共识背后的分歧——研究生学位论文的著作权刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,分歧论文,共识论文,学位论文,著作权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
通过学位论文答辩是研究生申请学位的必要条件①，因此学生在校期间，往往要花费大量的精力和时间为准备毕业论文收集资料、进行调查研究等，因而最后完成的毕业论文无疑是凝聚了学生长期的努力和研究的成果，是其经历了系统的学术磨砺和学术训练的证明，也是其几年的学习和研究成果的最佳展现[1]。然而，不管是学生在不遗余力地进行学位论文的创作还是学校在认真严谨地进行学位论文的学术价值评判的同时，都似乎忽略了对学位论文本身的著作权的关注。知识经济时代重视对知识产权的界定和保护早已成为老生常谈，然而，在象牙塔内、在学术研究的前沿阵地上，这个问题似乎日益凸显且无法回避。到底谁是研究生学位论文的合法所有权者？是学生、导师抑或学校？还是三者或其中二者共有？对此问题一直都存有分歧，不同高校的做法也不一致，以至于近年来相关的纠纷层出不穷②。本文就该问题展开讨论，以期给出明确的界定，并对可行的制度构建给出建言。
一、现有制度框架下的解读
毋庸置疑，学位论文受我国著作权法的保护。我国著作权法保护的是具有独创性的成果，而独创性存在于作品有个性的表达方式中。学位论文凝结了作者长期的思考，经由作者本人独立创作而完成，因而学位论文无疑具有独创性，属于著作权法所称的作品的范畴。具体而言，可归入文字作品，特殊情况下也可能包括工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品以及计算机软件。我国的著作权实行自动取得制，“中国公民、法人或其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权③”。因此，学位论文一经完成，就自动取得著作权法的保护，此处我们要讨论的关键是，谁享有这种保护？
不管是我国著作权法及其相关法律法规还是国际上的条约和协定都没有关于学位论文著作权的专门规定。目前关于研究生学位论文的权属有以下几种不同的观点：①归研究生本人所有。理由为学位论文由学生独立完成，按照我国法律的规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者④。②归研究生与导师共有。其理由为导师在学位论文的完成过程中进行了指导、修改，这构成作品的一部分，因此著作权应归二者共有。③归学校所有。这种观点是针对研究生参与导师的科研项目或学校的科研任务并利用其研究成果写出学位论文的情况而言的。有学者认为这类学位论文属于法人作品，因为这类课题是由学校主持、组织并承担责任的。除此之外，也有学者针对不同类型的学位论文做了不同的归类，具体将学位论文分为自己选题、自己完成的论文；参加导师或学校的科研任务，以其成果为内容的论文；以工作任务为选题，结合本职工作完成的论文。此三类论文分别对应不同的著作权归属[2]。
以上各观点关键的差异在于认定学位论文是否属于职务作品或者法人作品。若可以排除以上两种情形，就可以直接认定著作权人是作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织即为作者。
首先是关于法人作品。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第11条第2款规定：“由法人或者其他组织主持、代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”这就是关于法人作品的最直接的依据。由此可见，构成法人作品的要件有三个：①必须由法人或者其他组织主持。“主持”，即作品创作的启动、创作过程由法人或其他组织进行并在人、财、物等方面进行妥善的安排管理。②作品必须代表法人或其他组织的意志，也就是说，作品表达的意思是法人或其他组织的意思。③作品产生的责任必须由法人或者其他组织承担。另外，法人作品必须由法人或其他组织署名，不能由别人署名。由以上分析可以看出，学位论文并不属于法人作品，因为学位论文的创作并不是由学校组织，也不代表学校意志，论文完成后，也不由学校承担责任。最后，很明显，在学位论文上署名的并非学校，所以也可以反面推出学位论文并非法人作品。
其次是关于职务作品。《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第2款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”以上就是我国著作权法关于职务作品的规定。职务作品的构成要件有：①作品的作者是该法人或非法人单位的工作人员，与该单位签有劳动合同或存在事实上的劳动关系。②创作该作品是为了完成法人或非法人单位的工作任务。③该作品与作者单位的业务范围有关，即作品的性质与单位业务的性质相符。④职务作品的作者是以自己的意志创作作品，而不是依单位的意志进行创作。这是职务作品和法人作品的区别之一。对于职务作品的判断关键在于界定何为“为完成工作任务”。所谓单位的工作任务，依照《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第11条第1款的规定，是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责。