论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失，本文主要内容关键词为：缺失论文,物权论文,意义论文,破产法论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
担保物权与破产是相互竞争的两项制度：虽然二者都是为了帮助债权人实现债权，但债权人要求债务人提供担保物的初衷通常是担心债务人陷入破产而到期不能完全清偿债务；① 而破产制度的基本目的是为了让各债权人平等受偿。② 这是本文在破产法背景下讨论担保物权制度的原因。
大陆法国家破产法中的担保物权人所享有的权利，有一个专有的名称——“别除权”。③ 和破产法制度一样，别除权的基础制度——担保物权是一项历史久远的法律制度。长期以来，人们对其只是当然接受，鲜有人讨论过这一制度背后的经济意义。只是从过去的20多年前开始，随着“法和经济学”的扩张和公司金融（corporate finance）理论的发展，人们才重新反思这项制度——为什么担保债就应当优先于普通债？这一规则反映了什么样的经济规律？这一制度能够产生何种事先或事后的激励？如果法律改变这一广被接受的制度，后果如何？本文带着这些问题，结合我国现行法和担保物权制度现状，对担保物权进行了全面的成本收益分析，然后研究了美国法与德国破产法对担保物权的处置，最终落脚于对我国《企业破产法》的分析和解释上。
一、担保物权与资本结构理论
理论上所有关于担保物权的成本收益分析都从资本结构理论（也就是通常所说的“MM定理”）开始。该定理认为，企业本身可以被视为市场上的产品，企业价值是其预期利润和未来营业风险的反映。在市场完备、不存在公司税和个人税、不考虑（股权和债权）破产分配顺序的差别、交易成本为零等条件下，企业价值与其资本结构无关。④ 因此不管企业的资本结构如何安排——采取债权融资、股权融资，或采取混合的资本结构，只要企业的预期收益（return）和未来所面临的风险（risk）相同，企业的价值就应当相同。按照该理论，在一个信息完全公开的市场上，债权融资的成本与股权融资的成本是相同的：信息完全公开，意味着债券市场上的收入和股票市场上的收入透明，投资人可以及时看到两个市场上的利差，而交易成本为零意味着投资人可以随时将资本从一个市场抽出，投入另外一个市场套利。⑤ 按照资本结构理论，为一项债设置物权担保是有成本的，如此它在一个完美的市场中应当是没有位置的，但为什么现实中担保权会被广泛使用？
实际上，由于“MM定理”是在严格的假设条件下推导出来的，其结论与现实并不完全一致。现实中资本市场的不完备和信息不对称恰恰使得企业价值与资本结构密切相关，因而在后续的研究中，包括Modigliani和Miller本人在内的众多学者逐步放宽或变换假设条件，以期得到更符合实际的结论。早期的资本结构理论主要围绕着负债的“税盾”作用展开，后来人们又将信息不对称、委托—代理理论、财务契约理论引入进来，发展出了另一个资本结构理论的分支。⑥ 对担保物权经济效率的分析，也是这些推导中的一项努力。
现实的借贷关系中，债权人和债务人之间存在着信息不对称。⑦ 这种状态导致债权人在放款前无法准确评判债务人的经济状况，在放款后不能充分监督债务人使用有关资本的情况。如果没有其他替代，债权人的通常选择是索取较高的利息，以便能够在遇到资信不好的债务人时有所补偿。这一选择的最终结果是可能发生逆向选择——那些资信良好的债务人因无法接受过高的利息而不再寻求从债权人处借款，最终市场上只剩下资信不好的债务人，债权人又不得不再次提高利息。如此恶性循环，债权人只能选择“惜贷”（credit rationing），甚至有导致整个信贷市场无法运行的风险。在这种情形下，担保权，包括本文所研究的担保物权就是一个减少当事人之间信息不对称状况的工具。以下详细分析担保物权的作用机制。
二、对担保物权的成本收益分析
用“成本—收益”的思路分析，担保权对债权人而言至少有四项收益：降低贷款前调查借款人资信状况的成本；降低贷款后监督债务人如约或合理利用贷款和维持资信的成本；节省权利实现的成本；降低贷款本身的风险，确保款项能被如数如期归还。对债务人而言的收益包括：降低借款利息（有待证实）和获取必要借款。另外，担保的存在，可以提高资本的流动性和使用效率，进而增进经济整体的活力，也是对社会公众的一项收益。从成本上看，担保物权的存在会产生交易成本、因债权人的选择受限制而发生的机会成本。另外两项本文着重分析的成本是：因资助债务人选择无效率的投资项目而发生的外部化成本；因担保债权人对公司的控制与干涉而发生的成本。
（一）担保物权给债权人带来的收益
1.确保债务如约履行
什么是“保险”的借贷？在传统银行业的教诲中，不需要担保的借贷是最“保险”的借贷。⑧ 不过，现实世界中几乎没有完全“保险”的借贷：一方面债权人无法准确了解债务人的还款基础和还款意愿；另一方面，即使是债务人自己，通常也都无法精确把握投资项目的风险及回报。⑨ 因此每个债权人在对外放贷时都不得不考虑债务人不履行还款义务的可能。基于此，在放款时要求必要的担保是非常必要的。从这个意义上说，担保权在本质上反映了债权人对债务人履行能力及履行意愿的不信任。⑩
在出借人不是债务人惟一的债权人时，担保物权确保借款如数归还的功能就更明显：在出借人是债务人的惟一债权人时，要求担保物权的意义不大，因为债务人最终以其全部财产对（惟一的）债权人负责，此时担保物权的作用最多不过是简化强制执行而已。（11） 但在现行法制度下，债权人没有办法保证其是债务人惟一的债权人：一方面无法限制债务人从事新交易和获取新贷款；另一方面，在债权平等制度下，无论在先发生的债权还是在后发生的债权，都就债务人财产平等受偿。（12） 可以看出，在此，担保物权的最主要功能实际上是确保权利人在债务人有多个债权人的情况下优先受偿，尤其不必担心在债务人因资不抵债等原因陷入破产境地时自己只得到比例清偿。
确保债权得以实现的功能在以土地等不动产为担保的“以资产为基础的融资”（asset-based financing）上体现得尤其明显。土地的价值相对稳定，不会随时间的经过而有过大的波动，也不像某些动产担保物那样会随行业的荣衰而有显著变化（如在存货抵押中，作为担保物的产品会因市场上出现更新更好的替代品而贬值）。（13）
当然，某些担保物的市场价值不高也并不意味其完全不适合作担保物。担保物的价值可以表现在两个方面，一方面是交换价值即担保物本身的价值（collateral value），如上述不动产做担保物的价值，另一方面是“质”的价值（hostage value），或“要挟”的价值，亦即担保物对具体债务人主观而言的价值。例如债务人为获得借款提供了一个机器作为担保，此时机器的市场价值虽然是13000元，但因债务人想获得一件新机器将需要相当的时间（如该机器需要专门订作），会导致其经营中断，因此该机器对债务人个人的主观价值可能会达到或超过30000元，此时可以认为担保物的价值对债权人而言也是30000元，因为通过威胁将动产担保物变现，债权人也能让债务人不从事过分的投机行为。（14）
2.限制债务人进一步负债
让股东对企业保有足够的利益，是制止其从事具有外部性投机行为的捷径。（15）
债务人的总财产是有限的，向某个债权人提供担保，必然意味着其可为他人提供担保的基础财产减少了。因此要求设立担保物权可以达到让债务人减少负债的效果，从而强迫其对公司财产保有更大的利益。（16） 经验研究表明，这项功能对由少数大股东控制的中小企业尤为适用。（17） 实践中，有时债权人也可以通过和债务人签订限制性协议（covenants）以限制债务人的行为，包括禁止其进一步负债。但这只是一项对第三人没有约束力的合同安排，而且协议的执行也要求债权人能充分监督债务人，而这在债务人是中小企业时很难实现，或者即使能够实现成本也过高。另外值得说明的是，担保权限制债务人进一步负债的功能也可以被程序性规则所加强，比如在德国破产程序中担保债权人要向债务人的破产管理人支付占担保物变现所得9％的确认费和变现费，并要负担13～18％的增值税，从而强迫债权人要求超额担保，降低债务人可用于担保的财产总量，最终达到强迫债务人对企业保有充分利益的效果。
