论空白刑法补充规范的变更及其溯及力，本文主要内容关键词为：刑法论文,空白论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
空白刑法，是相对完备刑法而言的。后者是指刑法对犯罪的构成要件与法定刑均作出明确规定的情况。空白刑法，则是指刑法规定了犯罪的法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸其他法律或命令之情况。刑法条文中“违反××法规”的表述，即为空白刑法的表现。在空白刑法中，所指明参照的法律、法规，由于对犯罪构成起着补充说明的作用，因而称为补充规范。（蔡墩铭：刑法总论[M].台北：三民书局，1993.P11.）如刑法第332条：“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金”，本条规定了妨害国境卫生检疫罪的法定刑与部分的构成要件“引起检疫传染病传播或有传播严重危险”，但对该罪的行为模式没有直接描述，而是委诸于国境卫生检疫规定。因此，第332条是一空白刑法规定，而国境卫生检疫规定则系其补充规范。
对于空白刑法的补充规范变更，以及由此而产生的溯及力问题，外国刑法理论众说纷纭，而我国大陆学界鲜有研究。但随着空白构成的立法方法之广泛使用，行政刑法的增多，上述问题已日益为审判实务所面对。如拾获并冒用他人的银行借记卡提取他人存款的，根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，借记卡属于信用卡，此行为构成信用卡诈骗罪；根据1999年新颁布的《银行卡业务管理办法》，借记卡已从信用卡中分离出去，此行为只构成诈骗罪。该行为在旧的管理办法实行期间实施而现在审理，由于后者的处罚明显轻于前者，这时是否承认上述管理办法的变更是刑法的变更，是应适用新法还是旧法，就成了审判中一个争议很大的问题。（注：陈兴良：刑事法判解（第三卷）[C].北京：法律出版社，2000.P595-601）本文拟从补充规范的地位，补充规范变更的性质以及溯及力的适用原则三个方面探讨这一问题。
一、补充规范的地位
要探讨空白刑法的补充规范之变更，首先必须明晰补充规范的地位，即补充规范是否刑法的渊源。在外国刑法学界，这个问题向来是备受争议的。争论的焦点在于承认补充规范的渊源性，是否与罪刑法定中的法律专属性原则相冲突。根据法律专属性原则，规定犯罪和刑罚的规范必须是由立法机关创制的成文法，即法律。（注：张明楷：刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.32.）空白刑法的补充规范，既可以是法律，也可以是法律以外的法规。当补充规范为法规时，由于这些法规起着补充空白刑法的构成要件的作用，担负着界定犯罪的功能，这就存在着违背法律专属性原则的危险。笔者认为，对这个问题的解决，关键在于如何理解法律专属性原则。在意大利学界，对法律专属性的理解，存在着绝对主义和相对主义的对立。绝对主义认为，在刑法领域中只能由法律来规定犯罪和刑罚，不允许适用任何第二性渊源，包括补充规范中的法规。相对主义则认为，在急速变化的社会生活中，立法只可能制定行为规则的“主线”，让较低等级的渊源决定具体的内容。通说则采取一种折衷主义的态度：对空白刑法规范的法定刑部分，采取绝对主义，行政机关无权制定或选择刑罚；对空白刑法规范的罪状部分，采取相对主义，只要条文援引足够明确，就应当允许行政法规对空白刑法的补充。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M].北京：法律出版社，1999.P16-19.）
笔者认为，意国的主流观点是值得借鉴的，对法律专属性原则宜作折衷主义的理解。首先，这是立法技术的要求。若服从绝对主义，则意味着刑法必须将补充规范在刑法条文中全部列明，但就目前的立法技术而言，这几乎是不可能的。这势必导致刑法条文过度冗长、庞杂无比。另一方面，由于补充规范的适时变动，这种详尽列明的立法模式要么导致刑法亦随之频繁变动，要么“就会冒立法太迟或有疏漏的风险”。（注：【意】杜里奥·帕多瓦尼：意大利刑法原理[M].陈忠林译，北京：法律出版社，1999.P211.）其二，折衷主义并不违背法律专属性的旨趣。绝对主义与折衷主义的对立，实际上是法律条文专属性和法律规范专属性的对立。服从前者，则要求刑法必须表现为法律条文——排斥法规；服从后者，则只要求刑法表现为法律规范——在一定限度上包容法规。法律条文和法律规范是既相区别又有联系的两个概念，法律规范是通过一定的法律条文表现出来的，有一定逻辑结构的行为规则，由假定、指示、法律后果三个部分组成，而法律条文则是法律规范的表述形式。在多数情况下，某一法律规范由数个法律条文组成，而这数个法律条文既可以规定在一个法律文件中，又可以规定在几个法律文件中。（注：卢云：法学基础理论[M].北京：中国政法大学出版社，1997.P290-291.）空白刑法就是属于后一种情况：就制裁规范而言，它规定在刑法之中；就其条文表现而言，其假定和法律结果规定在刑法条文中，其指示则由补充规范之条文补充。罪刑法定之所以奉行法律专属性，是因为要限制刑罚的发动——确立立法机关的刑罚专属权，因而只要制裁规范被法律规定就足够了，至于作为罪状的条文在一定程度上由其他法规补充，只要这种补充是明确的，就不违背法律专属性。
