论“小产权房”的风险评估及其治理，本文主要内容关键词为：风险评估论文,产权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F325.25 [文献标识码]A [文章编号]1003-7470(2011)-08-0017(05)
“小产权房”不是一个严格的法律用语，是与在国有土地上建造的具有完全产权的并且可以依法进行销售和转让的“大产权房”(城市正规合法的商品房)相对应的一个概念，它只是对人们在社会实践中形成的在乡村集体土地上建造的房屋的一种约定俗成的称谓。目前通常所谓的“小产权房”有两种类型。第一种是一些乡村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的建筑在集体土地上的房屋，它无法办理“大产权”手续或者违法办理了所谓的“乡村产权”手续，属于违法建筑，不能依法进行销售和转让。第二种是由农民个人在自家“宅基地”上自行组织建造的房屋，又可以进一步分为合法建筑和非法建筑两部分，其中属于满足自我居住需要的合法建筑的房屋，可以而且只能在本村村民之间依法进行产权转让，外村村民和城市居民一律不能购买；其中超过标准的非法建筑的房屋，更不能依法向任何人进行销售和转让。本文在此研究的“小产权房”主要指违法建设用于对外销售的房屋，并不包括在自家“宅基地”上自行组织建造的本村村民之间可以依法转让的房屋。
一、“小产权房”的成因分析
“小产权房”基本都处在城市郊区、城乡结合部和“城中村”，最早产生于上个世纪九十年代初的北京等大城市郊区，但是十多年来已经在全国大中小城市甚至中小城镇边缘蔓延开来。据有关部委统计，目前全国有60亿平方米的“小产权房”，相当于中国房地产业近十年来的开发总量，其中，北京大概占了当地房地产市场总量的20％左右，深圳等城市占的比重更高，有的达到了40％至50％。[1]“小产权房”的滋生和蔓延是一个不争的事实，产生的原因也比较复杂。
1.土地和房屋二元管理体制的束缚
“小产权房”虽然是客观存在的现象，但是无法获得国家的合法产权确认，造成“名不正、言不顺”的管理制度的根本原因在于我国延续已久的城乡土地和房屋二元管理体制。我国城市和农村的土地和房屋的权属、登记、交易、收益等方式迥然不同，自新中国成立以来可谓“一国两制、城乡分治”。目前涉及房地产的法律法规主要有《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》、《城镇国有土地使用权和转让暂行条例》和《农村土地承包法》等等，这些法律法规对城市和农村的土地和房屋制度做了完全不同的规定。《宪法》第十条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。《土地管理法》第九条规定“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务”。我国的法律法规对农村的土地和房屋的使用特别是交易做了严格的限制性规定。农村的土地所有权仍然归乡村集体所有，农民获得的只是土地的使用权，而且土地的使用权主要限于农业生产。对于农民的农村建设用地权来说，农民只是获得自己宅基地的使用权和满足自我居住需求的房屋建造权，并没有获得非农用地的开发建设权。《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”；第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。按照这些规定，农民哪怕是在村民集体内部合法转让宅基地使用权和房屋所有权，就不再享有新的宅基地使用权和房屋建造权。相对于农村土地和房屋的使用和交易的严格规定，现有的法律法规对于城市土地和房屋的使用和交易的管理规定比较宽松。城市的土地所有权属于国有，房地产开发商过去主要通过协议转让的方式，现在主要通过“招、拍、挂”的方式获得土地使用权，而对于房地产开发商在城市国有土地上合法建造的房屋却可以相对轻松地办理土地和房屋的权属登记、销售许可手续，城市居民购买和出售商品房的手续也比较简便。总之，迄今为止我国并没有建立统一的土地和房屋管理制度，而是对城市和农村土地和房屋的性质做了明确的区分，由此衍生而来的土地和房屋的占有、使用、收益、处分制度当然也会有很大区别。《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地。国务院办公厅《关于加强土地转让严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。现有的土地和房屋制度规定可以用简单的三句话概括，那就是“农民不能在农村建房卖给市民，市民也不能到农村建房买房，但是市民和农民都可以到城市买房”。