3.降低借款合同的委托代理成本
按照“委托—代理”理论，所有一方福利取决于他方行为的合同本质上都是一种“委托—代理”关系。在这样的关系下，委托人向代理人支付一定报酬，由代理人为其完成特定行为。借款合同也可以用这样的模型解释——在借款合同关系下，出借人是委托人，借款人是代理人，委托人将资金使用权交给代理人，以期达到让资本增值的效果（获得利息回报）。按照“委托—代理”理论，委托人想保护自己的利益，需要事先（放款前）通过检查（screening）“筛选”掉资信差的代理人（债务人）和事后（放款后）通过监督（monitoring）及时发现代理人的不当行为并加以规制，如果某个代理人不能被有效监督，委托人的惟一选择就是将其“解职”。具体到借款合同关系中，如果出借人不能确信借款人会履行义务，他将选择不与借款人进行交易（不向借款人提供借款），或即使向借款人提供借款也会要求高额利息以抵消借款风险。（18）
企业融资市场上的借款人通常是有限公司或股份公司。按照公司法的经典理论，相比个人或合伙人而言，公司所有者倾向于做出那些能够为自己带来最大利益，同时将经营的不利后果由债权人承担的决定。因为若公司因投机失败而破产，不是所有者本人，而是仅对本金和利息享有权益的债权人最终承担公司的亏损。（19） 借款合同中公司债务人的不当行为主要表现在两个方面，一是财产转移，二是事后提高经营风险。（20） 前者指企业所有者将公司的财产用于个人目的或直接转移给自己而不是为公司的整体利益服务；后者指债务人在借款合同签订后将所获得的融资投入到高风险的经营中去。这些可能性的存在是出借人作为“委托—代理”关系中的委托人必须采取措施限制代理人（债务人）的主要原因。
放款后，在约束借款人（代理人）方面，贷款人（委托人）可以选择对借款人进行最大范围的监督，这样可以尽可能阻止借款人的不当行为，或者在借款人陷入破产时，至少可比其他债权人更快地作出反应。但这种全面监督需要很高的成本。一个替代的做法是要求债务人为其借款提供担保。有了担保物的保障，只要债务人的违规或投机行为不造成担保物的物理损害，债权人的权利就可以实现。当然债权人也不能完全依赖担保权而不对债务人进行任何的监督，但至少担保物权的存在可以缩小债权人监督的范围，这种全面和个别监督之间的成本差额就是担保权所带来的收益。（21）
4.节约执行的成本
如果某个债务人有能力履行义务，那么看起来似乎不必要求任何担保物权，其实不然。如果说担保物权在破产的背景下是为了让此债权人优先于彼债权人受偿，在破产之外，担保物权的主要作用是降低过分高昂的一般民事诉讼成本，如抵押权人可以根据抵押合同中的强制执行条款（Unterwerfungsklauseln）而不必通过民事诉讼程序直接实现其抵押权。类似地，在债权让与担保的情况下，权利人也可以直接行使其担保权而不必再对有关债权进行强制执行。总体而言，担保物权不仅在破产程序之内对债权人有帮助，在破产程序之外也有同样的效果。
（二）担保物权对债务人的收益
1.降低借款利息？
基于以上担保物权给债权人带来的诸多收益，一个很自然的结论是：担保债通常比无担保债更“便宜”，即债权人会为债务人在利息上提供折扣，从而设置担保权对债务人也是有利的。（22） 另外，考虑到有些债权人比其他债权人拥有更好的监督才能，一个区分担保债权人和非担保债权人的金融体系可以有效地分配监督职责，让有经验和才能的债权人不要求过多的担保，让没有这些的债权人要求更多的担保，从而降低整个金融体系中的借款利息。（23）
这些都是有待证明的观点。如果不存在信息不对称（在完全的市场条件下），担保物权的设置增加了非担保债权人借款不能得到清偿的风险，会促使他们转而要求更高的利息，从而抵消债务人在担保债上的利息节约。（24） 基于理论上的这项可能性，在现实世界中，在缺乏足够经验分析的证据时，很难断言担保债比非担保债在利息上有优势。而且，有的实证研究还发现，没有担保的债权人常常同时是那些没有监督才能的人。（25） 熟悉信贷实践的人都了解，很多情况下，即使债务人愿意支付高额利息也未必能够获得借款。（26） 实际上，从经验研究上看，某些担保债的利息甚至比非担保债的利息还高，原因是被要求提供担保的通常是资信状况较差的债务人。（27） 这一现象反映了担保权对获取必要借款的重要性：对于那些资信状况较差的债务人，担保常常是取得借款的惟一手段。
2.获取必要的借款
债务人能否获得银行的信任，是一个受多种因素共同决定的事项，但通常说来，企业的规模和其资信状况通常是正相关的：中小企业的债务通常都有担保，而大企业的债务则通常没有担保。基于此项区别，以下的分析也分别从中小企业和大企业两个方面讨论。
和大企业不同，中小企业除了靠个人、亲属的筹资和银行信贷之外，在融资上没有太多其他渠道，例如它们不能依靠资本市场获得融资，因为其治理结构很难取信于资本市场上的投资者。另外，即使能够获得融资，固定成本也过高。（28） 尽管中小企业的资金来源因各国的实际情形有所差别，例如德国的大部分中小企业极度依赖银行的贷款，（29） 我国私营的中小企业则主要依靠民间借贷获取融资，（30） 但不管在哪个国家，如果这些企业想从金融机构处获取借款，通常必须提供担保。到目前为止，不通过担保就向中小企业进行借款的其他选择只在世界上的某些地方存在，（31） 对于像我国这样信用状况比较弱的国家而言，担保就更是中小企业获得借款的关键。
实践中，银行等金融机构在要求担保物权等内部担保以外，还会要求经营者或第三人提供外部担保。中小企业必须依靠外部担保获得借款不难理解：第一，中小企业的资产总量较小，无力对抗因经济萧条、行业波动等引起的经营困境。（32） 第二，中小企业所有者个人的财产和企业的财产通常是混同的，借款人很难以较低的成本对中小企业进行监督。（33） 第三，中小企业的经营者通常是企业的所有者，他们会完全为企业所有者的利益着想而不惜采取损害债权人的策略（相比而言，大企业的经理人会考虑自己的名誉和经理人市场的约束）。第四，中小企业在破产时，其内部担保物如企业的机器设备、企业的存货等的价值往往微不足道，因为中小企业的破产常源于行业的衰落，这使得作为动产担保的生产资料和产成品的价格大大降低。第五，中小企业的所有者常可以通过消费者破产程序减少个人责任的承担，因此即使有撕破公司面纱等制度存在，企业所有者仍可以通过个人破产免除其连带责任，从这个意义上说，个人破产的制度也会影响银行放款的决策。（34）
大企业比小企业有更好的资信状况，通常并不需要提供担保来获取借款。实证研究的结果还表明，即使在市场不充分（如出借人不能或不愿进行相应调查以获取借款人的充分信息）的情形下，很多企业依旧选择支付较高的利息而不是提供担保，尽管此时企业可以通过提供担保而降低贷款利息。（35） 这是否意味着担保对于大企业而言就丧失意义了呢？答案是否定的。合理的解释可以从以下两方面着手：其一，对外提供担保会造成大企业名声上的损失。其二，大企业希望将担保物“节省”下来以便在未来企业陷入危机时动用担保物，因为在企业陷入危机时，提供担保可能是企业获取借款的惟一手段。困境中的融资，对于时刻处于风险中的任何企业来说，具有同正常情形下的融资同等甚或更为重要的作用。因而，担保物权对于大企业来说，仍不失为必要的借款手段。
（三）社会整体的收益
在笔者最初面对担保物权成本收益这个题目时，第一直觉便是担保物权的存在必然有助于社会整体的利益：获取信贷后，企业可以开始、扩张或继续它的经营，增加在研发上进行的投资，从而促进公司的创新和竞争力的增强。没有资金的支持，企业很难迅速扩大规模，社会经济增长的速度也将大打折扣。（36） 尤其在发展中国家，经济起步的阶段往往极端缺乏资金，担保物权制度有助于消除内部和外部资金进入市场的“畏缩”心理，因而是促成经济增长的重要辅助。（37） 从这个意义上说，担保物权可以发生一种“正”的“外部性”影响。
