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中图分类号：DF72175文献标识码：A文章编号：1009-4482(2008)02-0004-02
法官自由裁量权是国家立法机关在立法时按客观情况复杂性难以全部预见的实际，而授予人民法院在法律规定的一定幅度内，或者依据客观事物的具体情况酌情进行的法律适用、事实认定和案件裁量的一种权力。简言之，法官自由裁量权是指法官基于法律规定的精神和宗旨，自主寻求裁判事实与法律的最佳结合点，并据此作出判决的权力。在法律实践活动中，法官享有和行使自由裁量权是必然的，法官行使自由裁量权既不是权力行使的边缘，也不是理想法律运行状态的偏离，而是依法行使权力的一种形式。
一 法官自由裁量权的特征
1.权力的有限性
法官自由裁量权不是一种绝对自由的权力，属于法律规范内的自由裁量权，它有外部和内部的限制。就外部而言，它受合法性原则的限制，有法律规定时，它受法律的可能文义之限制，一般不得逸出；无法律规定或法律规定不完全时则受立法目的、立法精神、社会公正等抽象原则的限制。就其内部而言，它受合理性原则的限制，法官自由裁量权即使在其“框”内行使，也不能为所欲为、反复无常或出于不正当目的。自由裁量意味着，根据合理和公正的原则而不是根据个人的意志去做事；依据法律而不是根据个人好恶做某件事情。
2.与案件事实的关联性
法官自由裁量权的范围广泛，但都体现在对个案的处理上，也就是说，法官仅在审理个案时才可行使自由裁量权。无论法官自由裁量解决的是实体问题还是程序问题，都是针对个案中出现的问题，所以，法官自由裁量权的效力只及于特定个案，不具有普遍约束力。
3.价值取向性
所谓价值取向性，是指法官的自由裁量并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断。它是以已经成为法律之基础的内在价值判断为其依据。法律本质上为行为规范，但人类并不是为规范而规范，而是利用法律规范去追求某些目的。这些目的是某些基本的价值判断所决定的。此即法官“法律之内的正义”，司法公正必须按照法律中制度伦理的逻辑来理解。司法权作为判断权，其判断的领域不是一片任由人们相同或不同情感自由驰骋的领土，而转变为一个理性的逻辑占主导地位的王国[1]。
4.易被滥用性
如果将广义的权利划分为公权(即权力)与私权(即狭义的权利)的话，法官自由裁量权属于公权力的范畴。权力的存在具有合理性和必要性，但并不能保证一切权力活动都是善举。权力作为国家履行其保障权利的义务的条件和后盾，可能导致国家对其义务的背离，即权力有时存有不公正对待乃至非法侵害权利的危险。权力具有巨大的易变甚至不可捉摸的能量，尤其是权力具有扩张性，这是权力的本质属性。孟德斯鸠曾总结出一条“万古不易的经验”：“一切有权力的人都容易滥用权力”。法官自由裁量权作为法官的一项权力也必然逃脱不出被滥用的窠臼，极易被滥用[2]。
二 阻却法官自由裁量权滥用的必要性
法官自由裁量权具有有限性、边界性和易被滥用性，因此规范法官自由裁量权行使，特别是防止法官自由裁量权的滥用，对于贯彻依法治国方略、维护司法公正，具有客观的必要性和迫切性。
1.阻却法官自由裁量权滥用是其自身特性的内在含义
法官自由裁量权的自由，应当是在一定程序内运行的自由，规范法官自由裁量权，不是限制自由裁量，而是为了限制一切不负责任的自由裁量。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性，妥善解决纠纷，促进具体正义的实现，但是，一方面这种自由权过大，必然会为司法专横和司法不公提供温床，另一方面这种自由权缺少限制，又必将导致滥用自由裁量权，造成司法不公。
2.阻却法官自由裁量权滥用是维护法律正义的根本要求
法律正义的实现要求法律规范本身必须得到切实的遵守，同时，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会的生命现象的抽象和概括，这就为自由裁量留下了空间；再者，法律是具有稳定性的，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官虽然不是改革者，但法官不能用规则或者以无规则为理由拖住历史的脚步。法官自由裁量权的行使，不是默守成规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。为此，规范法官自由裁量权，设立科学的法官自由裁量权运行机制，防止自由裁量权的滥用，无疑是实现法律正义所必需。
3.阻却法官自由裁量权滥用是正视现状的必然需要
在我国，法官自由裁量权处于一种犹抱琵琶半掩面的遮闭状况，不论在理论上还是实践中，人们都讳莫如深。理论上，受“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则的限制，人们多数认为，法官必须严格依法办事。法官的严格依法办事，不过是从现行的法律规定中寻找出显而易见的法律后果，把条款与事实联系起来。这种观点，讲求严格的规则之治，看不到规则本身的局限性和滞后性，更是无视法官自由裁量权的实有价值。对法官自由裁量权不敢说、不想说、不会说，难以进行系统、深入的研究，以致法官自由裁量权观念被封杀。而在审判实践中这种自由却被广泛行使。