2.市场化和城市化背景下牟利的冲动
如果说“城乡分治”的二元土地和房屋管理制度在计划经济时代勉强可以实行，那么在经济体制转型和城市化进程加快、利益诉求多样化的今天就面临严峻地挑战。在过去城市化进程迟滞、城市人口增长缓慢、实行福利分房的计划经济时代，农民和市民对“小产权房”的需求既没有必要，也不可能。现在乡村集体组织和农民自身也不再满足于传统的土地农业经济价值，而是对土地的经营有着更高的收益期待。农村农民除了有自住房的内在需求，而且还有投资建造出售“小产权房”的内在需求，城市居民也有到农村购买“小产权房”的内在需求，这些新的需求都是基于市场化和城市化背景下的经济利益驱动。城市郊区的征地拆迁、大学毕业生的留城工作、农民的进城经商务工等多种因素导致我国城市人口不断增长。“伴随着城镇化的快速发展，城镇人口数量从1978年的1.72亿人增长到2009年的6.22亿人，城市总数从193个增加到655个”，[2]近年来我国城市新增人口的数量年均达到两千多万左右，可以说是激增的城市化人口对住房存在着刚性的需求，房地产行业自然就火爆起来了，并逐渐成为拉动国民经济发展的支柱性产业。部分处于城乡结合部的农民，甚至乡村集体组织、开发商，他们从红火的房地产市场发现了巨大的商机，纷纷产生了投资建造“小产权房”出售牟利的冲动。“小产权房”没有办理合法手续和不需缴纳高额的土地出让金等相关税费，建造起来更加快捷简便，价格更加低廉，因此，“小产权房”最大的优势在于价格。部分城市居民因为正规的商品房价格过高，超出自己的实际购买能力，但是为了满足基本住房需求，不得不退而求其次去购买处于城市边缘价格相对低廉的“小产权房”。这样，“小产权房”的需求和供给关系就必然建立起来了。另外，部分利益群体对“小产权房”的投资性和投机性的炒作，进一步扰乱了房地产市场的正常供求关系，严重影响了国家房地产市场调控措施实施的效果。
二、“小产权房”的风险评估研究
“小产权房”问题是中国现代化进程中无法绕开和回避的重大民生问题，事关中国建设和改革成败的“三农问题”，涉及中国土地制度的改革取向和中国房地产市场的制度设计，涉及中国城乡一体化发展和户籍制度改革的方向。近年来，特别是最近国家针对房地产市场连续多次密集地出台严厉的调控措施的背景下，游走于房地产市场边缘的“小产权房”的风险评估及其治理问题日益受到实务界和理论家的关注。“小产权房”问题牵涉面广泛，围绕着“小产权房”的利益纠葛，在政府、乡村集体组织、开发商、农村村民、城市居民等多重主体之间已经初步显现出和进一步蕴藏着激烈的社会冲突，暗含着巨大的经济、社会、政治、法律等各种风险，这些风险相互交织，错综复杂。“小产权房”问题如果处理不慎，这些风险危机就会集中爆发，后果将会极其严重。
1.经济风险
“小产权房”可以说是我国二元土地和房屋管理体制下市场化和城市化过程中产生的“畸形产权房”，面临着市场有需求、法律却不承认的尴尬境地，这背后蕴藏着政府、开发商、乡村集体组织、农村村民、城市居民等多种主体对土地和房屋收益的多重博弈，正所谓“利益动机驱使着人们去忙碌、去经营、去竞争”。[3]“小产权房”不确定的法律状态，对政府、开发商、乡村集体组织、农村村民、城市居民等多种主体来说都面临着巨大的经济风险。首先，对政府来说，由于没有依法得到土地转让金和房地产契税，面临着巨额的税费流失风险，各级政府特别是地方政府的财政将会更加困难。其次，对开发商来说，由于无法合法融资和得到银行贷款开发“小产权房”，他们向“地下钱庄”高利贷求助或者非法集资会面临着巨大的金融风险，甚至面临着被没收违法销售所得和被罚巨款的严重经济风险。再次，对乡村集体组织、农村村民、城市居民来说，“小产权房”随时都有可能当作违法建筑被强行拆除或者因征地拆迁无法获得合理补偿，也随时面临着巨大的经济损失。最后，对于整个社会来说，拆除所有的“小产权房”也会导致巨大的资源浪费和巨额的社会财富流失，因为现有的“小产权房”一旦处置不当，无法充分利用起来，可能导致很多的重复性建设，浪费宝贵的社会保障性住房建设资金和城乡困难群体安置资金。另外，政府、开发商、乡村集体组织、农村村民与“小产权房”购买人之间由于无法得到合法的产权保护和质量保证，随时都面临着产生法律纠纷的风险，一旦陷入法律诉讼的漩涡，必然造成巨大的精力消耗和人力物力损失。
2.社会风险