（四）担保物权的成本
1.交易成本
担保物权的设定和实现至少会产生四方面的交易成本：获取信息的成本、缔约的成本、登记的成本和实现的成本。信息成本指缔约当事人必须事先进行一定的调查，如债务人需要比较和鉴别市场上融资的可能性，债权人要付出相应的成本对有关的担保物进行审查，以确保其具有债务人所陈述的价值以及确保担保物上没有其他的在先权利。（38） 缔约成本指当事人双方签订合同的成本，这对于那些广泛使用格式合同的银行和保险公司而言并不是一个过重的负担。登记成本在发达国家（如美国和德国）并不很高，在中国也会随登记体系的完善而逐渐降低。（39） 实现的成本是一个讨论很多的事项，指为实现担保物权而付出的时间和金钱成本。实践中各国担保物权的实现成本都相当高。如我国有研究表明，担保物变现的成本占担保物价值的20～30％左右，（40） 德国和美国也基本在这一水平上。（41） 如何尽量降低该成本，是未来担保物权制度解释与改革的一项重要任务。
2.因灵活性受到限制而发生的机会成本
在债务人的财产上设置了担保以后，债务人自由支配其担保物的能力就受到了限制，例如债务人不能再随意处分担保物（债权人也会尽量限制债务人的这种处分），这在一定程度上也会影响担保物的使用效率，进而导致某些投资机会的丧失。例如，在不动产价格大幅上涨时，如果有关财产上未设置担保，债务人便多了一个将不动产变现获利的机会。（42）
3.损害无调节能力的非担保债权人与资助债务人选择无效率的投资项目
因为设立担保物权本身是有成本的，而且对于很多出借人来说，常常没有必要或无法要求借款人对每一项借款都提供担保，所以实践中在担保债之外还存在着无担保债。接下来的问题是，如果把担保债和非担保债同时都考虑进去，是不是会影响对担保物权效率的判断？
在破产程序中，担保债权人的优先受偿权常常意味着非担保债权人利益的损失：实践中破产债务人的财产上常附着各种各样的担保物权，在破产清算程序中，债务人的财产变现后，通常无担保债权人最多只得到象征性的清偿。但这并不当然意味着对无担保债权人的不公平。因为如果能在提供借款时准确预见债务人破产的可能性及破产清偿比例，他可以要求债务人提供相应的“保险”（通常是以利息的形式）。
如果一部分没有担保的债权人没有或不能准确地预见到其借款得不到清偿的危险，并因此而未要求债务人为其借款提供“保险”（利息补偿），或因为债务人在谈判中处于弱势地位，无法通过协商要求债务人提供相应的补偿，那么问题的性质就会发生变化。实践中这样的债权人很多，如侵权受害人、小供应商、雇员、产品责任的受害人和享有保修权的消费者等，他们一方面缺乏准确了解债务人的资信状况的能力，另外一方面也无法通过提高利息或其他类似的方式应对债务人获取借款后的道德风险（在获得借款后提高投资的风险或再从第三人处获得新的借款）。（43） 实践中还有的债权人甚至无法拒绝债务人提供借款的要求。（44） 而这就可能造成债务人投资或破产危险的外化。（45） 以下试举例说明。
假设一个公司有100万元的净资产，同时有100万元的侵权责任。在这个时间点上，其资产负债为零，因而很难获得无担保的借款。但假如债务人能够提供价值100万元的担保物，则债权人通常将愿意提供借款（不考虑超额担保的问题）。如果事后债务人陷入破产，在不考虑破产程序本身的限制时，担保债权人可以通过行使其别除权而获得完全的清偿，原来的侵权受害人作为一个没有调整能力的债权人将得不到任何清偿。在这个例子中，债务人和担保债权人都可以受益于他们之间的担保权债务关系——担保债权人获得了利息的收入，债务人获得了相应的借款。当然即使在这个例子里，如果债务人能有效率地进行投资，也不会造成无担保债权人的损害。但对公司等企业法人而言，由于存在有限责任制度的保护，其所有者（尤其在公司陷入破产边缘时）通常有充分的动力进行无效率的投资，因为投资失败的直接后果将由第三人（公司的无担保债权人等）而不是债务人自己承担。这正符合合同外部性的原理：当合同的双方当事人能够通过约定直接或间接地损害第三方的利益时，他们将有充分的动力去订立并执行这样的合同。（46）
更具体地说，在债务人通过提供担保物获得借款后，通常会有动力选择那些期待价值相对较低而投资风险和投资回报相对较高的项目，假设在前述的例子中，债务人面临在两个项目之间的选择，如果他把他的全部财产都用来投资（200万元），他在第一个项目上有30％的可能获得500万元的回报，有70％的可能只获得100万元的回报（此时项目的期待价值是220万元）。（47） 第二个项目有70％的可能性获得300万元的回报，30％的可能性获得200万元的回报（此项目的期待价值是270万元）。（48） 因为债务人一共有200万元的债务，在清偿了该债务之后，第一项目给他的回报将是90万元，（49） 而第二个项目的回报只有70万元，（50） 可以看出，债务人的理性选择其实是第一个而不是第二个项目，虽然后者的期待价值更高，对社会整体福利而言更有益。
以上例子中，两个法律制度协助破产债务人的所有者损害了无担保债权人的利益，一个是法人的有限责任制度，另一个是破产法上的担保物权优先于普通债权受偿的基本原理，因此改革者主要从这两个方面提出了改革建议。关于限制有限责任制度学术界已有诸多讨论，故在此不多着墨。（51） 以下重点研究破产方面的改革建议。
建议一是改变破产受偿的顺序，有两种解决方案，第一套方案是在破产程序中强制担保债权人放弃一部分担保物变现所得，从而让普通债权人能够分得一部分担保物的变现所得。第二套方案是将那些没有调整能力的无担保债权人的受偿顺位提升到担保债权人之前，目的是希望能够督促担保债权人在放款前对债务人的资信情况进行审查，促进债务人提高经营质量，减少侵权危险。这两项建议都不是没有任何实施上的障碍，就第一个方案而言，它只能暂时降低外部化的风险而不能彻底消除之，因为债权人可以通过超额担保来保护其利益。第二个建议有助于彻底消除担保权人损害非担保权人的危险，但有可能会对担保物权制度造成根本性的冲击。在这两项改革建议之外，也有学者提出限制某些债权人要求获得担保的权利，如认为法律应当禁止企业的所有人从企业获得任何担保权：企业所有人向公司提供的借款，只能作为无担保债而不是担保债。（52） 而关于有限责任制度的改革，则是要求企业在发生侵权之债等对无调节能力的债权人的负债时，股东要以其个人财产承担损害赔偿责任，而不得主张有限责任制度的保护。这项主张有可能根本性地颠覆有限责任制度，因而也受到诸多批评。（53）
另外一项解决担保权人和非担保权人冲突的建议是普遍的强制保险：强制要求所有企业对其经营危险投保而不改变担保债权和非担保债权的清偿顺序。在这样的安排中，侵权受害人可能遭受的损害将由全体而不是个别企业负担。这种方案在美国2005年的破产改革中也被一定程度上予以考虑，按照该法案的规定，如果债务人没有为企业经营中的风险获取必要的担保，法院可能会拒绝允许有关企业开始第11章的破产重整程序，即，没有及时获取保险可能导致企业丧失重整的机会。（54） 当然保险本身也有局限性，首先，保险公司因为道德风险的存在会要求投保人自己承担一定的风险，如约定一个保险赔偿比例，这将导致某些受害人的损失无法得到完全的补偿。另外，对于保险人而言，准确衡量各公司的质量和风险并设置一个有效而合理的保费标准也是很困难的事项。（55） 最后，如果完全由保险来取代侵权责任的赔偿，也会破坏侵权法的威慑功能。
