼法制现代化的影响是巨大的，它在一定程度上影响或者制约着诉讼法制现代化的历史进程。然而，近现代中国诉讼法制现代化的历史，是伴随着武力而来的西方诉讼法律文化向中国冲击乃至传播、渗透的历史，因此，在中国诉讼法制由传统向现代演变的漫长的历史过程中，西方诉讼法律文化的冲击有着不可估量的作用。
西方列强在中国领事裁判权的取得是中国诉讼法制现代化的导火线。在1840年以前，中国的司法主权是独立的完整的，西方列强凭船坚炮利，通过不平等条约攫取了在中国的领事裁判权。领事裁判权的确立和发展构成了西方诉讼法律文化对中国传统诉讼法制的最初冲击，它使得传统诉讼法制在很大程度上脱离了传统的轨道，成为独立于一统君权之外的法律现象，构成了中国诉讼法制演变的契机。从清末、北洋政府到国民党政府，改变中国固有诉讼法律体系，收回领事裁判权一直成为近现代中国人的良好愿望和追求目标。领事裁判权的确立和存在，触发了中国近现代诉讼法制的改革，而收回领事裁判权的努力，则从一个方面推动了中国诉讼法制现代化的历史进程。
西方诉讼法律文化在近现代中国社会的激荡，导致了中国诉讼法律观念和思想的深刻变化。西方诉讼法学理论代表了西方诉讼法律文化的精神内核，它的输入必然地引起中西诉讼法文化在更深层次上的碰撞。然而这一冲击与领事裁判权的冲击方式不同，它不是外国领事裁判权与中国司法主权的直接对抗，而是通过西方诉讼法律意识在中国思想界的传播来腐蚀中国传统诉讼法律文化的根基。这种诉讼法律观念的冲击大致表现在三个方面：第一，西方诉讼法律文化在中国的移植和传播，包括穆勒《名学》、《群己权界论》，斯宾塞的《群学肄言》、孟德斯鸠的《法意》，在中国思想界引起了很大震动。第二，导致一大批中国激进的知识分子赴欧美日留学考察，直接接触西方诉讼法文化，为西方诉讼法学理论的传入开辟了另一途径。第三，一部分士大夫和上层知识分子逐渐接受西方诉讼法律文化，促进了中国近现代诉讼法思想的形成和发展。其中司法独立的诉讼法律思想居核心地位，从康有为、严复到沈家本，从章太炎、伍廷芳到孙中山，无不欣赏“司法独立”的进步思想，认为：“司法独立，为异日宪政之始基”；〔10〕“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否。”〔11〕并且通过他们与社会其他阶层的结合，形成了推进中国诉讼法制现代化的社会力量。
总之，“必须明白，中国的变革和现代化肇端于19世纪西方列强四处扩张以建立西方为中心的世界秩序这样一个背景。”〔12〕近现代中西经济、政治、文化乃至诉讼法制的交流和碰撞构成了中国诉讼法制现代化的大环境，而西方诉讼法律文化的冲击则对这一演变起了直接的催化作用，这一冲击释放了原本难以察觉的各种矛盾因素，使中国诉讼法制经历了解放而又压迫、毁灭而又创造、得益而又付出代价的百年历程，使传统诉讼法制走上了现代化的转型之路。
因而，中国诉讼法制现代化就其起步方式而言，属于外发型法制现代化模式的范畴。近现代，中国诉讼法制现代化的推动者们在一开始就把西方的诉讼法制作为中国诉讼法制现代化的参照系，发出“非取法欧美，不足以自强”的改革诉讼法制的呼声。无论是清末诉讼法制改革还是辛亥革命诉讼法制实践；也无论是北洋政府的诉讼法律规范条文，还是国民党南京国民政府“六法全书”中的诉讼法律体系结构，都毫无例外地从西方资产阶级诉讼法典中简单搬出或随手抄来。很长时期内，政府领导人、思想家及法学家都无法明确区分“西化”和“现代化”的关系，而大多把两者等同视之。这种认识导致近现代中国始终没有建构系统正确的诉讼法制现代化的目标模式，无法真正揭示近现代中国诉讼法制转型变革的实质意义和内在价值，从而影响了中国诉讼法制现代化的价值取向和历史命运。
在近现代中国，由于西方诉讼法律文化的冲击是伴随武力侵略而来，因而进行诉讼法制变革的目的在很大程度上并非着眼于诉讼法制的现代化，而首先是实现民族救亡和自强。民族救亡与诉讼法制现代化的二律背反贯穿于近现代中国诉讼法制变革的始终，从而构成中国诉讼法制现代化过程的复杂性。在西方列强对中国实行经济、政治乃至司法的侵略下，近现代中国人把民族救亡和自强看作是第一位的、压倒其它一切的核心问题。为了民族自强、抵御外侮，必须动员全民族的热情和强化民族意识，进而获得强大的精神力量，并由此而激发出全民族改革诉讼法制，以便“与各国无大悬绝”〔13〕的行动。因此“民族建设对于现代化是至关重要的，因为它是动员人民为之奋斗的最有效的方式。”