从“市场准入”到“资源获取”——由“中国原材料出口限制措施案”引发的思考，本文主要内容关键词为：中国论文,原材料论文,市场准入论文,措施论文,资源论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2009年6月和8月，美国、欧盟和墨西哥分别就中国对特定原材料采取的出口限制措施向世界贸易组织(WTO)提出申诉（该案以下简称“中国原材料出口限制措施案”）。①在全球经济衰退尚未见底、各国贸易争端不断的情况下，作为涉及美国、欧盟和中国这三个WTO主要成员且为奥巴马政府上台以后美国对外（也是对华）发起的第一起WTO争端案，本案将对中美、中欧经贸关系以及国际贸易产生多方面的影响。②不过更加值得关注的是，与关税与贸易总协定(GATT)/WTO大多数贸易争端案主要围绕进口产品的市场准入问题不同，本案是上述WTO成员围绕资源出口限制问题而展开的一场“攻防战”，提出了一系列在WTO法上尚待澄清的问题。例如，出口限制措施在WTO法上的地位如何？GATT第20条（一般例外）可以在多大程度上为一国的资源出口限制措施提供法律依据？中国在《中国加入WTO议定书》（以下简称《议定书》）中所承诺的“超WTO义务”与GATT第20条的关系如何？以下笔者试结合GATT/WTO的相关规则和实践，对这些问题加以探讨，以期对我国的相关实践有所裨益。
一、资源出口限制措施之争：“中国原材料出口限制措施案”
在过去30年我国经济贸易持续发展的背后，粗放型经济增长的阴霾逐渐彰显，高能源、资源消耗和环境污染问题日趋严重。这些问题不仅为西方国家鼓吹的所谓“中国环境威胁论”提供了借口，而且也带来了牺牲本国国民福利、提高资源价格和经济增长成本等不可忽视的经济和社会后果。随着近几年我国对外贸易发展战略和产业结构的调整，我国政府逐渐采取了包括出口限制在内的各种措施对有关资源性产品的出口加以限制。例如，我国原对外经济贸易合作部于2001年通过的《出口商品配额管理办法》规定确定出口商品配额总量时应当考虑保护国内有限资源的需要，商务部于2005年1月1日正式实施的《货物出口许可证管理办法》第1条规定制定该办法的目的在于合理配置资源、维护国家经济利益和安全。根据上述规定，我国先后对滑石、氟石、碳化硅、煤炭等产品的出口加以限制。在出口关税方面，自2006年11月1日起，我国开始对原油、煤炭等4项能源类产品加征5%的出口关税，同时还以暂定税率的形式对包括上述4项能源类产品在内的110项商品加征10%-15%的出口关税。③与此同时，美国、欧盟等一些国家或地区则对我国政府采取的这些措施感到不满并在多种场合一再就该问题向我国政府施加压力。他们认为，中国政府采取的原材料出口限制措施扰乱了国际市场秩序，使得全球原材料的价格激增；不仅如此，这些措施一方面使得中国企业得以以更低的成本获取原材料并在国际市场上更具有竞争力，另一方面也导致中国以外的其他国家企业下游产品生产成本的增加、生产能力的下降和在国际市场上竞争力的下降。④在WTO针对中国进行的贸易政策审查中，美国、欧盟、日本等国家或地区多次对中国的原材料出口限制措施提出质疑。⑤
2009年6月23日，美国和欧盟根据WTO《争端解决规则与程序谅解》(DSU)第1条、第4条以及GATT第22条的规定，请求与中国就中国对铝矾土、焦炭、萤石、镁、锰、金属硅、碳化硅、黄磷、锌等9种工业原材料采取的出口限制措施进行磋商。2009年8月21日，墨西哥也作为申诉方加入到这一争端中来。3个申诉方提出的申诉要求包括以下几个方面的内容：(1)中国对矾土、焦炭、萤石、碳化硅和锌采取的出口配额等数量限制措施违反了GATT第11.1条的规定以及《议定书》第1.2条所纳入的《中国加入WTO工作组报告》（以下简称《工作组报告》）第162、165段中的承诺；(2)中国对矾土、焦炭、萤石、镁、锰、金属硅、黄磷和锌征收不同幅度的出口关税、临时出口关税或特别出口关税，但这些产品要么不属于《议定书》附件6所列84种允许征收出口关税的产品，要么虽然被列入了该附件但超过了所允许征收出口税的最高幅度，因而违反了《议定书》第11.3条以及第1.2条所纳入的《工作组报告》第342段所提及的义务；(3)中国还以不统一、不公正、不合理的方式对有关原材料的出口实施了其他的要求和程序，包括但不限于出口配额竞标、为希望出口的外商投资企业规定与国内企业不同的标准、向出口商征收费用、规定最低出口价格等，并对出口收取过度的规费和实施过度手续，而且对部分限制出口的措施没有进行公布，因而违反了GATT第8.1(a)和8.4条、第10.1和10.3(a)条、第11.1条、《议定书》第2(A)2条、第5.1和5.2条、第8.2条以及《议定书》第1.2条所纳入的《工作组报告》第83、84、162、165段中的承诺。针对上述几个方面的申诉要求，中国则认为，中国采取有关出口政策的主要目的在于保护环境和自然资源，是符合WTO规则的。⑥