实际上，近年来，随着经验分析在法和经济分析中的普遍适用，越来越多的研究开始怀疑“有限责任的债务人具有无效率投资的动力”或“担保债会损害无担保债”这一类命题。首先，债务人进行无效率投资的动力在实践中通常不具有显著的意义：无效率的投资仅在企业陷入破产时才会对无担保的债务人造成损害，因为只有通过破产程序债务人或债务人的所有者才能被免除剩余债务。显而易见，现实中无论是小企业的所有者，还是大企业的经理人都不当然有动力去促进企业的破产，因为前者会因此而丢失工作，后者会因此在经理人市场中遭受名誉和机会损失。其次，对于小企业而言，通常只能通过对外提供担保才能获得借款，或从熟人处获得无担保的借款，在所有这些情形下，小企业都缺乏优待担保债权人而损害无担保债权人的可能性或动力。第三，大企业的融资渠道比较多，除了从债权人处获取融资外，还可以从资本市场上获取融资。而且，很多大企业通常主要通过无担保债获得融资，担保债的份额相对较低。此外，大企业的经营通常具有透明性，多数处于各种外部中介机构（如会计师事务所和证券分析师）的监督之下，因此通常很难掩盖大规模侵权的可能性。第四，正如某些学者所指出的，担保债损害非担保债的情形主要出现在大规模侵权的案件中，而大规模侵权的兴起是近五十年来的事，从美国大规模侵权引起企业破产的实例来看，到目前为止还很少有优待担保权人而损害侵权受害人的例子。（56） 在德国的企业破产中，侵权债权的影响更是微不足道的。（57）
实证研究中美国与德国担保债权损害非担保债权的情形并不多，除了上述原因外，另一个重要的原因是担保物权在破产程序中受到了事实上的限制。这种限制强制性地让破产债权人对他所资助的项目承担相应的责任，从而降低了贷款人资助无效率投资的动力。实践中破产法上的限制包括自动终止制度、破产重整中的强制重整制度等。具体见下文详述。
4.担保权人对公司经营的干涉
为了确保借款能够得到如期清偿，出借人通常希望能对公司的经营发挥适当的影响，尤其希望能够在公司陷入危机时参与或决定公司的重整或清算。（58） 当然这并不意味着债权人会直接介入债务人的日常经营，因为出借人的长项是进行风险控制，过多介入会干扰企业发展，长远看对债权人并无好处。
债权人的控制可以通过多种方式实现。其一是在德国法上讨论较多的主控银行（Hausbank）模式：企业的主控银行通过提供咨询、派员担任企业监事等方式对企业的决策发生影响。实践中Hausbank主要对中小企业有比较大的影响力，而对大企业的影响力则较弱，因为大企业通常有多家提供服务的银行。（59） 其二，限制性协议也是一种重要的控制方式。（60） 所谓限制性协议，是指银行在和债务人签订协议的同时约定债务人的行为规范和制裁规范。前者如规定债务人在获得银行的借款后不得再向其他人举债，不得从事某些风险过高的投资，在企业的现金流不能达到约定的标准时，债权人保有采取进一步措施的权利等。后者如规定在债务人违反行为规范时，担保债权人可以通过行使限制性协议项下的权利，将企业的原有股东驱逐，让自己从债权人转变成为企业的股东，又如债权人可以强制债务人进行结构性的调整，包括裁员和出售企业的某些营业。限制性的协议通常可以通过银行的监管得以贯彻，但考虑到监管的局限性，为“保险”起见，银行通常会进一步要求债务人提供担保，这种情形下的担保，就变成了协助执行限制性协议的工具。其三，在前两项控制方法之外，有时担保债权人也可以基于法律的规定而取得对债务人的控制，例如英国法上浮动担保的权利人可以在债务人不能履行义务时指定接管人对债务人进行清算。（61）
原则上说，债权人控制债务人的可能性有助于建立债权人对债务人履行义务的确信，从而能使债权人向债务人提供利息较低的信贷。（62） 但这一效果描述的主要是控制权对债权人放款决策而不是“追款”决策的影响。在企业陷入危机时，通常认为担保债权人倾向于选择清算而不是重整，因为在重整程序中担保权的实现时间上会受到拖延，而法律又不允许债权人获得债权额以外的好处。从这个意义上说，担保债权人控制债务人的能力有可能导致担保债权人过于急迫地追求清算，从而损害企业重整的可能性，损害破产财产的整体价值。
在英国，2002年以前，浮动担保权人有权在债务人不履行时指定管理接管人（administrative receiver），该管理接管人的主要任务是让浮动担保权人获得清偿。基于此项原因，实践中管理接管人只有动力为满足浮动担保权人的利益进行担保物的变现。（63） 另外，浮动担保权人常常在拍卖时介入，由自己或关系人参与竞买（bid in），以较低价格购得担保物，最终损害其他债权人利益。（64） 管理接管人完全为担保权人的利益服务，导致英国破产法上的重整率很低，从而让其他债权人和社会整体福利受到损害。基于这样的原因，2002年英国对浮动担保制度进行了修改（Section 250 Enterprise Act 2002），限制浮动担保权人指定管理接管人的权利，允许其他债权人指定接管人，（65） 并且要求该接管人必须为所有债权人的利益服务。（66）
当然，不是所有国家都会发生英国2002年改革前的情形。一项对德国银行的调查表明，只有19％的银行在企业陷入破产时会急切地追求清算，只有1％的银行会选择突然中断借贷关系（解除借款合同）。（67） 另外，实践中只有少数（6％）银行会在企业陷入危机时简单地选择拒绝延长还款期限。（68） 美国也有类似的数据。（69） 也就是说，担保权人的存在乃至控制未必都会导致过于急迫地追求清算。对此，有学者总结认为，银行不仅有帮助债务人克服财务风险的专业知识，也有充分的动力去做出一个符合企业整体利益的决定，控制权在这之中起到了一个非常积极的作用：债权人控制债务人的程度越高，他就越愿意采取最有利于公司的决定，而当债权人完全控制企业的时候，债权人会像企业的所有者那样去行为。在这种情形下，债权人过分追求清算的动力为零。（70） 另外，银行通过强制清算获得了清偿以后，还必须要寻找新的客户，而破坏原有的客户关系，对一个在激烈竞争市场中的银行而言，是一个必须要谨慎考虑的事项。
当然，我们也不能过分高估控制权所带来的积极影响，尤其是在大多数的破产程序中，以及在企业陷入危机时，担保债权人并不能自动地转为企业的所有者或股东。控制权首先所能保证的仅仅是公司的所有者不会、不能或不易违背担保债权人的利益从事行为，想让担保债权人为公司的最大利益行事，法律还需要为他们提供其他方面的动力。总体而言，如果银行在企业破产时通过限制性协议取得对债务人的完全控制，并且能主导整个破产程序而不受其他任何的限制，那么银行几乎将毫无例外的选择对债务人进行强制清算。英国2002年对浮动担保制度的修改就是出于这样的原因。经验分析中德国法或者美国法上担保权人的控制权并没有产生明显的负面效果，并不能充分反驳理论上控制权的负面影响。笔者认为，现实中德国和美国法上的控制权并没有产生负面影响的核心原因是担保权人的控制权有效地被破产法规范所限制——在破产程序中，银行借款在重整时的受偿比例要高于清算时的受偿比例，尤其是当债权人仅持有动产担保权时。因此担保物权所支持的控制效果，在结果上更多应视为担保物权的成本而不是收益。
（五）总结：破产法与担保物权的成本和收益
担保物权是一项应用了千余年的制度。既然人们自愿选择与接受它，自然就有其合理性，而且自愿选择本身也表明当事人对这项制度效率的肯定。对担保物权的主要怀疑集中在这项制度可能带来的外部性，尤其是担保物权可能会损害无担保债权人利益的可能性上。以上的研究表明，这种负外部性在理论上是存在的。但从美国或德国经验研究来看，这种效果并不明显。合理的解释是，德国和美国法通过在破产程序中限制担保权的实现，可以在相当大程度上消除这种负外部性。
美国和德国现行破产法对担保物权的限制主要体现在以下五个方面。（71） 第一，破产中止制度的限制。在破产程序终结前，或者至少在破产程序开始后的相当长时间，担保权人不得实现其担保物权。第二，担保债利息的限制。在破产程序导致担保物权暂缓实现期间，担保债权的利息要么暂时停止计算，（72） 要么仅受有限的保护；（73） 第三，担保物价值损失赔偿的限制。破产管理人对于担保物价值减少的补偿，通常仅限于标的物的物理损害，并且仅以该损害对担保权造成影响为限，对于担保物因市场原因发生的价值减损，担保权人无权主张赔偿。（74） 第四，变现权的限制。在大多数情况下，担保物权人将失去对自行担保物变现的权利，而由破产管理人代其行使变现的权利；（75） 第五，破产重整的限制。原则上只要担保物本身有充分的保护，法院可以强制担保债权人接受破产重整，而无须在利息或其他方面给担保债权人特殊的补偿。（76）