〔14〕而另一方面，也应当看到，在19世纪末20世纪初中国社会的特定的历史条件下，“民族主义的强大呼声会阻滞改革，并且往往是借助保守的领导人阻滞改革……引起现代化的某些最困难的问题。”〔15〕尤为重要的是，民族情绪的极端化势必使人们在一定程度上对外域诉讼法律文化采取排拒和否定态度，常常处于既要实现现代化以便与列强抗衡，而又不愿学习代表现代化内容的西方诉讼法制的矛盾之中。勒纳在研究了中东国家的现代化变迁以后指出：“他们要照他们自己的方式去做，中东现代化的困窘就是他们的‘种族中心主义’——表现在政治上是极端的民族主义，在心理上是狂热的排外情绪。反殖民的仇恨表现为拒斥每一样具有外国所有的形式。”〔16〕其结果使现代化这一主题淹没在民族主义的热潮中。诚如布莱克所指出的：“无论如何，民族主义都不是目的本身而是实现目的——现代化——的手段。然而，在许多情况下，争取独立的斗争是那么漫长而艰巨，它激起的情感是那么强烈而有力，致使民族主义往往竟然淹没了现代化并使其转移了主要进程。”〔17〕
三
近现代中国诉讼法制现代化的百年历程，经历了六个发展阶段，从其模式或形态上说，基本上出现了五种模式，即清末修律模式、辛亥革命诉讼法制模式、北洋军阀政府诉讼法制模式、南京国民政府诉讼法制模式和新民主主义诉讼法制模式，对于每个阶段、每种模式在中国诉讼法制现代化进程中的作用、特点及其价值评价，笔者已有论述，〔18〕而要在总体上对近现代中国诉讼法制现代化的百年历程进行价值评价则确非易事。这里我们仅仅从中国诉讼法制现代化的实证和价值标准这一视角来进行评估。
从实证意义上看，近现代中国诉讼法制的变化是巨大的。首先，在诉讼法律体系结构上，从清末法制改革开始，按照西方法律结构模式来修订法律，使中国诉讼法律体系在表面上开始走上转型之路，基本实现了诉讼法与实体法彻底分立的独立的诉讼法律结构；并且逐渐建立起了刑事诉讼、民事诉讼及行政诉讼三位一体，以诉讼法典为主体由单行诉讼法规相配套的较为合理的法律体系。从1906年《大清刑事、民事诉讼法草案》的编制，到1911年初《刑法诉讼律草案》及《民事诉讼律草案》的拟成；从北洋政府1921年《刑事诉讼条例》、《民事诉讼条例》及有关暂行条例的颁布，到南京国民政府“六法全书”（以法典为主体并以关系法规相配）体系的确立，都充分反映了中国诉讼法制在结构体系上的变革。
其次，在司法过程的程序化方面，近现代中国诉讼法制的变革表现出两重性。一方面，就司法体制来说，在诉讼法律形式上结束了古代中国司法与行政合一的体制，确立了司法与行政分立的现代司法独立原则。尽管还很不彻底，但在大部分时期诉讼毕竟由大理院、检察厅、审判厅、法院这类专门司法机构受理了。另一方面，就整个司法诉讼活动的运行机制来说，还远未实现完全的法律化和程序化。北洋政府和国民党南京政府特别审判制度的广泛采用，使其失去合理的发展，因而这一体现司法过程程序化核心内容的“法律的正当程序”在整个诉讼法制发展过程中显得十分薄弱。
再次，从诉讼法律规范的形式化来看，近现代中国的诉讼法制一改传统诉讼法的旧观，大量地从西方诉讼法典中抄袭和搬来体现现代诉讼法律精神的法律规范。从清末诉讼法草案到南京国民党政府的诉讼法，到处都可以看到诸如公开审判、辩护、陪审、无罪推定等原则和制度，这客观上促进了中国诉讼法制在规范内容上的历史转型。
最后，应当指出，诉讼法律实现的效益化是评估诉讼法制现代化的一个重要实证标准，它要求诉讼法律在现实社会生活中高效理性地执行和实现。它不仅依赖于诉讼法律规范形式上的完善，而且更重要的依赖于社会主体对诉讼法的认同及遵守状况，以及国家司法机关适用诉讼法的效果状况。近现代中国在诉讼法律的形式化规范化上是有所发展和进步的，但其实现状况是很糟糕的，由此构成了中国诉讼法制现代化过程中的一大深刻矛盾，即成文的诉讼法与实际的运行效果之间的矛盾。清末制定的诉讼法律，由于草案拟定不久，清朝便灭亡了，因而并没有真正在社会实际生活中实行，“新制度是有其名而无其实。这些制度渐渐地，但却从来没有完全地获得实质性的发展。”〔19〕所以诉讼法律的实际效益是几乎没有的。北洋政府和南京国民党政府都制定了一系列诉讼法律，并在法律中规定了辩护、陪审、审判公开等体现民主和人权的制度，尽管在法律形式上是很严谨的、冠冕堂皇的，但其诉讼司法实践则将其化为乌有。这种成文的诉讼法律没有成为人们行为的依据和指南，国家司法机关的行为基础仍然是实际的政治利益的需要，因而，这种情况下的诉讼法律，无论其形式如何完美，都不过是一纸空文。