其实，早在2004年中国与欧盟之间就曾经出现过围绕资源性产品出口限制问题的争端。中国政府自2004年1月1日起实施焦炭许可证制度，同时将焦炭出口配额从1 200万吨削减到了900万吨，出口退税税率也从15%降至5%，这些措施引起了欧盟的强烈不满。2004年3月31日，欧盟向中国发出警告，声称中国如果不解除焦炭的出口限制，欧盟将向WTO提出申诉。2004年5月28日，也就是欧盟要求中国取消焦炭出口限制的最后期限，双方最终达成协议。中国同意将对欧盟的焦炭出口配额恢复到450万吨，相当于2003年对欧盟出口的水平，并取消了许可证收费。协议的达成使该争端暂告一段落（该争端以下简称“中欧焦炭争端”）。⑦“中国原材料出口限制措施案”可以说是“中欧焦炭争端”的“升级版”，理由有四：首先，从争端解决的框架来看，在“中欧焦炭争端”中，由于我国刚加入WTO不久、对WTO规则和争端解决程序不太熟悉等因素，最终在欧盟向WTO提出申诉之前就通过双边磋商我国作出了让步。而“中国原材料出口限制措施案”不仅申诉方正式援引WTO争端解决机制进行申诉，而且目前已经设立专家组进行调查。其次，从所涉及的原材料来看，除了焦炭以外，“中国原材料出口限制措施案”还涉及另外8种重要的工业原材料。再次，从争议的法律问题来看，“中欧焦炭争端”主要涉及中国采取的出口配额制度，而不涉及出口税制度以及中国在《议定书》中承诺的相应特殊义务。相比而言，“中国原材料出口限制措施案”涉及的法律问题更多、更复杂。最后，从参与诉讼的成员来看，“中国原材料出口限制措施案”除3个申诉方外，还有加拿大、阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、厄瓜多尔、印度、日本、韩国、挪威、墨西哥、“中华”台北和土耳其等13个成员作为第三方。因此，“中国原材料出口限制措施案”更为复杂，波及范围更广，其结果也必将对争端各方和WTO体制产生更大的影响。
二、出口限制措施：GATT/WTO法上之地位分析
既然“中国原材料出口限制措施案”的争议焦点是中国采取的有关出口限制措施是否合理，那么首先需要考虑的一个问题是：WTO对成员方的出口限制措施主要设定了哪些义务？
出于推动贸易自由化的需要，GATT第11.1条对出口成员方的数量限制措施管制较为严格，规定任何成员方不得对任何其他成员方领土产品的进口或向任何其他成员方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制，无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。显然，这一规定涵盖的范围非常广泛，“它适用于除以关税、国内税或其他费用的形式采取的措施外，一成员方设立或维持的禁止或限制出口、进口或销售供出口的产品的所有措施”。⑧在1999年“土耳其纺织品进口限制措施案”中，专家组曾指出：“禁止使用数量限制是GATT体制的一项核心要求”。⑨因此，除GATT第11条、第12条、第18条、第20条、第24条所规定的几项例外之外，原则上一成员方通过配额、许可证或其他非关税措施对出口产品进行的数量限制或禁止都受到GATT第11.1条的约束。然而，GATT第11.1条又将以关税、国内税或其他费用的形式采取的进出口限制措施排除在其约束范围之外。也就是说，一成员方对出口产品征收出口税并不违反GATT第11.1条之规定。事实上，WTO法中也没有其他条款对出口税加以约束。可以说，与出口数量限制不同，出口税本身在WTO法上原则上是不受约束的。⑩事实上，2004年WTO的一项报告也显示，大约1/3的WTO成员都对不同产品征收出口税。(11)如此一来，我们不难发现在WTO法上存在以下两种不对称的现象：(1)就贸易管制的总体而言，相比WTO对市场准入问题较为复杂的各种规定，(12)WTO法对出口限制（“准出”）问题的约束要少得多；(2)具体就出口管制而言，WTO对数量限制要求较为严格而对出口税的征收则“网开一面”。
那么该如何解释进口管制和出口管制的不对称现象呢？美国学者克劳德·巴菲尔德认为，这一不对称现象表明GATT/WTO体制是建立在重商主义政治经济学基础——出口是好的而进口不好——之上的，其关注的重点在于各成员可能采取的进口限制措施，因而总体上并未预见到各成员会对出口加以限制。(13)笔者认为，这一现象也与整个20世纪国际贸易的实践直接相关，即制约和阻碍国际贸易的主要是进口限制措施，GATT/WTO体制必然要对此给予更多关注。至于出口管制中数量限制和出口税的不对称现象，笔者认为，这一方面与GATT/WTO对出口限制措施总体上关注较少的状况有关，另一方面也是GATT/WTO体制对非关税壁垒（包括数量限制）和关税壁垒不同态度的体现。(14)GATT/WTO的实践有力地佐证了上述现象：在GATT时期大约250起贸易争端和WTO迄今为止的405起贸易争端中，绝大多数都与成员方采取的进口限制和出口激励措施有关，而有关出口限制的贸易争端屈指可数。(15)后者分别是：GATT时期的1948年“巴基斯坦诉印度出口货物增值税退还争端案”、(16)1949年“捷克斯洛伐克诉美国出口许可证争端案”、(17)1952年“印度诉巴基斯坦黄麻出口税争端案”、(18)1987年“美国诉加拿大鲱鱼和鲑鱼案”、(19)1989年“美国诉欧共体铜屑和铜合金屑出口限制案”(20)以及WTO时期的1998年“欧共体诉印度特定初级商品出口限制案”、(21)1999年“欧共体诉阿根廷牛皮和皮革案”。(22)此外，GATT和WTO时期各有一起与出口限制措施“擦边”的贸易争端——1987年“欧共体诉日本半导体出口限制措施案”(23)和“加拿大诉美国将出口限制视为补贴措施案”。(24)上述有限的出口限制争端多数涉及GATT第11条所指的数量限制，只有1948年“巴基斯坦诉印度出口货物增值税退还争端案”涉及国内税退税的歧视性待遇是否构成出口限制、1952年“印度诉巴基斯坦黄麻出口税争端案”涉及出口税的歧视性征收问题。