也就是说作者创作作品的活动在其本职工作范围内，作者的创作行为是他的一种工作行为。由此可以看出，学位论文并不能归入职务作品的行列，因为学生与学校并不具有劳动合同关系，完成学位论文也并不是学生的工作任务。这里要着重提出讨论的是以下这种情形：研究生参加导师申请到的科研项目或者自己申请到由学校提供资助的科研项目并做出一定的成果，以该成果为内容完成了毕业论文。很多学者认为学位论文属于职务作品都是针对这种情况而言的。《高等学校知识产权保护管理规定》第13条规定：“在高等学校学习、进修或者开展合作项目研究的学生、研究人员，在校期间参与导师承担的本校研究课题或者承担学校安排的任务所完成的发明创造及其他技术成果，除另有协议外，应当归高等学校享有或持有。进入博士后流动站的人员，在进站前应就知识产权问题与流动站签订专门协议。”这条就指出了参与导师的研究课题或者学校的任务所完成的发明创造及其他技术成果产权由学校享有或持有，虽然该条并非针对作品提出的，但很多人认为从中可以类推出，学生在以上两种情形下完成的作品也应归高等学校享有或持有。笔者认为这种类推是不成立的。《高等学校知识产权保护管理规定》只是教育部发布的一个部门规章，其位阶低于《著作权法》和《实施条例》，在后两者没有对学位论文的著作权作出明确规定的情况下，就应当依照一般的原则来认定，即著作权人是作者，而一般情况下，在作品上署名的是作者。而作为一个部门规章并不能随意对法律规定的作者的权利加以限制，因此在法无明文规定的情况下不能随意进行类推。学生虽然参与导师或者学校的课题由学校提供资助，但是学生和学校的关系不具备以上职务作品的构成要件，所以学位论文不是职务作品。
最后，需要讨论的是学位论文和导师的关系。在排除了法人作品和职务作品以后，学位论文应当算做学生的个人作品还是学生和导师的合作作品呢？笔者认为一般情形下，学位论文应当是学生的个人作品。导师虽然全程指导学位论文，提供意见和建议，但毕竟论文是由学生独立完成的。《实施条例》第3条第2款规定：“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助活动，均不视为创作。”由此可见，提供咨询意见在我国法律上并不属于创作行为，只被界定为辅助活动。因此，学位论文一般是学生的个人作品。但对于学生参与导师课题完成的学术成果，一般认为学生只是完成了该课题的部分内容，如果是以整个课题成果为内容完成的论文，则参与课题的所有人包括导师都进行了创作行为，在这种情况下，作品应是所有参与创作人员的合作作品，著作权归所有合作者共有。
二、实践中习惯做法的考察
虽然学位论文的产权问题争议很大，但各个高校对学位论文的管理和使用一般都有一些习惯做法。
《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第23条规定：“已经通过的硕士学位和博士学位的论文，应当交存学位授予单位图书馆一份，已经通过的博士学位论文，还应当交存北京图书馆和有关的专业图书馆各一份。”这是行政法规对于学位论文提交和保存的明确规定，除此之外，一般学校为了管理和开发学位论文这块丰厚的资源，往往要求学生提交学位论文的电子版与印刷版。概括而言，高校对于学位论文资源的利用大致包括两块：①要求学生提交几份至十几份数量不等的印刷版的论文由图书馆进行保存，供学生进行查阅。②要求学生提交电子版的论文到学校自行开发的在线学位论文数据库供校内网用户进行网上浏览。有些高校还专门联合开发数据库，进行文献传递。
不同学校对于这些提交的论文的开发使用程度不同，例如《西安交通大学关于保存、使用本校学位论文的管理办法》规定，对于印刷版学应论文（无密级），论文保存在图书馆学位论文阅览室，不提供外借服务，读者如需查阅，可在学位论文阅览室阅读；不得以复印、扫描等任何方式进行复制；不向其他高校提供文献传递服务。对于电子版学位论文（无密级），在图书馆内指定的计算机上，读者可以浏览五年前的电子版学位论文全文，但不提供下载和打印服务；不提供最近五年电子版学位论文全文的浏览服务，读者可以在线检索和浏览论文标题及摘要。如需查阅全文可到学位论文阅览室阅读印刷版全文，不得复印和借出[3]。由这些规定可以看出，西安交通大学对于学位论文的使用只局限在提供阅览的范围内，不提供复印等复制论文的服务。《中国科学院学位论文保存、使用管理办法》则规定，读者阅览任何一篇学位论文前，必须登记所查阅的论文篇目，若读者提出部分复印要求，应登记所复印的页码，图书馆负责保存登记档案；为有馆际合作关系的其他图书馆提供文献传递服务和交换服务，并保存交流档案[4]。也就是说可以提供复印、文献传递等服务。简单地说，各大高校和研究机构都十分注重开发学位论文资源，但是开发使用的程度不同。不过不可否认的是在开发过程中，这些学位授予机构都注意到了中间可能涉及到的法律问题，因此目前通行的做法是与学生签订“学位论文使用授权协议书”。笔者在网上搜集到了各大高校的授权协议书，其内容大同小异。一般先是声明条款：本人完全了解××大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，然后是授权内容，主要包括：学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其他手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供本学位论文全文或者部分的阅览服务；学校有权按有关规定向国家有关部门或者机构送交论文的复印件和电子版；在不以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。最后的落款包括学生和导师签名。总的来说，这类学位论文使用授权协议书涉及的内容一般包括发表权、复制权、网络传播权、汇编权等。我们暂且不去讨论这种带有一定强制性的使用授权协议书是否有效，起码我们可以从这些习惯性的做法中看出学校和研究机构已经默认了学位论文的著作权归学生所有，因为只有著作权人才能许可他人行使部分权能，如果学校拥有著作权，便无须得到授权即可行使以上权利。因此从各个使用授权协议书中可以看出学校承认了学生是著作权人。