从价值意义上看，一方面近现代中国在西方诉讼法律文化中自由、平等和人权思想的冲击下，诉讼法制变革的价值取向发生了明显的改变，一种新的诉讼法律精神在近现代中国社会改革浪潮中萌发勃兴。辛亥革命诉讼法制以资产阶级的自由、平等和保障人权的思想为价值取向和依归，并使资产阶级民主的诉讼法制在司法实践中开始得到体现。新民主主义诉讼法制则以实行广泛的人民民主为价值目标，表征着一种新型的革命的诉讼法律文化的基本性质，代表着近现代中国诉讼法制现代化的正确方向。然而，就另一方面来看，诉讼法律价值体系的创造性转换比诉讼法制形式上的体系结构的创设要困难得多。由于辛亥革命法制模式存在的短暂性，以及新民主义革命法制模式实现的局部性和地方性，所以，从总体上说，激荡的中国诉讼法制现代化的百年历程，未能出现根本性的变化，在某些时期、在一定程度上反而不时地向传统诉讼法律文化精神回归。因而，近现代中国诉讼法制现代化进程中存在着第二大矛盾，即诉讼法制的形式与实质的矛盾，亦即诉讼法制外在结构形式与内在价值取向上的深刻矛盾。在近现代中国诉讼法制的转型变革中，法律结构形式日益现代化，法律内容也充斥着从西方诉讼法上拿来的体现诉讼地位平等性、诉讼权利高度民主性以及诉讼程序公正性的规范性内容。比如：清末《大理院审判编制法》规定：“自大理院以下及本院直辖各审判厅，关于司法裁判全不受行政衙门干涉，以重国家司法独立大权而保人民身体财产。”《大清刑事民事诉讼法草案》第17条规定：“凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具及语言威吓交逼，令原告被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实。”又如，国民党政府的刑事诉讼法第154条规定：“犯罪事实应以证据认定之， 无证据不得推定其犯罪事实。”民事诉讼法第221条规定：“判决，除另有规定外， 应本于当事人之言词辩论为主。推事非参与为判决基础之辩论者，不得参与判决。”刑事诉讼法第27条规定：“被告得随时选任辩护人。”等等，不胜枚举。然而，在其内在价值上，这些诉讼法律否定当事人的诉讼权利和平等地位，无视诉讼法律形式上的具体规定而各行其是，诉讼程序缺乏公正性。北洋政府的县知事兼理司法审判复活了司法与行政不分的封建传统；县太爷坐堂问案、被告人跪地供认的方式，剥夺了当事人的诉讼权利；北洋政府和国民党政府刑讯逼供的采用，秘密侦查审判、政治案件不得上诉的规定，特种刑事诉讼程序的设立，特种审判和军法审判制度的实施，等等，都使其诉讼法制在价值形态上抛却了现代诉讼法律精神，而与传统诉讼法律文化精神殊途同归，体现了司法的专横和政府的独裁，反映了这种诉讼法制的封建性和反动性。正是这种诉讼法制外在结构形式与内在价值取向上的深刻矛盾，决定了近现代中国诉讼法制现代化进程的复杂性。因而，探索一条具有中国特色的诉讼法制现代化道路，应当成为当代中国诉讼法学界努力研究的一项伟大的时代课题和历史使命。
注释：
〔1〕〔4〕〔6〕〔12〕〔美〕R·沃拉：《中国：前现代化的阵痛》，辽宁人民出版社1989年版，第3页、第26页、第1页。
〔2〕转引自金耀基：《从传统到现代》，广州文化出版社1989 年版，第8页。
〔3〕〔7〕〔8〕〔19〕〔美〕 G ·罗兹曼主编：《中国的现代化》，江苏人民出版社1988年版，第127页、第129页、第346页。
〔5〕昂格尔：《现代社会中的法律》， 中国政法大学出版社1994年版，第92页。
〔9〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。
〔10〕《清末筹备立宪档案史料》下册，第827页。
〔11〕伍廷芳：《中华民国图治刍议》，第三十章。
〔13〕沈家本：《寄簃文存》卷一：《奏二拟死罪改为流徒折》。
〔14〕〔15〕〔17〕〔美〕C·E·布莱克：《现代化的动力》，四川人民出版社1988年版，第105页、第104页。
〔16〕转引自姚蜀平：《现代化与文化的变迁》，陕西科学技术出版社1988年版，第55页。
〔18 〕参见夏锦文：《试论中国诉讼法制现代化的过程与得失（1840—1949）》，载《南京师大学报》1994年第2期。 另见中国人民大学复印报刊资料，《法学》1994年第6期。