值得注意的是，虽然WTO一般规则没有对成员方作出关于出口税的限制，但包括中国在内的很多新成员在加入WTO时，作出了关于出口税的特别承诺。例如，《议定书》第11.3条规定：“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT第8条的规定适用”。《议定书》附件6除了列出允许征收出口税的共计84个税号的产品且规定这些产品的出口税率分别在20%-40%之间外，在注释中还规定：“中国确认本附件所含关税水平为最高水平，不得超过。中国进一步确认将不提高现行实际税率，但例外情况除外。如出现此类情况，中国将在提高实际关税之前，与受影响的成员进行磋商，一起找到双方均可接受的解决办法”。也就是说，中国明确承诺不对《议定书》附件6所列84种产品之外的产品征收出口税，对可以征收出口税的84种产品的税率不应超过该附件的规定，而且这84种产品的实际税率原则上不得提高。对比前述GATT/WTO规则对出口税的容许，中国所作出的承诺无疑属于“超WTO义务”。(25)
与《议定书》中有关中国的非市场经济待遇、特殊保障措施等几个著名的“超WTO义务”条款相比，至少在“中国原材料出口限制措施案”产生之前，中国关于出口税的上述承诺仍极少受到关注。迄今为止，笔者没有发现任何关于中国作出有关承诺的具体背景或相关考虑的资料。但必须注意的是，《议定书》和《工作组报告》中的承诺构成WTO法律体系的组成部分。这不仅在各新成员加入WTO的议定书中被明文规定下来，也得到了WTO判例的确认。(26)到目前为止，WTO涉及“超WTO义务”的争端除“中国原材料出口限制措施案”外还有6起，分别是“美国诉中国半导体增值税案”、(27)“欧共体、美国和加拿大诉中国汽车零部件进口措施案”(28)、“美国和墨西哥诉中国退税或减免税措施案”(29)、“美国诉中国出版物和音像制品贸易权和分销服务案”(30)、“欧共体、美国和加拿大诉中国金融信息服务措施案”(31)以及“美国、墨西哥和危地马拉诉中国出口激励措施案”。(32)显然，这些争端全部是以中国为被申诉方的。而反过来说，到目前为止中国被诉的所有争端中，只有一起案件即“美国诉中国知识产权保护案”(33)未涉及“超WTO义务”。与以往的出口限制争端不同，“中国原材料出口限制措施案”第一次涉及《议定书》中“超WTO义务”这一复杂问题，也第一次同时涉及出口税和出口数量限制问题。而与此前中国涉及“超WTO义务”的争端相比，“中国原材料出口限制措施案”不仅是第一次涉及出口税问题，而且涉及的产品范围更广，“超WTO义务”的解释问题在整个争端中处于更核心的地位。不仅如此，“中国原材料出口限制措施案”还是所有涉及“超WTO义务”的争端和除1987年“美国诉加拿大鲱鱼和鲑鱼案”外的所有出口限制争端中唯一一个涉及GATT第20条(g)项的案件。这都在不同程度上表明了本案的独特性。
最后需要指出的是，除了GATT第11条对出口数量限制的严格禁止和若干国家在其加入WTO的议定书中对出口税作出的特殊承诺外，GATT第1条（最惠国待遇）、第8条（进出口规费和手续）、第10条（贸易法规的公布与实施）等针对所有WTO成员贸易措施的一般性要求条款以及有关国家加入WTO的议定书中针对特定成员贸易措施的一般性要求条款，当然也可以适用于出口限制措施。在“中国原材料出口限制措施案”中，GATT第8条、第10条和《议定书》第1.2条所纳入的《工作组报告》第83、84、162、165和342段（主要涉及中国的贸易权承诺等内容）中的相关规定就成了美国、欧盟和墨西哥等国家和地区对中国提出申诉的法律依据之一。
三、GATT第20条的适用：关于两个问题的研究
由于GATT第11条对出口数量限制的约束和《议定书》关于出口税的承诺都较为严格，中国所采取的出口限制措施在数量限制和出口税两个方面都与WTO协议赋加给中国的有关义务存在冲突，这似乎是显而易见的。中国政府目前所能够做的，主要就是从WTO的相关例外条款特别是GATT第20条中寻求依据。事实上，这也是中国政府在官方表态中传达的信息。(34)以下笔者主要就中国在“中国原材料出口限制措施案”中援引GATT第20条作为抗辩理由的主要法律问题加以探讨。
GATT第20条包括1个序言和10项规定，其中与环境保护有关的主要是(b)、(g)两项，其规定如下：“本协定的规定不得解释为阻止缔约国采用或实施以下措施，但对情况相同的各国，措施的实施不得构成武断的或不合理的歧视，或构成对国际贸易的变相限制……(b)为保障人民、动植物的生命或健康所必需的措施……(g)与保护可用竭的自然资源有关的措施，如此类措施与限制国内生产或消费一同实施……”从GATT第20条(b)项所针对的措施内容——“保障人民、动植物的生命或健康”——和较高的法律门槛——“所必需的”——来看，“中国原材料出口限制措施案”援引该例外条款作为抗辩理由的可能性不大。因此，笔者主要就GATT第20条(g)项的有关问题进行分析。其中，下文所说的“一个前提”和“一个关键”可能是直接影响专家组和上诉机构最终裁定的主要法律因素。
1.一个前提：《议定书》中的特殊义务可否援引GATT第20条
针对有关国家对中国出口限制措施的指控，我国代表曾经指出：“中国同其他WTO成员一样，有权援引GATT第20条对可用竭的自然资源加以必要的出口限制”。毋庸置疑，在“中国原材料出口限制措施案”中，中国援引GATT第20条作为申诉方对出口数量限制措施指控的抗辩理由是可行的。但是，就违反出口税的“超WTO义务”的措施而言，能否援引GATT第20条作为抗辩理由这一问题在WTO法上仍然存在不确定性，有必要加以分析。包括《建立WTO协定》中关于新成员加入问题的第12条在内的WTO法没有对有关国家加入WTO的议定书与WTO协议的关系这一问题作出明确规定，WTO部长会议和总理事会也没有就此问题作出相应的权威解释。在2005年之前的GATT/WTO争端解决实践中，这一问题也几乎没有被提及。但是，随着新成员在各自加入WTO的议定书中承担“超WTO义务”的实践日益普遍且自近几年来已成为其他成员向WTO提起申诉的法律依据，该问题亟须加以澄清。