三、以学位论文管理开发为基点的制度建构
由以上的分析，我们可以得出这样的结论：无论从实定法出发，还是在实践中，学生无疑应当成为著作权人，著作权的所有权利都应由其享有⑤。但另一方面，由于学位论文较高的学术价值和特点，高校在开发与管理过程中不可避免会对学位论文的著作权产生一定的限制，如何看待这种限制，如何正当化这种限制呢？下面以学位论文管理开发为基点针对学位论文的著作权限制展开讨论。
高校为了便于对学位论文进行管理和开发，方便读者阅读和查阅论文，规定学生须提交印刷版和电子版的学位论文之后才能办离校手续，即这种提交是强制性的，而提交的同时须签订使用许可协议。该使用许可协议就性质上而言属于格式合同，既定的条款没有协商的余地。更值得注意的是，签订这个格式合同也是强制性的，通常这个协议会附在学位论文后一并装订成册。如前文所分析的那样，学位论文著作权属于学生本人，以强制的方式让作者授权使用毕竟构成了对权利人自由行使权利的限制，那么这种限制是否合法呢？另外，由于每个学校对学位论文的开发和使用程度不同，事实上构成了不同学校的学生权利行使上的不平等，而且容易引发争议。
从学理上说，基于学校管理和开发学位论文资源的需要，强制许可具有目的正当性。正如专利权使用过程中存在强制许可一样，许可学校在一定范围内使用学位论文有助于学术资源利用效率的最大化，也有利于学术传统的沿承。因此出于社会公共利益的需要，合理限制作者个人权利在理论上是可以证成的。
从制度合法性来看，由于限制的是著作权，强制许可制度表面上并不符合法律保留原则⑥。但学生和学校的关系是一种特殊关系，在传统行政法领域，这种关系被界定为特别权力关系，这个领域内可以排除法律保留原则的适用且不得提起争讼[5]，这种理论虽然近来已渐渐淡出人们的视野，但对于学生和学校的关系仍然无法否认其特殊性。学生和学校并不是完全意义上的平等主体关系，在某些特定领域存有隶属关系，因此，学生需要在学校里遵守校内规范规定的很多义务。同样，在学位论文的管理上，学校基于开发和有效利用学位论文的目的，可以对学生设置一定的义务，所以强制许可的合法性问题似乎可以缓解。
然而，特别权力关系领域若涉及基本权利的限制，仍应有法律依据，符合法律保留原则。知识产权包含基本的人身权和财产权，《著作权法》明文规定，著作权人可以转让或者许可他人使用的仅为财产权，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权在内的人身权不得转让或者许可他人使用⑦。因此强制许可只能涉及财产权部分，且许可的范畴应只限于图书馆藏和学术资源共享的需要。另外，这种强制许可使用并不给作者支付报酬，因此使用作品不得用于营利活动。笔者建议强制许可制度最好通过法律规范明文规定的形式，如在相关的教育法律规范中规定各高校出于管理和开发学术资源的目的，可以强制学生许可学校不以营利为目的使用学位论文。为了保证立法秩序内部的统一性，这种限制性规定最好由较高位阶的法律规范作出，以免出现下位法限制上位法规定的基本权利从而导致立法冲突无效的情形。这样就避免了各个高校和研究机构强制性地分别和学生签订使用授权协议可能涉及到的合法性问题，同时又避免了各个学校各自为政导致不同学校学生的著作权范围不一致问题。
注释：
① 《中华人民共和国学位条例》第5条规定：“高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同等学力的人员，通过硕士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到下述学术水平者，授予硕士学位……”；第6条规定：“高等学校和科学研究机构的研究生，或具有研究生毕业同学力的人员，通过博士学位的课程考试和论文答辩，成绩合格，达到下述学术水平者，授予博士学位……。”
② 如有些学校对该问题一直没有清晰的规定：导师在自己的论文中大量使用学生的学位论文引发了学生的异议，导师则以自己也是学生的学位论文的合法著作权人为由进行抗辩，由于对该问题没有明确的规定，学校也莫衷一是，无法给出一个满意的答复。
③ 参见《中华人民共和国著作权法》第2条第1款，1990年通过，2001年修改。
④ 参见《中华人民共和国著作权法》第11条第1、2款。
⑤ 根据《著作权法》第10条的规定，著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、其他权利。
⑥ 法律保留原则是依法行政项下的原则之一，与法律优先原则一并成为现代行政法的两大基石。虽然学校行政并不属于公权力行政范畴，但学校授予学位的行为属于经国务院授权的行政行为，而本文探讨的学位论文强制许可使用行为又是学生取得学位的必要前提，因此可以认为有“法律保留”原则的适用余地。
⑦ 参见《著作权法》第10条第2、3款。