当然，在限制担保物权负外部性影响的同时，还需要考虑的问题是，这种限制会不会同时也降低上文所述担保物权促进资金融通，增强社会整体福利的正外部性影响？二者相比，何者的绝对值更大？如果负外部性的绝对值远远小于正外部性，并且限制负外部性的同时必然造成更大的正外部性的减少，是不是应当“两害相权取其轻”，或者另辟蹊径，寻找其他的解决办法？对此，笔者认为，对担保物权在破产程序中进行必要的限制，而不是彻底取消担保物权的优先受偿性，对正外部性的影响应当是很小的。另外，在限制担保物权的同时，还能产生促进债权人向健康企业贷款，在放款后适当监督企业的经营，这就避免了低效或者无效的贷款，从而促进了资金在整个社会范围内更快的良性流动，即产生了另一种正面影响。因此，虽然正、负外部性的大小还有待进一步研究，包括找到更巧妙的经验分析的角度加以验证，但总体而言，笔者认为必要限制的效果是正面的。
三、我国破产别除制度的缺失
担保物权在破产程序中可以直接“别除”而不受破产程序的约束的观念早已过时。在传统的担保手段下，动产质押需要转移占有，因此诸如原材料、成品、半成品等不能被设定担保，企业仍有相当一部分财产上未附有担保物权（我国1995年制定《担保法》以前也是这种情况）。但企业的资金需要以及银行的放款压力都要求法律最大限度地满足其担保的需求。因此，在过去的100余年时间里，无论是德国法还是英美法都发展出来了可以不必转移占有的动产担保制度，如前者的让与担保制度（包括权利的让与担保）和后者《统一商法典》（UCC）第9章规定的动产担保制度。随着这些动产担保制度的健全，目前的破产实践是，在一个企业陷入破产状态时，绝大多数财产或财产权利上都附有各种各样的担保物权。如果不对这些权利的实现加以限制，债务人企业其他的少量未附有担保权的财产将更无价值。（77）
基于以上基本理论，我国破产法上的担保物权制度在清算、重整和和解程序中都存在严重的缺失。以下具体论述。
（一）破产清算程序中担保物权的实现
根据我国《企业破产法》第19条：法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。这也就意味着在破产程序开始（受理）后，担保物权人不能再直接将担保物变价以实现自己的债权。这是我国破产法对国外破产法上自动中止（automatic stay）制度的借鉴。不过，我国法上的中止制度是有局限的。结合破产法的前后文，在破产清算程序中，该“中止”仅持续到破产宣告之时（第107条第2款）。虽然根据第59条和第61条的规定，担保权人有权参与债权人会议并制定破产财产变价方案，而且，担保财产也属于破产财产，（78） 似乎可以由破产管理人而不是担保权人主持变现，不过，仔细阅读《破产法》的相关条文，可以发现，担保权人在变现的事项上并没有真正的表决权，（79） 另外，在第10章第2节关于变价和分配的规定中，完全没有提及担保物的变价和分配问题。因此从体系解释上，应当认为《企业破产法》第109条指的是破产宣告后，担保物权人可以直接自己将担保物变价。具体的变价规则则需要参照《物权法》的有关规定进行，抵押权人首先可以和债务人协商，将担保物折价来实现债权，如果双方达不成一致意见，则应申请法院对担保物进行拍卖或变卖（第195条）；质押权人可以自行根据市场价格将担保物变卖（第219条第2款）。这些规则所可能存在的问题包括：
第一，因为担保物权人只关心自己的债权能否实现，因而将没有动力追求超过其债权额的更好价格和最大限度实现担保物的价值。
第二，根据《企业破产法》第112条第2款，破产企业可以“全部或部分变价出售”。该条规定了破产实践中应用非常多的“转让性重整”（übertragende Sanierung）制度。（80） 其核心就是通过清算程序将破产企业整体变现。其与破产重整的核心区别在于，在破产重整中，债务人的身份不发生变更，原企业的股东在重整后通常继续保有股东身份，而在转让性重整中会发生债务人股东的更迭，本质上说是破产清算中以资产买卖（asset deal）为形式的并购。我国破产法中允许担保权人在清算程序中自行变价在客观上排除了将企业资产作为一个整体变价的可能性，因为担保物通常都是企业最重要的经营资产，如土地、厂房、重要的机器设备或重要的知识产权等。
第三，《企业破产法》第43条虽然规定破产费用应从破产财产中清偿，但因为担保物权人实际上享有在破产外自行变现的权利，因而并不承担破产费用。实践中，因为企业大部分财产上附有担保权，破产程序中管理人的相当多工作是清理担保权，如核实担保物权的真实性、保管和维护担保物等，在结果上相当于是普通债权人替担保权人承担了这部分破产费用，从而会进一步降低普通债权人的受偿率。
第四，按照“担保法解释”（法释〔2000〕44号）第64条与第74条，抵押物或质押物拍卖后的价款应当按如下顺序清偿：收取孳息的费用；主债权的利息；主债权。《企业破产法》对该两项条文的适用未作明文排除，按体系解释，应当认为担保债的利息在抵押物价值允许的范围内是受充分保护的。相比上述美国法与德国法，我国的规定更“偏袒”担保物权人。
（二）破产和解中担保物权的实现
按照《企业破产法》第9章，根据债务人的申请，法院可以允许适用和解程序来处理破产偿债事项。但该章关于担保物权的规定客观上将使和解程序成为“不可能的任务”：根据第96条第2款，担保债权人自人民法院裁定和解之日起，可以直接行使变价等权利。也就是说，和解协议只对非担保债权人具有约束力（第100条）。若担保物权人在和解中行使了其担保权，客观上将使得企业丧失最重要的生产资料，（81） 从而使《企业破产法》关于和解的规定从根本上失去实际价值。（82） 虽然和解期间也有以下可能性：担保债权人主动放弃担保债权而参加到和解过程中来，或无担保债权人可以通过清偿债务的方式来保存对于企业经营有重要作用的担保物，但这显然会严重增加和解本身的成本（且不论实践中担保权人是否会主动无偿放弃权利）。
（三）破产重整中担保物权的实现
我国《企业破产法》第8章规定了重整制度，立法者对其寄予厚望，一些参与立法的学者也高调评价。（83） 但仔细研读后会发现，由于未能妥善处理好破产中对担保物权的处置，这项制度实践中很难真正地被普遍采用。
第一，《企业破产法》第75条第1款第1句规定，在重整期间担保物权暂停行使。这项规定为破产重整奠定了基础，让债务人企业在破产保护期内仍能继续运营，而不必担心主要资产被担保权人变价。但该规定非常不彻底，如该条第1款第2句同时规定，在担保物有损坏或价值明显减少的可能时，担保权人可向人民法院申请恢复行使担保权。这就排除了债务人通过提供其他的担保或补偿继续使用担保物的可能。相比而言，在美国破产法上，担保权人只在债务人或破产管理人不能对担保物提供充分保护（adequate protection）时才能申请排除中止（relief），恢复行使担保权。（84）
第二，相比较，如果说第75条在大方向上还是基本正确的话，那么在表决重整计划的程序中，我国的担保物权享有过分全面的保护。
重整计划程序的基本目标是通过促进债权人之间的合作，实现企业价值的最大化进而实现债权人利益的最大化。但因各债权人的利益不同，没有强制性规则很难促成全体债权人的合作。重整计划获得通过的最大阻力来自担保权人，因为在重整计划中，其债权在获得实现之外并不会得到额外的保护。所以各国法上为保护债权人整体都会设置强行通过重整计划的规则，即在债权人尤其是担保债权人对重整计划持反对意见，但重整计划并没有根本性地损害其利益时，违背其意愿强制地通过有关重整计划。具体而言，强行通过重整计划应该满足以下几项要件：其一，最佳利益原则。即破产债权人在重整计划中得到的清偿不少于其在破产清算中得到的清偿。（85） 其二，重整计划应该具有可行性。（86） 其三，重整计划应遵守绝对优先原则。该原则强调，重整计划应当平等对待相同性质的债权人，在顺序在先的债权人获得全部清偿之前，在后的债权人不应获得任何清偿。（87） 满足以上构成要件之后，对于担保债权人的利益，无论是美国破产法还是德国破产法都进行了必要的限制。如前文对破产程序中利息损失补偿、担保物价值损失补偿方面的限制。