如果按照“后法优于前法”、“特别法优于一般法”的原则，成员方加入WTO的议定书所载的特殊义务似乎应优于WTO法上的一般义务。如此一来，一个新成员要援引GATT第20条、《服务贸易总协定》(GATS)第14条等例外条款作为背离各国加入WTO的议定书中所赋加的特殊义务的依据，将面临很大障碍。但是，如果成员方完全排除GATT第20条等例外条款对此种特殊义务的适用，笔者认为，这在法理上似乎也是难以成立的。正如秦娅教授所指出的那样，如果在出口配额和许可证问题上成员方可以援引GATT第20条等例外条款作为抗辩理由，那么不允许成员方在出口税问题上援引GATT第20条作为抗辩理由的依据又何在呢？毕竟，出口税不仅是出口限制的一种形式，而且相比数量限制措施而言，征收出口关税更具透明度。(35)
在“美国诉中国出版物和音像制品贸易权和分销服务案”中，中国援引了GATT第20条(a)项关于保护公共道德的规定作为其违反《议定书》第5.1条义务的抗辩理由。在上诉审阶段，中国援引GATT第20条(a)项作为违反《议定书》和《工作组报告》有关义务的抗辩理由的权利得到了上诉机构的认可。但是，这一认定主要是基于《议定书》第5.1条的措辞，特别是“在不损害中国以符合《建立WTO协定》的方式管理贸易的权利的情况下”这一引言的含义。上诉机构认为，该表述中的《建立WTO协定》应当是包括GATT1994等附件在内的一个整体，因此，“中国管理货物贸易的权利受《建立WTO协定》附件1所列义务约束。我们认为，如果WTO有关货物贸易的涵盖协定中其他条款也适用于相同或与之密切相关的措施，并规定了与中国的贸易权承诺密切相关的义务，第5.1条的引言不应被解释为允许一个申诉方仅仅通过主张对第5.1条的违反而不主张对涵盖协定其他条款的违反就剥夺中国援引抗辩的权利。相反，中国能否在申诉方没有明确主张中国违反GATT义务的情况下以GATT第20条作为抗辩理由，这取决于每一个案中被认定违反中国贸易权承诺的措施与中国对货物贸易的管理之间的关系”。(36)随后，上诉机构肯定了中国违反其有关贸易权承诺的规定与中国对相关产品的管理“有着清楚、客观的关联”，并因此裁定中国可以借助《议定书》第5.1条引言而援引GATT第20条(a)项作为抗辩理由。(37)那么上诉机构的上述立场对中国在其他争端特别是“中国原材料出口限制措施案”中援引GATT第20条作为违反《议定书》义务的抗辩理由有何启示呢？应当注意到，针对专家组对中国能否援引GATT第20条作为这一问题的回避态度，上诉机构指出：专家组所使用的法律技术常常无法为得出法律结论提供坚实基础，“这与WTO通过争端解决加强安全性和可预见性的目的相背离，也不能推动本争端的解决，特别是因为（专家组的使用的技巧）有可能给中国在国内实施有关义务带来不确定性”。(38)在这样的表述下上诉机构选择通过《议定书》第5.1条尤其是其引言的具体措辞来评判中国是否有权援引GATT第20条作为抗辩理由，似乎暗示着在上诉机构看来，通过对声称被违反的《议定书》条款的具体规定或措辞进行个案分析，是实现WTO通过争端解决加强安全性和可预见性的目的的适当方式。否则，从理论上说，“一劳永逸”地对中国在违反《议定书》义务时是否有权援引WTO协议之例外条款作为抗辩理由的问题加以澄清将更有助于实现上述目的。
比照上诉机构在“美国诉中国出版物和音像制品贸易权和分销服务案”中的推理，在“中国原材料出口限制措施案”中，《议定书》第11.3条的措辞可能对中国援引GATT第20条(g)项作为抗辩理由不利。《议定书》第11.3条规定：“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT第8条的规定适用。”而GATT第8条所约束的是进出口关税和国内税之外的所有进出口规费和费用。综合起来看，《议定书》第11.3条对中国的限制是非常严格的，其一般含义应当是：除了《议定书》附件6所指84种产品可征收相应幅度的关税和各种出口产品按GATT第8条征收的进出口规费外，中国对出口产品不应征收其他任何税费。这将为中国援引GATT第20条(g)项作为抗辩理由带来困难。当然，在《议定书》第11.3条具体措辞的解释对我国不利的情况下，从政策角度主张我国拥有在“中国原材料出口限制措施案”中援引GATT第20条(g)项作为抗辩理由的权利也并非没有可能。除了前文所引秦娅教授的观点外，(39)在WTO体制的“绿化”趋势日益明显、GATT第20条在为环境保护目的而采取的贸易限制提供抗辩理由方面日趋重要并不同程度地为很多WTO成员成功援引的背景下，中国采取的一系列显然与环境和资源保护有关的措施，如果仅仅因为被违反的义务出现在《议定书》而不是《建立WTO协定》的涵盖协议中就丧失了援引该条例外条款的权利，这似乎与环境保护在国际社会包括WTO体制内日益受到重视的趋势相悖。笔者认为，参照WTO上诉机构对《议定书》第5.1条引言的解读，中国还可以提出：以符合GATT第20条的方式管理贸易是每一个WTO成员基于WTO致力于协调贸易与环境这一宗旨而当然享有的权利，即便这一点没有以类似《议定书》第5.1条引言的方式加以明文规定。因而，“中国能否在申诉方（就出口税而言）没有明确主张中国违反GATT的情况下以GATT第20条作为抗辩，这取决于每一个案中被认定违反中国出口税承诺的措施与中国对货物贸易的管理之间的关系”。(40)总之，上诉机构在“美国诉中国出版物和音像制品贸易权和分销服务案”中对中国援引GATT第20条的立场，还不足以断言我国在“中国原材料出口限制措施案”和今后的类似争端中是否可以援引该条款作为违反《议定书》义务的抗辩理由。另一方面，这种不确定性也是对我国政府在“中国原材料出口限制措施案”的应诉中如何围绕这一问题提出令人信服的法律主张的一大考验。否则，一旦上诉机构在“中国原材料出口限制措施案”中否定中国有权援引GATT第20条，那么至少在出口税这个问题上，中国政府几乎毫无胜算。