“小产权房”造成的不仅是经济风险，而且造成重大的社会风险，甚至严重影响社会稳定。首先，国家粮食安全面临着重大风险。在农村违法投资建设“小产权房”，必然侵害农业生产用地，“‘全国土地利用变更调查结果’报告显示，1998年我国耕地面积为19.45亿亩，2008年仅为18.257亿亩(人均仅1.37亩)，呈现出持续减少的势头，平均每年净减少耕地1300多万亩”。[4]农业耕地遭受破坏，导致粮食种植面积减少，粮食产量自然也就无法得到保证。不少人存在一种错误心态，认为“自己不种粮食无所谓，只要卖地卖房能赚钱，何愁有钱买不到粮食”，问题是一旦大家都抱这种心态，到时谁种粮呢？在粮食丰产和供应相对饱和的时候，粮食安全风险系数似乎不大，一旦发生灾荒、战争、通货膨胀等特殊事件，到那时再想要更多的粮食，为时晚矣！最近各种粮油副食品价格的过快上涨，已经在较大程度上影响了人民群众的生活水平，也引起了国家的高度重视并且出台了相应的物价调控措施。因此，粮食安全关系中国13亿人口的生存大计，不容闪失。其次，失地农民由于违法建设“小产权房”不仅面临着经济损失的风险，而且由于无法得到合理补偿、就业安置、社会保障、土地和房屋增值收益，面临着“耕种无地、就业无岗、保障无份”的生存风险；同时，对政府来说，也面临着安置大量失地农民的巨大压力。最后，“小产权房”投资主体由于非法获取暴利而导致整个社会大众的收入差距过大，有违社会公正、公平原则。“小产权房”虽然具有投资的风险，但是价格低廉，吸引眼球，利润空间较大，因此“小产权房”的一级市场和二级市场都已具备，率先投资建造出售“小产权房”的部分房地产开发商、少数乡村集体组织干部、部分农民获利丰厚，投资投机“小产权房”的部分炒房客受益匪浅，这必然刺激更多的人加入到“小产权房”建造和投资炒作队伍之中，从而进一步加剧了房地产市场的乱象，而未分享“小产权房”收益的其他群体必然滋生不满情绪，由此整个社会大众心态失衡和社会阶层割裂的风险进一步加剧。
3.政治风险
“小产权房”带来的风险不仅仅是经济风险和社会风险，而且很有可能造成政治风险。首先，对地方政府特别是建设、规划、国土、市容等行政执法部门来说，要想治理“小产权房”，乃至采取强行拆除违法“小产权房”的非常措施，很有可能与开发商、乡村集体组织、农村村民、城市居民之间产生激烈的对峙，甚至有的人采取自焚、堵路等极端方式对抗强拆，进而引发群体性事件甚至局部性的骚乱，从而进一步加大社会治理的难度，恶化了官民关系和党群关系。其次，“小产权房”因涉嫌违法用地建房，造成较坏的社会影响，地方主管政府部门和官员也面临着被问责的风险。“2010年5月16日，‘新华视点’曾发文披露河北张家口市违规征地3000多亩开发房地产。被部分媒体誉为‘亚洲最大人文生活区’的西豪丽景住宅区被曝光，涉及未批先建、超批复用地等问题。7月16日，国土部通报督办河北三起违法占地案件，万全县违法占地建设住宅区案赫然在列，被国土资源部挂牌督办”。[5]2010年8月15日，河北万全县县长王聪著突然自缢身亡，有的媒体猜测其自杀的原因可能因违规占地建房被国土资源部挂牌督办，害怕被问责有关。最后，对于执政党和中央政府来说，在“小产权房”问题上长期以来法令不行和禁而不止，从而面临着法律权威的风险。多年以来，国家法律法规在规范房地产市场和“小产权房”问题上乏力，也会让部分“小产权房”建造者和投资者产生法不责众的错觉，从而使政府面临着法律权威丧失的风险。
三、“小产权房”的治理措施
“小产权房”问题由来已久，而且近年来有愈演愈烈之势，积弊很深，社会各界对于“小产权房”问题的态度分歧较大，政府治理困难重重。总体来说，应该以统筹城乡发展、改善民生、共享成果、保护耕地、统筹兼顾、化解矛盾、合理疏导和制裁违法为出发点，对于现存的“小产权房”以早解决、防患未然、区别对待、分类治理为导向，克服消极应对和拖延畏难情绪，摒弃全面拆除或者全面合法化等极端方式的处理办法，确保房地产市场长期持续稳定健康的发展，根据土地利用规划和耕地保护等实际情况，探索出一条适合中国国情的合法、合理、公平、有效的“小产权房”治理措施。
1.关于治理措施的争论