因此，就法律规范的专属性而言，既然补充规范起着填补空白刑法构成要件的作用，是刑法的表现形式之一，因而当然是刑法的渊源。只是这种渊源并非刑法的直接渊源，它必须以刑法明文援引为前提，是对空白罪状起着补充作用的间接渊源（第二性渊源）。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M].北京：法律出版社，1999.P16-19.）
二、补充规范的变更
行为构成与惩罚规定相脱离的空白刑法具有双重渊源（直接渊源和间接渊源）的特点，这使得此二者的变更具有非同步性：当作为间接渊源的补充规范发生修改、废止的时候，作为直接渊源的刑法条文本身并未发生任何变动。由此便产生这样一个问题：原来触犯空白刑法的行为，由于补充规范的变更，审判时已不再认为是违法，对该行为是否处罚？例如行为人生产国务院卫生行政部门禁止使用的药品，但在审判时由于行政法规的修改，该药品已被解禁，是否仍对行为人以生产假药罪处罚？要解决这个问题，首先必须回答补充规范的变更是否刑法的变更。若得出肯定回答，则遵循从旧兼从轻原理，适用审判时法，宣告无罪；若得出否定回答，则只能定生产假药罪。
理论上对补充规范的变更是否刑法的变更，存在着不同的见解。第一种观点是肯定说，认为所谓法律有变更，“应包括实质上该刑罚法律中所规定的犯罪构成要件的变更，不应仅限于刑罚法律本身在形式上的变更。”（注：洪福增：刑法判解研究[M].台北：汉林出版社，1983.P6.）“只要足以影响刑法可罚范围的变更，均属法律变更。因而对补充空白构成要件、充当禁止内容的补充规范的变更，应属法律的变更。”（注：林山田：刑法通论[M].台北：三民书局，1983.P52-53.）第二种观点是否定说，认为时际刑法中法律的变更，“系专指刑罚法律有变更，其他的法律、法规的变更，系事实之变更而已。”（注：高仰正：刑法总则之理论与实用[M].台湾：五南图书出版公司，1986.P83.）第三种观点是折衷说，认为所谓事实变更与法律变更的区别，取决于立法者修改补充规范的动机，“如系认为原来之补充规范有不尽适当而变更者，为法律变更；如系因时势发展而变动者，为事实之变更。”（注：杨建华：刑法总则之比较之检讨[M].台北：三民书局，1988.P34.）
日本的实务界对这个问题先后有不同的见解。在“临时限制移动马匹法律”的违法事件中，大审法院持肯定说，但不久，又在“有关输出入品等临时措施法律”的违法事件中，法院则不承认系刑的变更，而以行为时的法律处罚，此时审判又持否定说。西南诸岛成为日本地域后，对于此前各岛和九洲之间的走私行为，判例又持肯定说，以补充规范的变更而导致刑罚废止为由，宣告免罪。（注：【日】木村龟二：刑法学词典[Z].顾肖荣等译，上海：上海翻译出版公司，1991.P79-80.）在我国台湾地区，实务上采取否定说。在著名的“违反管制进出口物品公告走私表带案”中，被告自1955年2月起，陆续向基隆的私枭偷运进口表带发条等物，由于走私罪以“行政院”关于管制进出口物品或数额的公告为补充规范，而该公告于1960年1月21日被“行政院”修改，手表表带发条等物不再列为管制进口物品，因而行为在审判时已不构成走私罪。但台湾“最高法院”认为该变更是事实变更，不是法律变更，对被告仍作有罪认定。判决理由是，如行政命令之变更可视为刑罚法律之变更，不但与“刑法”中从新兼从轻的规定之文义不符，“且刑罚操诸行政机关之手，本已构成犯罪者，可以变更命令而免于刑罚，流弊兹多，显与罪刑法定有违。”（注：谢兆吉，刁荣华：刑法学说与案例研究[M].台北：汉林出版社，1976.P139-151.）
笔者认为，否定说与折衷说的理由是不能成立的。否定说认为补充规范的变更是事实的变更，完全无视“事实”的概念。在刑法理论中，作为与法律相对应的“事实”，是指构成要件的事实，即与构成要件相符合的、具体的、现实的事实。（注：赵秉志：外国刑法原理[M].北京：中国人民大学出版社，2000.P93.）补充规范作为构成要件的补充，其变更当然是构成要件的变更，是规范的变更，而不可能是具体事实的变更。折衷说以立法者修改补充规范的动机来区分法律和事实，也是没有道理的。构成要件是犯罪的类型，是抽象的、观念性的存在，构成事实则是具体的、现实的行为事实，二者的区别是抽象与具体、评价依据与评价对象的区别，此皆与国家修改补充规范的动机毫无关系。