2.一个关键：中国的出口限制措施是否“与国内限制生产与消费的措施相配合”
即便中国在出口税方面援引GATT第20条(g)项作为抗辩理由的这一做法能得到专家组或上诉机构的支持，但在围绕如何证明中国采取的出口限制措施符合该例外条款的要求这一问题上，中国政府仍将面临一系列严峻的挑战。WTO上诉机构在多个争端解决案例中一再阐明，为了援引GATT第20条作为实施一项与WTO某些实体义务不相符的措施之根据，需要对该措施加以“两步法分析”：首先，要证明该措施符合GATT第20条(a)项至(i)项的某一例外规定；其次，要证明该措施符合GATT第20条引言的要求，即该措施的实施对情形相同的国家不构成武断的或者不合理的歧视，并且不对国际贸易构成变相限制。(41)
就第一步而言，根据以往的判例，要成功援引GATT第20条(g)项作为抗辩理由需要具备以下两个条件：(1)有关措施属于“与保护可用竭的自然资源有关”的措施。在“美国诉加拿大鲱鱼和鲑鱼案”中，专家组将“有关”的含义解释为“主要目的在于”。而在1995年“美国汽油标准案”中，上诉机构虽然没有排斥“主要目的在于”这一表述，但强调这是指保护目的与措施之间应存在“实质性而不仅仅是偶然性的关系”。(42)因而，采取措施的WTO成员无须像证明GATT第20条(b)项中的“所必需”那样探究是否合理存在其他“对贸易限制较小”的措施。这实际上显著降低了证明有关措施是否与保护可用竭的自然资源有关的难度。对比“美国汽油标准案”和1998年“美国海龟案”两个判例，在“中国原材料出口限制措施案”中中国要证明中国的出口限制措施符合这一条件难度应当不大。(43)至于是否属于“可用竭的自然资源”的问题，“中国原材料出口限制措施案”所涉9种原材料毫无疑问是“可用竭的自然资源”。(2)上述“与保护可能用竭的自然资源有关的措施”还必须“与国内限制生产与消费的措施相配合”。在“美国汽油标准案”中，上诉机构认为，就相关的限制措施而言，并不要求进口产品与国内产品同等对待，而是要求国家在以保护可用竭自然资源为目的施加有关措施时，对国内产品和相关限制措施加以“平衡的处理”。(44)事实上，在“美国汽油标准案”和“美国海龟案”中，美国对外国进口产品（汽油和海虾）采取的限制措施也都对本国产品适用了，因此这一条件在两案中争议不大。但是，在“中国原材料出口限制措施案”中，中国如何证明对9种受到出口限制的原材料在国内生产和消费中也进行了“平衡的处理”，也许将是最为关键和难度最大的问题。从目前笔者能够收集到的资料来看，还没有发现能够有力地支持中国政府立场的证据。如果比照“中欧焦炭争端”，当时中国对焦炭的生产和消费也采取了一定限制措施，如山西省有关部门针对2003年前后焦炭行业的投资过热和重复投资现象，就从坚决取缔土焦、改良焦项目，清理在建项目，区别不同情况对部分项目限期停建、停产或缓建，一律停止焦炭项目审批等方面限制焦炭生产。在焦炭消费方面，自2003年底以来，中国对焦炭消费的主要产业钢铁产业的投资实施了限制措施，以提高钢铁产业的准入门槛，遏制钢铁产业投资过热、过快增长的势头，等等。(45)但是，与出口限制相比，这是否会被认为属于“平衡的处理”，也许还存在很大疑问，至少受到影响的焦炭进口国可以提出这样的质疑：为了保护有关可能用竭的天然资源，为什么中国政府对焦炭出口不是采取与国内相似的宏观调控措施，或者对国内生产和消费同样采用配额、许可证等对贸易限制效果最显著的措施呢？总之，这一条件的证明将是中国能否援引GATT第20条(g)项作为抗辩理由的最大争议点。
就第二步而言，假设“中国原材料出口限制措施案”中所涉中国的限制措施被认定符合GATT第20条(g)项的规定，那么有关措施还必须符合GATT第20条引言的要求，即有关措施的实施对情况相同的各国“不得构成武断的或不合理的歧视，或构成对国际贸易的变相限制”。对此应该从以下两个方面进行分析：(1)有关措施是否构成武断或不合理的歧视。在“美国海龟案”中，美国在采取该措施前同一些国家就保护海龟进行了认真的谈判而没有同其他国家进行相应的谈判，而且美国的措施要求其他国家采取与美国完全相同的保护措施，而没有考虑不同国家之间的不同情况，这被认为构成了“不合理的歧视”；美国的措施“过于严苛和缺乏灵活性”以及进口许可的申请过程缺乏透明度和程序公正，使该措施构成了“武断”的歧视。因此，上诉机构认定美国的措施违背了GATT第20条引言的要求。(46)在“美国海龟案”的执行阶段，经修改后的美国措施因对捕虾国的要求较具灵活性、管理程序透明度加强并同各相关国家就缔结保护海龟的国际协定开展了认真的谈判等因素，被专家组和上诉机构认定符合GATT第20条（包括其引言）的规定。(47)(2)有关措施是否构成对国际贸易的变相限制。对于一项措施是否构成“对国际贸易的变相限制”在实践中也发展出三项标准：措施的公开性即措施透明度的要求，关于有关措施的实施是否也构成任意或不合理的歧视，对有关措施的“设计、式样和有启发性的结构”的审查。(48)也就是说，该项措施除了应满足WTO关于透明度的要求外，也不能打着GATT第20条的幌子而追求贸易保护主义的目标。从近年来WTO争端解决机构适用GATT第20条的实践来看，对有关被诉措施是否符合该GATT第20条(a)至(i)项中某一项的审查标准在逐步放宽，该条引言也越来越多地成为WTO成员援引GATT第20条的基本要求，特别是防止成员基于保护主义动机滥用GATT第20条。