我国《企业破产法》第87条第2款第1项要求担保债权延期的损失得到“公平补偿”，同时要求担保权未受到任何“实质性的损害”。考虑到实践中担保债权通常数额巨大，利息的总额很高，这将严重增加破产重整程序的负担。实践中往往会造成重整计划不能被强行通过。
四、结论
本文从公司金融理论开始，用经济分析的方法对担保物权的成本和收益进行了阐释。认为，如果能够通过物权法和破产法妥善降低担保物权的成本，担保物权在总体上将是有效率的。具体而言，物权法可以在降低担保物权的交易成本，以及，在可能的情况下，在降低担保物权的机会成本方面有所作为。破产法则可以通过对担保物权在破产程序中的实现进行必要的限制来降低担保债对无担保债的负面影响，弱化担保权人对债务人的控制。
相比美国法与德国法，我国现行《企业破产法》对担保物权人的保护过多，可能发生损害破产程序的效率和损害无担保债权人利益的后果。建议今后在立法、法律解释和司法中强化在破产程序中对担保物权实现的限制。
注释：
①参见《物权法》第170条。
②平等受偿原则早在现代破产程序出现之前便有广泛影响，现代各国立法也都采取了这项原则。See Fletcher,The Law of Insolvency,London,Sweet & Maxwell,2[nd] Edition,1996,p.2.
③“别除权”这一概念所描述的，就是担保物权优先受偿属性在破产程序中的体现，因此在一些国家的破产法中，并没有“别除权”这一专门的概念，而是继续在破产程序中使用担保物权或担保权（security interests）这一概念，如美国破产法。
④See Modigliani and Miller,The Cost of Capital,Corporation Finance,and the Theory of Investment,48 American Economic Review 261( 1958) .
⑤对这项原理简洁而生动的说明，参见Bainbridge,Corporation Law and Economics,New York,Foundation Press,2002,pp.72～74。
⑥税盾效应（通过对资本结构中负债比例的选择而影响企业价值的效应），参见Modigliani and Miller,Corporate Income Taxes and the Cost of Capital:A Correction,53 American Economic Review 433( 1963) 。信息不对称下的推演，参见Ross,The Determination of Financial Structure:the Incentive Signaling Approach,8 Bell Journal of Economics( 1977) ; Myers and Majluf,Corporate Financing and Investment Decisions When Firms Have Information That Investors Do Not Have,13 Journal of Financial Economics 187( 1984) 。财务契约理论下的变形，参见Smith and Warner,On Financial Contracting:An Analysis of Bond Covenants,Journal of Financial Economics( 1979) ,pp.117～161。中文资料参见孙杰：《资本结构、治理结构和代理成本：理论、经验和启示》，社会科学文献出版社2006年版，第二章第一节和第三、四、五章。
⑦参见Bigus et al.,Theoretische Erkenntnisse zum Einsatz von Kreditsicherheiten,2004,http://bank.bwl.uni-mannheim.de/Research/papers/BigusLangerSchiereck 2004 b.pdf( zuletzt abgerufen am 7.7.2006) ,S.9。
⑧参见Bülow,Recht der Kreditsicherheiten,Heidelberg,Verlag C.F.Müller,1999,Rn.1。
⑨参见Rudolph,Kreditsicherheiten als Instrumente zur Umverteilung umd Begrenzung von Kreditrisi-ken,zfbf 1984,16( 26 ff.) ; Duttle,
konomische Analyse dinglicher Sicherheiten-Die Reform der Mobiliarsicherheiten und Probleme ihrer Behandlung in insolvenzrechtlichen Verfahren,Dr.Günter Marchal und Dr.Hans-Jochen Matzenbacher Wissenschaftsverlag,1986,S.23 f.; K
ster,Insolvenzprophylaxe-ein lsbares Problem? ,Die Bank 1997,602 ff。
⑩参见Smid,Kreditsicherheit in der Insolvenz des Sicherungsgebers,Stuttgart Berlin Kln,Kohlhammer,2003,S.1。
（11）参见Adams,konomische Analyse der Sicherungsrechte:Ein Beitrag zur Reform der Mobiliarsi-cherheiten,Athen
um,1980,S.107。
（12）参见Larenz,Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts,7.Aufl.,München,C.H.Beck,1989,S.228 ff。
（13）在美国学者Mann教授对银行信贷员的采访中问及抵押权的主要作用时，得到的回答几乎是一致的：“很多时候抵押物是你能够拿到的底线——你至少可以在债务人不履行义务时可以获得抵押物的变现所得。”See Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit,110 Harv.L.Rev.625,640( Fn.54) ( 1997) .
（14）当然，这种“质”的效果不仅仅存在于动产担保上，不动产担保的“质”的效果有时也很明显——对一个陷入危机的企业而言，如果土地、厂房被剥夺了，通常比债务人主动履行义务遭受的损失更大。另外，需要特别强调的是，担保物仅在企业有继续经营的可能性时才有“质”的价值，否则债务人不必担心债权人夺走其最重要的生产资料。还需要说明的是，实际上任何一种强制执行制度也都有威慑的效果，就一般的强制执行而言，因为其对象可以是债务人的任何财产，包括其最重要的生产资料，因此担保物的“质”的效果仅在其实现成本低于一般强制执行成本时才有比较上的优势。通常而言，通过一般民事诉讼程序进行强制执行的成本会高于担保权实现的成本。虽然某些时候担保权的实现也需要通过民事诉讼程序来完成，但在这样的程序中，因债务人明知对抗没有实际意义，因此债权人实现其利益的难度要低于普通的民事诉讼程序。
（15）See Jensen and Meckling,Theory of the Firm:Mamagerial Behavior,Agency Cost and Ownership Structure,3 Journal of Financial Economics 305( 1976) .