三 阻却法官自由裁量权滥用的基本构想
阻却法官自由裁量权滥用，要从运行机制、行使规则、监督管理三个方面着力，探索建立规范法官自由裁量权正确行使的长效机制。
1.建立符合自由裁量权行使的运行机制
法官自由裁量权运行机制实质上是承认法官自由裁量权的合法性、尊重法官自由裁量权的独立性、保障法官自由裁量权的合理性。一是建立承认法官自由裁量权合法性的机制。承认法官自由裁量权合法性，是法官行使自由裁量权的前提条件，但我国现行法律关于法官自由裁量权的规定很不明确，以致实务中法官自由裁量权被看成是“依法审判”的大敌，得不到应有的重视。因此，要从立法上明确规定法官有行使自由裁量的权力和义务，使法官理直气壮地行使自由裁量权。二是建立尊重法官自由裁量独立性的机制。宪法第126条规定了“独立行使审判权”的原则。法官法第8条第3项也规定法官有“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉”的权力。审判独立本身就包含着自由裁量权的独立，但现实中，“司法权力地方化”、“法院审判行政化”、“法官管理公务员化”，影响自由裁量权的独立性，为此，应当彻底改革相关体制。要改革法院设置，按宪法规定的一府两院构架设置，法院独立于地方党委政府，上下级法院之间设置为在业务上的监督关系和在人权财权上的条条领导关系，避免一些地方党政机关对审判工作施加干涉和影响。要理顺党对法院的领导关系，与法院设置相一致，法院党组织逐级受最高法院党组领导，最高院党组受党中央领导。要改革法官制度，法官与行政职级脱钩，形成法官独立的职级、待遇系列，让法官摆脱经费、待遇、人事、职级的困扰。三是建立保障法官自由裁量权合理性的机制。“法官自由裁量权的运作实际上就是法官运用其智慧和认识上的主观能动力，在模糊的认知领域探寻相对确定性的过程”，对司法自由裁量行为的判断，必须而且只能凭籍模糊的合理性标准，主要是法官行使自由裁量权时是否考虑“适当”。要使法官能充分合理地行使自由裁量权，作出“适当考虑”，应该建立一个保障机制。改革审判管理体制，革除法院管理行政化的弊端，实行以审判管理为重心，审判管理与行政管理有机结合，行政管理为审判管理服务的管理体制。院长、庭长对审判的管理主要是案件流程、审执期限、审判质量等方面的管理，对案件实体和程序上的处理，只能监督，不能强加个人意见，让法官真正成为案件公正审理的第一责任人。
2.建立法官自由裁量权的行使规则
首先，要明确法官行使自由裁量权的职权范围：法律规定由人民法院从案件事实的具体情况出发进行裁量的；法律规定由人民法院从法定几种方案中选择其一的；法律规定由人民法院在法定的范围、限度内裁量的；法律没有明确规定，但符合法律原则的；法律规定的其他适用自由裁量权的[3]。其次，要明确法官行使自由裁量权应遵循的原则：法律有绝对确定的法定裁量条款时，排除自由裁量；自由裁量权应在法律规定的幅度、范围或者处理方式内行使；自由裁量权必须在可以自由裁量的假定情况实现时才得以行使；自由裁量必须符合法律精神，符合公序良俗；自由裁量不得类推适用。其三，要明确法官行使自由裁量权的理性要求：对法无明文规定的，自由裁量应符合法律原则、公平正义和公序良俗；对法有范围性规定的，在法给定的范围内依照案件实际合理选择；对法律规范之间有冲突的，应按立法目的、公平正义原则作出裁量。其四，要明确法官行使自由裁量权应当考虑的因素：法律规范与社会发展的冲突；法律精神和原则、法律正义的价值取向、法律思想与理论；公序良俗、社会效果；不得考虑私情、权势等不相关因素。
3.强化法官自由裁量的监督
规范监督是法官充分行使自由裁量权的保障。要防止自由裁量权的滥用，既要有相应的自由裁量权行使规则引导，又要建立一个自由裁量的监督规则。一要坚持审判公开原则。审判公开是人民法院审理案件的基本原则，更是强化审判工作监督的最直接最有效的办法。审判公开的基本要求是做到“有理讲在法庭、有证据举在法庭、证据认定在法庭、事实查清在法庭、责任分清在法庭”，从而有效增强审判透明度、公正性，即通常所说的“以公开促公正”。当前，在贯彻审判公开原则中，存在形式化倾向，当事人诉讼主张不确定，随意变更；法官对证据的认定为慎重起见多数在庭后进行；责任也多在庭审结束后的评议中去解决，更谈不上当庭宣判。二要增强裁判文书的说理性。在审判实务中，证据采信是认定事实的基础，离开证据，案件事实就无法查清，而法官在这个环节，最容易滥用权力。增强裁判文书对证据效力的分析，可以有效限制法官认定事实上的主观随意性，避免权力滥用。判决理由是裁判文书的灵魂所在，特别是在法律没有明确规定或者没有规定的情况下，说理尤为重要。增强裁判文书的说理性，法官在裁判文书中依据其对法律价值的取舍，以相关的法律原则为准绳，以案件事实为依据，按逻辑思维规则的要求，演绎出对案件处理意见的判断，使其自由裁量的合理性一目了然，可以有效地避免不当裁判。三要实行自由裁量的登记报告制。除自觉接受人大、检察院等法律监督和社会监督外，要强化内部监督，建立自由裁量权行使登记报告制度。登记报告制度是指法官行使自由裁量权对案件作出决断，在宣判前填写登记表备查，由庭长向院长或主管副院长报告，院长认为自由裁量权行使不当的，通过法定程序予以纠正的审判管理制度。实行登记报告制度，一方面能有效防止法官滥用权力，另一方面能及时总结自由裁量权行使的好经验好做法，指导法官正确行使自由裁量权。