因此，我国今后应当高度重视对GATT第20条引言的研究。就“中国原材料出口限制措施案”而言，中国有关出口限制措施的实施是否符合GATT第20条引言的要求，至少在两个方面可能受到质疑：(1)中国在采取限制措施之前是否试图通过谈判同受影响国家达成一项解决方案？(2)中国的限制措施是否具有足够的公开性？当然，退一步说，在中国援引GATT第20条的权利得到支持的前提下，无论中国所采取的措施是被认定为违反GATT第20条(g)项还是GATT第20条引言，对中国出口限制这一政策空间的影响都将主要体现在“量”（程度）而非“质”上，甚至可以说利大于弊，因为我国恰恰可以借助表面上不利于我国的裁决强化我国国内资源和环境的保护。从这个意义上说，中国就出口税问题援引GATT第20条的权利是本案最大的问题。
四、资源出口限制措施之争：“资源民族主义”抑或“资源国际主义”
相比以往GATT/WTO实践主要是出口国和进口国围绕产品市场准入问题的争议，“中国原材料出口限制措施案”中美国、欧盟和墨西哥对中国的申诉可以说是一场颇为“另类”的资源获取“攻防战”。然而，“另类”并不意味着偶然；相反，它折射出在当前工业化发展过程中全球经济和贸易竞争所悄然发生的变革。美国等老牌工业化发达国家和地区实际上是这一变革的先行者和推动者。这些国家和地区清楚地看到，随着全球资源的减少乃至枯竭，持续、安全和可负担得起的原材料获取对于工业的竞争力来说至关重要。(49)这些国家和地区很早就开始重视保护其国内相关资源，且千方百计地从其他国家特别是发展中国家获取资源。以欧盟为例，欧盟委员会制定的《全球欧洲贸易政策战略》就将解决原材料自由贸易壁垒问题作为欧盟贸易政策的最优先事项之一。(50)欧盟委员会还在2008年11月出台的一份名为《原材料倡议——满足我们在欧洲对增长和就业的关键需求》的文件中提出了一个一体化的原材料战略。(51)时任欧盟贸易委员会委员的彼特·曼德尔森明确提出，围绕原材料战略，欧盟贸易政策的目标是将继续实现对能源和原材料贸易完全没有任何扭曲的开放性全球市场的建立。鉴于没有管理出口限制的全球性框架文件，欧盟采取的具体手段有三：首先，在欧盟签订的所有双边贸易协定中，作出清楚和可执行的关于原材料自由贸易的承诺；其次，利用WTO加入谈判要求有关国家同样作出约束或禁止出口税的承诺，并开始在WTO内推广有关此类承诺的全球性判例；最后，继续推动其他国家对取消出口限制和原材料市场开放的支持，使之成为相互依存的全球经济的一项基本原则。(52)由此观之，欧盟等西方国家或地区对于其他一些国家利用GATT/WTO体制长期以来未予以足够重视的出口限制措施（特别是出口税）进行资源出口限制早已耿耿于怀。(53)正因为如此，他们才千方百计要“确定贸易规则”，包括利用自己的谈判筹码，在中国等新成员加入WTO时“无中生有”地将关于出口税的特殊义务强加给这些国家；也正因为如此，他们不惜动用WTO争端解决机制来“执行规则”。相比而言，中国作为一个后发国家，在全球资源竞争中较为被动。这是因为，一方面在过去30年的改革开放中，在出口创汇观念指导下对诸多资源性产品采取的各种出口激励措施以及以“高资源消耗、高污染、高成本、低附加值”为特征的产品初级加工贸易模式都已经使我国付出了巨大的资源环境代价；另一方面，在GATT/WTO的法律框架内，由于西方国家的有备而来和我国的经验不足，尤其是关于出口限制承诺的特殊义务，已经使中国在目前的资源获取攻防战中“输在起跑线上”了。
总之，问题的实质并非如西方国家所指责的那样，原材料和资源产品的出口限制就是一种“资源民族主义”。(54)如果说美国等国也代表着一种“资源国际主义”，其目的不过是为了维持自身在国际产业链中的地位和既得利益，而千方百计保障全球范围内（特别是在发展中国家）的资源获取。其中，贸易政策和贸易规则将在这场争夺战中发挥日益重要的作用。可以预见，鉴于资源获取问题在未来全球经济竞争中的重要性，这一贸易争端将对WTO体制内有关出口限制的法律规定以及WTO成员的相关政策产生深远影响。我国如何着眼于国际竞争格局的变化和经济增长方式的转变，结合“中国原材料出口限制措施案”，从中总结经验，采取应有的法律和政策应对措施，将是我国政府、业界和学界今后一个十分重要的课题。
五、结论
“中国原材料出口限制措施案”提出了一系列有着体制性意义的问题。其结果，不仅对“中国原材料出口限制措施案”争端各方，而且对国际贸易和WTO体制也将产生深远影响。在这一案件中，就法律问题而言，有一点是清楚的，即鉴于WTO规则对出口数量限制的严格约束和中国在《议定书》中对出口税所作出的明确承诺，中国所采取的有关措施与WTO所赋加的相关义务不相符。存在“悬念”的问题主要是GATT第20条的适用问题。其中，一个前提问题是中国是否有权援引GATT第20条作为违反《议定书》中有关出口税义务的抗辩理由。WTO争端解决机构对这一问题的态度，不仅将在很大程度上影响本案的裁判，而且鉴于以后针对中国以及其他新加入成员的“超WTO义务”的申诉必将不断增多，该问题将产生非常深远的影响。如果WTO对此作出肯定性解读，则中国还有不小的回旋余地；否则，中国只能“戴着镣铐”与其他西方国家共舞。因此，这一问题从中国政府和学者角度来说，都是十分值得关注的。然而，即便我国援引GATT第20条的权利能得到WTO专家组或上诉机构的支持，我们也必须认识到要想成功援引该条我们还面临一系列困难。其中一个关键的问题是，“中国原材料出口限制措施案”中中国在相关产品上对出口的限制与对国内生产和消费的限制是否构成“平衡的处理”？由于以往判例的相对缺乏，在这个重要问题上还存在较大的不确定性。