（16）See Lenders bar subordinate liens because they want the borrower to have equity in the project.Mann,Explaining The Pattern of Secured Credit,110 Harv.L.Rev.625,642( Fn.60) ( 1997) .
（17）See I argue that the only significant benefit of secured credit for small business borrowers is that it allows them to give a credible commitment that they will refrain from excessive future borrowing.Mann,The Role of Secured Credit in Small Business Lending,86 Geo.L.J.1,1( 1997) .
（18）See Levmore,Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings,92 Yale L.J.49,51( 1982) .
（19）See Bainbridge,Corporation Law and Economics,2002,Foundation Press,pp.132～134.
（20）See Bebchuk and Fried,The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy,105 Yale L.J.857,873 ff.( 1996) .
（21）See The creditor need only monitor to ensure that the assets subject to the security are not wasted.Hudson,The Case Against Secured Lending,15 International Review of Law and Economics 47,54( 1995) ; Jackson and Kronman,Secured Financing and Priorities Among Creditors,88 Yale L.J.1143,1153 ff.( 1979) .
（22）参见前注（21）Jackson and Kronman文，pp.1150 ff。
（23）参见前注（21）Jackson and Kronman文，p.1157；前注（18）Levmore文，p.49。
（24）See Schwartz,The Continuing Puzzle of Secured Debt,37 Vand.L.Rev.1051,1054( 1984) ; Rudolph,Zur Funktionsanalyse von Kreditsicherheiten,Die Bank 1985,503( 505) .
（25）See Schwartz,Security Interests and Bankruptcy Prioities:A Review of Current Theories,10 J.Legal Stud.1,11( Fn.28) ( 1981) .
（26）正如古语所言：“信不由中（衷），质无益也”（《左传·隐公三年》）。
（27）See Elsas and Krahnen,22 J.Banking Fin.1283( 1998) ; Booth,31 J.Fin.Econ.25( 1992) ; Berger and Udell,25 J.Monet.Econ.21( 1990) ; Leeth and Scott,24 J.Fin.Quant.Anal.379( 1989) ; Orgler,2 J.Money Credit & Banking 435( 1970) .一项经验分析表明，在标准普尔（Standard & Poor）或穆迪（Moody）的评级体系中得分为A的企业只有10％左右的债务是担保债，而在评级为C的企业中，其所有的借款都是担保债。Gonas et al.,39 Fin.Rev.79（2004）.
（28）See Schwartz,A Theory of Loan Priorities,18 J.Legal Stud.209,227( 1989) ; Marsh,The Choice between Equity and Debt:An Empirical Study,37 J.Fin.121( 1982) ; Scott,The Truth about Secured Financing,82 Cornell L.Rev.1436( 1997) .
（29）参见Reifner,Kleinunternehmen und Kreditwirtschaft-eine Forschungsagenda,ZBB 2003,20( 21) 。
（30）据统计，我国民营中小企业银行贷款占全部金融机构贷款额不足7％。参见胡乃武、罗丹阳：“对中小企业融资约束的重新解释”，《经济与管理研究》2006年第10期。关于中小企业融资困难的讨论，还可参见厉以宁：《论民营经济》，北京大学出版社2007年版，第25页以下。
（31）如诺贝尔和平奖获得者穆罕默德·尤努斯创办的孟加拉格莱珉银行通常对外发放无担保借款。参见凌华薇等：“穷人的银行家”，《财经》总第171期。
（32）例如德国2000年80％的破产企业的年营业额低于250万欧元。Bretz,Deutschlands Insolvenzen im Jahr 2000,ZInsO 2000,20；参见前注（29）Reifner书，22。
（33）See Hill,Is Secured Debt Efficient? ,80 Texas L.Rev.1117,1140( 2002) .
（34）一项美国的经验研究表明，那些破产豁免程度较高的州中小企业获得借款的数量比豁免程度较低的州少25％。See Berkowitz and White,Bankruptcy and Small Firm' s Access to Credit,Michigan Law and Economics Working Paper No.00-005( 2000) ,SSRN:http://ssrn.com/abstract=233248( last visit:July,2007) .
（35）See Schwarcz,The Easy Case for The Priority of Secured Claims in Bankruptcy,47 Duke L.J.425,431( 1997) .
（36）See Fleisig,Secured Transactions:The Power of Collateral,Center for the Economic Analysis of the Law( June 1996) :http://www.worldbank.org/fandd/english/0696/articles/0150696.htm( last visit:July 13,2007) .
（37）参见De Soto,The Mystery of Capital,Black Swan,2001,S.42 ff。后来《美洲国家组织担保交易示范法》（Organization of American States Model Law on Secured Transactions）的制定，也是受这项理论的影响。Kozolchyk,Secured Lending and its Poverty Reduction Effect,Arizona Legal Studies Discussion Paper No.06～33,SSRN:http://ssrn.com/abstract=929397,pp.11～15.( last visit:July 10,2007)
（38）当然，不同担保物权的设立成本是不同的，对于新型的担保物权如让与担保、所有权保留等，获取信息的成本可能很高，而那些传统的担保方式如抵押权等，其信息成本可能很低。
（39）参见《物权法》第22条。
（40）参见中国人民银行研究局：《中国动产担保物权与信贷市场发展》，中信出版社2006年版，第3～11页。
（41）一项美国法上的经验研究表明，在1993年，抵押物变现的成本占债权额的19.61％，在1994年，占18.43％。参见Stark,Facing the Facts:An Empirical Study of the Fairness and Efficiency of Forclosures and a Proposal for Reform,30 U.Mich.J.L.Reform 639,669( 1997) 。
（42）当然，担保物客体不同，其流动性是有差别的，比如流动性差的不动产被抵押时，因灵活性受限而发生的机会成本就相对较小。
（43）See LoPucki,The Politics of Article 9:The Unsecured Creditor' s Bargain,80 Va.L.Rev.1887,1896( 1994) .
（44）参见Sullivan et al.,As We Forgive Our Debtors,1989,S.294 ff。
（45）不同观点，参见廖志敏：“担保的效率之谜——兼谈法律经济学方法”，《法学》2007年第1期。
（46）See Leebron,Limited Liability,Tort Victims,and Creditors,91 Colum.L.Rev.1565,1648( 1991) .
（47）30％×500+70％×100=220。
（48）70％×300+30％×200=270。
（49）30％×（500-200）+70％×0=90。（该项投资有70％的可能性是赢利100万元，扣除200万的债务，本来是亏损100万。但是由于企业的净资产已经为零，根据股东有限责任和法人独立责任的原则，这部分正常情形下系亏损的投资此时反映在企业的回报计算中仅仅是收入为零，而没有任何亏损。这解释了为何处于破产边缘的企业追求高风险高回报的投机事业而无需担心高风险背后的巨大亏损的动机所在）。
（50）70％×（300-200）+30％×（200-200）=70。
（51）关于该论题的经典论文包括Easterbrook and Fischel,Limited Liability and the Corporation,52 U.Chi.L.Rev.89( 1985) ; Hansmann and Kraakman,Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts,100 Yale L.J.1879( 1991) ; Bainbridge,Abolishing Veil Piercing,26 Iowa J.Corp.L.479( 2001) 。中文的详细介绍，参见许德风：“论法人侵权——以企业法为中心”，载《清华法学》（第10辑），清华大学出版社2007年版，第144～170页。
（52）参见Skeel and Krause-Vilmar,Recharacterization and the Nonhindrance of Creditors,SSRN:http://ssrn.com/abstract=888182( last visit:May,2007) 。
（53）参见前注（19）Bainbridge书，pp.132 ff。
（54）See Bankruptcy Code:§ 1112( b) ( 4) ( C) ; Schwartz,A Normative Theory of Business Bankruptcy,91 Va.L.Rev.1199,1212( Fn.25) ( 2005) .