我们认为肯定说是可取的，兹述理由如下：首先，就补充规范的性质而言，补充规范作为刑法的渊源之一，它的变更就是刑法渊源的变更，而刑法渊源之变更自应是刑事法律的变更无疑。从另一角度思考，刑法规范是由假定、指示、法律后果组成的。假定，是指犯罪的主体资格、责任能力；指示，描述的是刑法禁止的行为模式；法律后果规定的是违反这一禁止后的刑罚制裁。补充规范担负着描述指示部分的功能，它的变更即指规范指示的变更，这时规范就转化为另一个规范了，此当然是法律的变更。其二，就法律变更的本质而言，判断刑事法律是否变更，不能只局限于刑法条文形式上是否产生改变，而应观察刑法的可罚性范围是否有实质的变化。补充规范的变更，必然导致构成要件的变更，原来可罚之行为现在已不可罚，原来不可罚之行为现在却可罚甚至重罚，刑法的可罚性范围已发生变化，故当认为刑事法律已发生变化。其三，肯定说有利于维护刑法在法律体系中补充性的地位。所谓补充性，是指当社会的其他规制手段不充分时，才能发动刑法。（注：张明楷：刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999.P103.）因此，空白刑法作为维护其他法律制度的补充手段，理应与其他法律、法规在价值评判上保持一致。若否认补充规范是法律变更，就意味着当其他法律、法规都不认为某行为违法时，刑法仍认为其是犯罪，即刑法与其他法律、法规在价值判断上相背离，这与刑法的补充性地位是不一致的。
综上可见，在空白刑法中，即使刑法条文没有变更，但由于补充规范的修改、废止，同样会导致刑法的变更。因此，在前述的案例中，中央银行对银行卡管理办法的变更，以及国务院卫生行政部门对药品解禁的行政指令，均应属于空白刑法的变更。
三、空白刑法的溯及力
空白刑法的溯及力，是指出于补充规范的变更，新的空白刑法对其生效以前未经有效判决的行为是否有追溯适用效力的问题。对此，原则上应遵循“从旧兼从轻”原理，即一般情况下适用旧法，但新法处理更轻时适用新法。如在前述的冒用银行借记卡一案中，由于适用新的管理办法要轻于旧的管理办法，因而应适用新法，定诈骗罪。
然而，并非在所有情况下遵循“从旧兼从轻”原理都是公正的，在这一原理中，新法之所以可溯及既往，是因为：在社会已改变对某种行为的评价时，如果对以前实施了同样行为的人，还按以前的规定处以重罚，是不平等的。（注：陈忠林：意大利刑法纲要[M].北京：法律出版社，1999.P37.）可见，只有立法者改变对行为的评价而减轻或免除其处罚的时候，轻法才有溯及既往的效力。完备刑法的变更，往往都是立法者对行为评价的变更，但空白刑法则未必。空白刑法的补充规范，相当部分是行政规范，这些行政规范的变更有时仅仅是出于技术性手段的变更，与国家对行为的评价并无关系。由此而引起空白刑法的变更时，适用新法便显得不妥了。如税务犯罪中，行为人偷税后恰逢税制改革（如税率下调、税种兼并等），依照新的税法行为已不构成偷税，但不能适用新法作无罪判决。因为税法的变更不是由于国家对该类偷税行为的否定评价发生改变，而是为了更好实现财税政策而进行的技术性变更。诸如此类的情况还有很多。这些补充规范的变更都不应导致轻法的溯及适用，因为国家对这些行为的评价并无改变。
由此又产生一个问题：如何区分上述两种不同性质的补充规范的变更。法国刑法理论有学说认为，当法律的变更是“目标性规定”的变更时，即由于国家刑事政策目的的改变时，应适用新法：若变更是“方法性变更”时，即只是为实现原有的法律目标而采用更好的技术性手段时，只能适用行为时法。（注：【法】卡斯东·斯特法尼等：法国刑法总论精义[M].罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998.P167.）德、日刑法理论中的限时法理论也有类似的见解。限时法，是指为适应一时的特别情况而施行于一定期间的法律。最初的理论认为，对触犯限时法的行为，由于该法是为特殊的情况而禁止一定的行为，即使审判时法律已废止，仍应适用行为时法。由于这一理论过于绝对，学界又提出修正的理论“动机说”。该说认为，若限时法的废除是因为国家对行为反社会的评价变更时，应适用新法；若其废除是因为该法所针对的特殊情况已消失，为实现限时法的目的，仍应适用行为时法。（注：张明楷：外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.P41.）由此不难发现，上述理论均认为，轻法能否溯及既往，取决于立法者变更法律的目的，亦即对行为的评价是否改变。因此，笔者认为，对空白刑法的溯及力，亦应联系立法者变更补充规范的动机。其一，当补充规范的变更是评价性的变更时，即出于国家对行为危害性评价的变更时，应适用轻法，遵循“从旧兼从轻”原理。应当注意，这种评价的改变有时是明显的，但有时需要综合考察。其二，当补充规范的变更只是一种技术性变更时，应适用行为时法。如前述的税制改革，中央银行金融指令的变更等情况，即为技术性变更，只能适用行为时法。因为这些规范是国家为实现专门政策而制定的，其指引或禁止的内容随情势而变，只有适用行为时法才能实现国家的立法目的。更为重要的是，这种变更不是出于立法者对行为评价的变更，而是一种为更好实现特定立法目的的技术性变更而已。