其实，所有这些问题，都将极大地考验加入WTO将满10年的中国运用WTO争端解决机制的能力与智慧。当然，胜败乃兵家常事，在WTO争端解决机制中也是如此。中国政府如能在“中国原材料出口限制措施案”所涉各种法律问题的重重迷雾中“杀开一条血路”，在主要或者部分重要争议点上获得对我国有利的裁定，这固然是十分可喜的；其实即便中国在该案中败诉，也绝不意味着“世界末日的到来”。一种眼见的可能是，由于以往判例已经澄清GATT第20条(g)项并不要求在国内采取的限制措施与针对外国产品的措施通过实践检验具有相当的资源、环境保护效果，如果我国的现有出口限制措施被认定违反相关义务，完全可以利用“国内限制”与“国外限制”之间的不确定性，在调整国内生产和消费政策的同时尝试新的替代性措施。无论如何，我国需要正视环境和资源问题对我国提出的巨大挑战。从长远来说，减少资源性产品的生产和国内消费是从源头上去解决我国未来发展需要的根本之策。同时，我国也应认真总结“中国原材料出口限制措施案”中有关出口限制措施和GATT第20条的发展态势，基于我国可持续发展的根本利益合理利用其他措施并使其既能达到保护我国战略性资源出口的目的又符合WTO的规则。
注释：
①See China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials-Request for Consultations by the United States,WT/DS394/1,25 June 2009; Request for Consultations by the European Communities,WT/DS395/1,25 June 2009; Request for Consultations by Mexico,WT/DS398/1,26 August 2009.
②See China Faces WTO Inquiry over Exports,Financial Times,http://www.ftchinese.com/story/001029571/en,2010-01-05.
③参见《控制资源出口11月1日起源油出口加税5%》,http://www.customs,gov.cn/tabid/399/ct1/InfoDetail/InfoID/37230/mid/60432/Default.aspx? ContainerSrc=[G]Containers%2f_default%2fNo+Container,2009-12-25.
④See Factsheet:EU Requests WTO Consultatidns on Chinese Export Restrictions on Raw Materials,http://trade.ec.europa.eu/doclib/html/143720.htm,2010-01-07.
⑤See WTO Transitional Review Mechanism Pursuant to Paragraph 18 of the Protocol on the Accession of the People's Republic of China,Questions from the United States to China,G/C/W/589 (16 November 2007) and G/C/W/603 (24 October 2008); Questions from the European Communities to China,G/C/W/605 (4 November 2008); Questions from Japan to China,G/C/W/568 (2 November 2007) and G/C/W/606 (10 November 2008).
⑥参见《商务部：中方有关原材料出口政策符合WTO规则》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2009-06/24/content_11592515.htm,2010-02-07。
⑦(45)参见贺小勇：《论WTO体制下资源保障措施的法律问题——以中欧焦炭贸易争端为分析视角》，《比较法研究》2004年第5期。
⑧Japan-Trade in Semi-Conductors,Report of the Panel,adopted on 4 May 1988 (L/6309-35S/116),para.104.
⑨Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products,Report of the Panel,WT/DS34/R,adopted 19 November 1999,para.9.63.
⑩See Mitsuo Matsushita,Thomas J.Schoenbaum & Petros C.Mavroidis,The World Trade Organization:Law,Practice,and Policy(2nd edition),Oxford University Press,2006,pp.593-594.
(11)See Roberta Piermartini,The Role of Export Taxes in the Field of Primary Commodities,http://www.wto.org/english/res_e/booksp_e/discussion_papers4_e.pdf,2010-03-04.