（55）在刺破公司面纱的经典案例Walkovszky v.Carlton,223 N.E.2d 6（N.Y.1966）发生时，纽约市明文规定有强制的出租车责任险，但法律规定的强制投保的最低限额很低（10000美元），而原告的主张有500000万美元，因此无法给以充分的赔偿。
（56）参见前注（54）Schwartz文,91 Va.L.Rev.1199,1211（Fn.21）（2005）。
（57）参见Grigoleit,Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH,Verlag C.H.Beck,2005。
（58）参见“[...]it would be a mistake to suppose that debt holders,as compared to equity holders,have completely forgone control in order to get a more secure income stream.Through property rights,debt-holders can influence how the capital they supply to the borrower gets used.”Carruthers/Halliday,Rescuing Business:The Making of Corporate Bankruptcy Law in England and the United States,Oxford,Clarendon Press,1998,p.27; Mülbert,Empfehlen sich gesetzliche Regelungen zur Einschrnkung des Einflusses der Kre-ditinstitute auf Aktiengesellschaften? -Gutachten für den 61.Deutschen Juristentag,Mün-chen,Verlag C.H.Beck,1996,S.9 ff。
（59）同上，S.51。
（60）Thieβen,Covenants in Kreditvertrgen:Alternative oder Ergnzung zum Insolvenzrecht,ZBB 1996,19; 另可参见前注（58）Carruthers/Halliday书,pp.26 ff。
（61）See Section 9( 3) Insolvency Act 1986; Westbrook,The Control of Wealth in Bankruptcy,82 Texas L.Rev.795,818 ff.( 2004) .
（62）“Given the large gap between going-concern value and other values,the enterprise control given to the dominant secured party has the potential to be substantially more valuable to the parties than the mere collateral control granted to the ordinary secured party.”同上,p.816.
（63）“For example,an administrative receiver is entitled to solely consider the interests of his or her appointer when determining the timing of a sale of a business.Where an offer is made which is sufficient to satisfy the secured creditor' s claim and the administrative receiver' s costs,there would appear to be little incentive for the receiver to delay the sale with a view to obtaining a better offer which might provide some return for unsecured creditors.”See Department of Trade and Industry( 2001) ,S.9( para.2.3) .
（64）See Fletcher,UK Corporate Rescue:Recent Developments-Changes to Administrative Receiver-ship,Administration,and Company Voluntary Arrangements-The Insolvency Act 2000,The White Paper 2001,and the Enterprise Act 2002,5 EBOR,119 ff.( 2004) .
（65）参见Sch.16,paras.11( a) Enterprise Act 2002( court order) and 11( b) （无担保权人指定接管人）and 27( 2) ( a) ( out-of-court appointment by the company or its directors) 。其他的介绍，参见Mokal,The Floating Charge-An Elegy,2003,SSRN:http://ssrn.com/abstract=386040( last visit:2.3.2006) ,p.17( Fn.90) .
（66）See“The administrator of a company must perform his functions with the object of achieving a better result for the company's creditors as a whole.”Para.3 Schedule 16 Enterprise Act 2002.
（67）参见Voigt and Andersch,Unternehmenskrisen und ihre Bewltigung-die Sicht der Banker,Die Bank 2003,192( 192) 。
（68）同上注。
（69）See Mann,96 Mich.L.Rev.159,163 f.( 1997) .
（70）参见Rasmussen,Vanderbilt University Law School Law & Economics Working Paper Number 04-17( 2004) ,S.16。
（71）详见笔者就读于慕尼黑大学的博士论文:Defeng Xu,Die Rechtsstellung von dinglich gesicherten Glubigern im Unternehmensinsolvenzverfahren:Eine vergleichende Untersuchung zum deutschen,US-amerikanischen und chinesischen Recht,2007,Kapitel 3 und 4。
（72）在德国法上，从破产程序开始到第一次债权人大会期间，担保债权的利息停止计算。有关的法条，参见《强制拍卖与强制管理法》（ZVG）第30e条第1款；《德国破产法》第169条。
（73）美国法上担保债权利息的保护，仅限于担保物的多余部分（equity cusion），即超额担保的部分。也就是说，将担保物变价后，若在清偿主债权后仍有剩余，则该剩余部分可用来清偿担保债权的利息。若没有剩余，则主债权的利息在整个破产程序期间都将无从保护。相关案例如：In re Kost（1989,D.C.Wyo.）102 B.R.829。
（74）Stdtler,Grundpfandrechte in der Insolvenz,Mohr Siebeck,1998,S.239; Bruns,Grundpfandrechte im Insolvenzplanverfahren-das Ende deutscher Immobiliarsicherheiten? ,KTS 2004,1( 2) 在美国法上，对于equity cusion,破产管理人或债务人无义务提供充分保护（adequate protection）。参见Warren and Bussel,Bankruptcy,6[th].ed.,New York,N.Y.,Foundation Press,2002,p.600。
（75）参见前注（71）许德风文，第3、4章。
（76）参见德国《破产法》第145条第2款；美国《破产法》第1129条（b）。
（77）在德国1877年《破产法》（Konkursordnung）下，别除权的实现不受破产程序的限制，这与让与担保制度当时尚未成形有重要的关系。随着让与担保的盛行，德国1999年新《破产法》（Insolvenzordnung）的一项重要工作，就是改变企业破产财产被让与担保等担保权“掏空”的状态。参见Bork,Einfühung in das Insolvenzrecht,4.Aufl.,Mohr Siebeck,2005,Rn.8 ff。
（78）参见《企业破产法》（试行）第28条和2006年《企业破产法》第30条、第107条。相比而言，在美国《破产法》上，担保物并不属于破产财产。参见美国《破产法》第541条（b）。
（79）第64条：债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上（担保权人只算“人头”，不算债权额，实践中担保权人主要是银行等金融机构，因此在人头上上毫无优势）。
（80）在德国和美国地破产实践中，转让性重整的比例要远远高于破产重整的比例。
（81）当然，有些企业可能没有在自己财产上对外设置担保，这些企业的和解是不受第96条第2款和第100条的影响的。
（82）德国在1999年《破产法》生效以前，也允许担保债权人不受和解协议的约束而自行变现，以至于和解（Vergleich）的成功率长期小于1％。参见前注（77），Bork书，Rn.8。
（83）有学者强调，新破产法“规定了一系列保护企业继续营业的措施”，“法律起草中曾参考过美国、法国、德国、英国、澳大利亚、日本等国的立法，并与国外的专家学者进行过广泛的交流”，“重整制度具有更强的科学性和可操作性”。参见王卫国：“新破产法：一部与时俱进的立法”，载中国人大网（最后访问时间：2007年7月27日）：http://www.npc.gov.cn/zgrdw/common/zw.jsp? label=WXZLK&id=358559&pdmc=1129。相关论文，参见王欣新，徐阳光：“破产重整立法若干问题研究”，《政治与法律》2007年第1期。
（84）参见11 USC § § 361，362（d）（1）。另外，在担保物的价值低于担保债权数额，并且担保物将不被用于未来计划的重整（比如生产性企业收藏的名画）时，担保物权人可以申请解除自动中止。参见11 USC § 362（d）（2）。
（85）参见我国《企业破产法》第87条第2款第3项。
（86）参见我国《企业破产法》第87条第2款第6项。
（87）参见我国《企业破产法》第87条第2款第5项。
标签：破产程序论文; 中小企业融资论文; 破产清偿顺序论文; 第三人清偿论文; 企业破产论文; 投资担保论文; 中小企业贷款论文; 债权人债务人论文; 企业经济论文; 经济风险论文; 风险价值论文; 风险成本论文; 公司价值论文; 债权投资论文; 完全成本论文; 融资论文; 利息论文; 经济学论文;