“小产权房”将何去何从，究竟是“转正”还是强拆呢？政府主管部门严禁“小产权房”的态度比较鲜明，国家发展和改革委员会、住房和城乡建设部曾经多次对“小产权房”发出“禁售通知”与“风险提示”，明确指出“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”，原因是“小产权房”“违法”并“破坏耕地”。与主管部门表面上的严禁态度但是实际上“禁而不止”相比，理论界和民间对“小产权房”的意见莫衷一是，有的主张予以严厉禁止，有的主张予以合法化处理，有的主张予以分类处理。房地产开发商任志强不断地强调“小产权房”交易违法，而鼓励“小产权房”合法化，就是鼓励违法，他甚至偏激地主张炸掉全部的“小产权房”。[6]万晶认为“无论从土地管理法律、城乡规划政策、保护耕地政策以及推动房地产市场发展角度来看，‘小产权房’‘转正’的口子都不宜开”，[7]否则遗患无穷。魏雅华主张“小产权房”应该予以合法化，这将会为彻底解决中国的“三农问题”打开一条新路，“‘小产权房’合法化将极大地推动中国式的土地制度的消亡，推动中国式的土地制度与国际接轨”。[8]陈美华认为对“小产权房”不应一概地合法化或者简单地禁止，而应该分类治理，[9]然而，对于如何进一步分类处理，社会各界又无法达成一致意见。虽然社会各界对“小产权房”的治理态度和治理措施意见不一，但是都对“小产权房”带来的风险表示普遍的担忧，并且希望能够尽快地采取有效的措施予以解决，因为众所周知让现有的数量众多的“小产权房”长期处于不确定的法律状态，这样并不利于经济发展、政治稳定和社会和谐。
2.关于治理措施的建议
对于如何才能有效地治理“小产权房”问题，笔者并不赞同“一刀切”，即简单地全部肯定或否定，因为这种绝对主义的态度和方法只会加剧各种风险危机，从而进一步增加了社会治理的难度。第一，共同治理的基本原则。根据十七大和十七届三中全会的精神，应当建立促进城乡经济社会发展一体化制度，统筹土地利用和城乡规划，进一步规范村民土地使用权的流转行为，允许和保障村民合法的土地开发经营行为，建立公平合理的土地收益分配机制，让全体人民共享农村改革发展的繁荣成果，从而实现政治稳定和社会和谐的目标。“小产权房”的治理仅仅靠政府的单方治理，只会收效甚微，徒增治理的成本和困难，应该吸收开发商、乡村集体组织、农村村民、城市居民等多种主体共同参与治理，充分考虑各方利益相关的合理利益诉求，让各方公平、合理地分享土地和房屋制度改革所带来的经济收益。第二，分类治理的基本方法。政府应该对农村土地产权流转制度改革和城市房地产市场的发展状况进行充分全面地实证考察，摸排全国大中小城市和城镇“小产权房”的具体情况，了解其在建、在售、已建、已售“小产权房”的分布情况以及其占地规模、数量、业主类型等等。依据实证调查数据，全面分析各地“小产权房”滋生的多重原因和背后的利益博弈，进行科学合理的风险评估，同时综合权衡社会各界各种治理方法的利弊和总结全国其他地区一些做法的得失，分别采取几种方法。(1)对于处于城郊的建设质量经验收合格、各项配套设施已经成熟，又不违反城市长期规划的部分“小产权房”，应该令其缴纳必要的土地出让金及税费，补办手续后转为合法住房；(2)对于住房面积有限、仅仅用于满足自住需求、不以转让牟利为目的、家庭经济又比较困难的部分“小产权房”所有者，可以免去各种费用，直接转为保障性住房；(3)对于少数高档别墅式、满足高收入群体享受性需要的部分“小产权房”，应该加收土地出让金及税费，允许其自住需求并限制其转让牟利；(4)对于少数违反城市长期规划和情节恶劣又屡教不改的“小产权房”所有者，合理安顿其基本需求后可以采取强制拆除的措施。第三，综合治理的重要措施。对于“小产权房”的治理不能只采取“头痛医头、脚痛医脚”的方法，这样只会治标不治本，应该采取重要措施综合治理“小产权房”。(1)加大城市经济适用房和保障性住房供应的力度，确保城镇各阶层居民真正能够“居者有其屋”，利用价格杠杆平抑土地收益和商品房价格，抵消“小产权房”的价格优势，从根本上消除“小产权房”进一步滋生和蔓延的空间；(2)改变一次性征收和补偿的方法，提高对农村土地和农民房屋征收征用的补偿标准，建立农民收入与房地产市场收益联动的机制，允许农民以土地租赁、入股等形式参与政府主导的土地经营和房产开发，让广大农民共同分享土地和房屋增值收益，建立健全失地农民的失业、医疗、养老等社会保障制度，解决失地农民的后顾之忧；(3)开征房地产和物业保有税等新的税种，抑制房地产市场(包括“小产权房”)投资和投机性需求，消除“小产权房”进一步滋生和蔓延的土壤，拓宽政府税收来源和增加政府财力，改变地方政府过度依赖土地转让金进行城市扩张的行为，从根本上消除对农民的土地和房屋进行强制式、低价掠夺式的征收冲动；(4)顺应现代化的潮流，顺应城乡人口双向流动、城乡一体化、均衡发展的市场经济的要求，全面改革二元户籍管理制度、土地管理体制和房屋产权管理体制，建立构建农村宅基地和非农耕地合法流转机制，最终实现城乡“同地、同房、同权、同价”的目标。
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