(12)例如，GATT中的大部分实体贸易条款都是专门针对进口国和进口产品规定的，如第2-6条、第9条、第12条、第18条、第19条等。
(13)See Claude Barfield,Trade and Raw Materials-Looking Ahead,Presentation made at the Conference on the EU's Trade Policy and Raw Materials,Brussels,September 29,2008,http://www.aei.org/speech/28745,2010-02-19.
(14)1999年“土耳其对纺织品进口采取的限制措施案”专家组报告中的如下表述可以说鲜明地反映了这一区分：“GATT体制的一项基本原则是，优先和可以接受的保护形式……对数量限制的禁止，体现了关税是GATT所‘选择’的边境保护措施”。See Turkey-Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products,Report of the Panel,WT/DS34/R,adopted 19 November 1999,para.9.63.
(15)See http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/gt47ds_e.htm,2009-12-24; http://WWW.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm,2009-12-24.
(16)See India-Tax Rebates on Exports,BISD II/12.
(17)See United States-Restrictions on Exports to Czechoslovakia,BISD II/28.
(18)See Pakistan-Taxation of Jute Export,BISD L/41.
(19)See Canada-Measures Affecting Exports of Unprocessed Herring and Salmon,L/6265-35S/98.
(20)See EEC-Restrictions on Exports of Copper Scrap,DSR/R-37S/200.
(21)See India-Measures Affecting Export of Certain Commodities,WT/DSI20.
(22)See Argentina-Bovine Hides,WT/DS155/R.
(23)See Japan-Trade in Semi-conductor,L/6309-35S/116.
(24)See United States-Measures Treating Export Restraints as Subsidies,DS194.
(25)关于“超WTO义务”的概念和中国加入WTO之前的相关承诺，See Julia Ya Qin,The Challenge of Interpreting "WTO-Plus' Provisions,in 44 Journal of World Trade (2010),pp.127-172.
(26)See China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts,Report of the Panel,WT/DS339,34,342/R,July 18 2008.
(27)See China-Value-Added Tax on Integrated Circuits-Request for Consultation by the United States,WT/DS309/1,23 March2004.
(28)See China-Measures Affecting Imports of Automobile Parts-Request for Consultation by the European Communities,WT/DS339/1,30 March 2006; Request for Consultation by the United States,WT/DS340/1,30 March 2006; Request for Consultation by Canada,WT/DS342/1,13 April 2006.
(29)See China-Certain Measures Granting Refunds,Reductions or Exemptions from Taxes and Other Payments-Request for Consultation by the United States,WT/DS358/1,2 February 2007; Request for Consultation by Mexico,WT/DS359/1,26 February 2007.
(30)See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products-Request for Consultation by the United States,WT/DS363/1,10 April 2007.
(31)See China-Measures Affecting Financial Information Services and Foreign Financial Information Suppliers-Request for Consultation by the European Communities,WT/DS372/1,3 March 2008; Request for Consultation by the United States,WT/DS373/1,3 March 2008; Request for Consultation by Canada,WT/DS378/1,20 June 2008.
(32)See China-Grants,Loans and Other Incentives-Request for Consultation by the United States,WT/DS387/1,19 December 2008; Request for Consultation by Mexico,WT/DS388/1,19 December 2008; Request for Consultation by Guatemala,WT/DS390/1,19 January 2009.
(33)See China-Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights-Request for Consultation by the United States,WT/DS362/1,10 April 2007.
(34)See WTO Trade Policy Review Body,Minutes of Meeting 21 and 23 May 2008,Trade Policy Review on China,WT/TPR/M/199/Add.1 (28 August 2008),China's Answer to Japan Question 11,p.216; China's Answer to EC Questions 63-64,p.331.
(35)(40)See Julia Ya Qin,The Challenge of Interpreting "WTO-Plus" Provisions,in 44 Journal of World Trade (2010),p.158.
(36)(37)(38)(39)See China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,Report of the Appellate Body (WT/DS363/AB/R),released 21 December 2009,para.229.
(41)See Appellate Body Report on US-Gasoline,p.22; Appellate Body Report on US-Shrimp,paras.115-119; Appellate Body Report on Korea-Various Measures on Beef,para.156.
(42)(44)(48)See Appellate Body Report on US-Gasoline,p.18.
(43)See Appellate Body Report on US-Gasoline,pp.14-19; Appellate Body Report on US-Shrimp,paras.135-142.
(46)See Appellate Body Report on US-Shrimp,paras.160-183.
(47)See United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products-Recourse to Article 21.5 by Malaysia,Report of the Panel,WT/DS58/RW,circulated 15 June 2001; United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products-Recourse to Article 21.5 of the DSU by Malaysia,Report of the Appellate Body,WT/DS58/AB/RW,circulated 22 October 2001.
(49)(50)(51)See EU Information Page on Raw Materials,http://ec.europa.eu/trade/creating-opportunities/trade-topics/raw-materi-als/,2010-01-23.
(52)(54)See Peter Mandelson,The Challenge of Raw Materials,Speech at the Trade and Raw Materials Conference,Brussels,29 September 2008.
(53)例如，欧盟贸易委员会委员彼特·曼德尔森认为；“通过推动降低货物进口关税，我们花了60年来构建一个开放的贸易秩序，仅仅（原材料）出口限制就将使该秩序带来的好处化为乌有”。See Peter Mandelson,The Challenge of Raw Materials,Speech at the Trade and Raw Materials Conference,Brussels,29 September 2008.当然，这些国家和地区自身也并非没有采取过资源出口限制措施，如前述1989年“美国诉欧共体铜屑和铜合金屑出口限制案”。