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中图分类号：D912.1 文献标识码：A
一、问题的提出：现行法律中有关强制检查权规定的阙如
行政机关在执法过程中经常会遇到需要对公民的身体、住宅、生产或者经营场所进行 检查的问题，然而我国现行法律中并无关于行政强制检查权的规定。正在起草中的《行 政强制法》虽然将强制检查列为行政强制措施之一，并单辟一节对强制检查的程序作了 规定，(注：全国人大法制工作委员会：《行政强制法》(征求意见稿)第三章第二节， 第24～27条。本文所引《行政强制法》条文均出自该稿。)但关于行政强制检查的适用 范围却只有一条简单的规定(第24条)，对于行政强制检查权的行使范围问题仍然未能解 决。至少在《行政强制法》正式生效之前，行政机关的强制检查权几乎都是没有法律依 据的，这就使相关的实际工作常常陷入“两难”的境地：一方面是行政执法中大量的强 制检查行为的实际存在，另一方面是这种行为的“于法无据”，自然更谈不上对它的救 济，因而造成了使这种实际存在的权力似乎是游离于法律的制约之外的混乱。试以一典 型案例作为进一步讨论的开始：
案例一：某市工商局接到举报，某房屋中存有大量怀疑是假冒某知名品牌的香烟，一 些来路不明的人在此从事“地下”香烟批发业务。同时，市烟草专卖局和市质量技术监 督局也得知了这一情况。那么对这一可能的违法行为，哪一个行政机关拥有管辖权?
首先，根据《反不正当竞争法》第3条和第5条的规定，以及《烟草专卖法》第36条第2 款，(注：《反不正当竞争法》第3条第2款：“县级以上人民政府工商行政管理部门对 不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规 定”；第5条：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……( 二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包 装、装潢，造成和他人的指明商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”；又，《烟 草专卖法》第36条第2款：“生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政 管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，依法 追究刑事责任”。)市工商局对该行为有管辖权；其次，根据《烟草专卖法》第33条的 规定(注：《烟草专卖法》第33条：“无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业 务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所 得，并处罚款。”)和《产品质量法》第8条和第18条的规定，(注：《产品质量法》第8 条第2款：“县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作” ；第18条：“县级以上产品质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉 嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：(一)对当事人涉嫌从事违反本 法的生产、销售活动的场所实施现场检查；……”。)市烟草专卖局和市质量技术监督 局也都有管辖权。这样，三个具有管辖权的行政机关将如何决定对同一个行为的检查和 处罚权?
案例二：假设案例一中有管辖权的行政机关接到举报并赶到现场，但屋主不同意检查 ，并紧锁房门。执法人员是否可以采取强制措施(强制检查)?法律依据何在?如果破门而 入，是否构成对住宅的侵犯?
《行政处罚法》第36条规定：“……行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应 当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依 照法律、法规的规定，可以进行检查。”但是对于检查的具体程序却没有规定，把它留 给了“法律、法规的规定”。然而法律、法规是否针对检查的程序作出规定了呢?不妨 就以本案为例。如前述案例一中所述，在该案中有管辖权的行政机关有三个：工商行政 管理部门、技术监督管理部门和烟草专卖管理部门。在上述各个行政机关拥有管辖权的 合法依据中，《烟草专卖法》第41条规定了“烟草专卖行政主管部门有权对本法实施情 况进行检查。以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务的，依法追究刑事 责任；拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的，由公安机 关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”这是《烟草专卖法》关于检查规定的全部内容 ，只规定了拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务应当受到的处罚，并未规定检查 人员的强制检查权。《反不正当竞争法》专门设了一章来规定监督检查(第三章)，其中 第16条规定了对不正当竞争行为的监督检查权的行使部门——县级以上监督检查部门( 该法中主要是指工商行政管理部门——根据该法第3条第2款)；第17条规定了监督管理 部门在监督检查不正当竞争行为时的具体职权内容，其中第(一)项职权中有“按照规定 程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人……”，但对于“规定程序”却没有解 释，第(二)项和第(三)项关于查询、复制资料和检查财物的规定，也都是实体性的，根 本不涉及程序，也就是说，如何查询、如何检查，还是没有规定；第18条规定行政机关 在检查时应当出示证件，是唯一一项真正的程序性规定；第19条则是对被检查者和利害 关系人、证明人的义务(“应当如实提供有关资料或者情况”)。2000年修改后的《产品 质量法》在第18条中对产品质量监督部门的检查权也作了详细的规定，但将该条规定与 《反不正当竞争法》第三章相对比，就会发现其规定仍然基本相似，即主要是实体性规 定，没有程序性规定(见表一)，特别是没有关于强制检查权的规定。
表一：《反不正当竞争法》、《产品质量法》和《烟草专卖法》中关于行政检查权的 规定对比
从表一的对比可以看出，《反不正当竞争法》对行政检查权的规定最弱，几乎没有规 定任何强制性权力。《烟草专卖法》也没有规定强制检查权，但是规定了不配合检查的 不利后果——将受到治安管理处罚。相比而言，新近修改的《产品质量法》中所规定的 行政检查权最强，规定了查封和扣押的权力，但是也没有明确规定对住宅或者生产、经 营场所是否可以强制检查(实为搜查)。也就是说，虽然表面上看起来，在同一违法行为 上存在着三个(甚至可能是三个以上)管辖权，实际上三个行政机关却都没有强制检查权 。那么，面对案例二的情况，实际中行政机关是否就为此束手无策呢?正如我们所看到 的那样，当然不是。惯常的做法是，烟草专卖局、工商局、技术监督局中的任何一方( 有时是几方)在得到公安局的配合的情况下，破门而入行使检查权。公安局的强制检查 权的合法依据又在哪里?《治安管理处罚条例》并无相应的规定，只有第19条规定了对 “拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务，未使用暴力、威胁方法”，“尚不够刑事处 罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，这仍然是对违法行为的后果的 规定，并未涉及强制检查权。唯一可能的依据是《刑事诉讼法》第105条第2款：“犯罪 嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员认为必要的时候，可以强制检查”，前提是，违法行为 涉嫌犯罪并且已经立案，这时候公安机关行使的是刑事侦查权，而不是行政强制检查权 。
结论是，在上述案例中找不到关于行政执法中行使强制检查权的合法依据。公安机关 介入行政执法，只有在案件涉嫌犯罪并且已经立案时才是合法的，这时候公安机关行使 的却是刑事侦查权；在不涉嫌犯罪的案子中，公安机关没有介入检查的合法依据。不仅 如此，在现行法律中，找不到关于强制检查权的依据；也就是说，从法律上说，任何一 个行政机关都没有强制检查权。这明显是一个法律漏洞。
《行政强制法》(征求意见稿)对此作了弥补，在第三章第二节对行政强制检查作了规 定，但这些规定基本属于程序性的，并未涉及行政强制检查权的具体设置问题。其中第 24条写道：“行政机关在进行行政管理时，依照法律、行政法规的规定，在职权范围内 可以对生产经营场所进行检查，对其产品或者商品进行定期或者不定期强制检查。有接 受检查义务的当事人拒绝接受行政机关检查时，行政机关认为有必要的，可以进入其生 产经营场所进行强制检查。强制检查应当依照法律、行政法规规定的权限和程序实施” 。据此，行政机关是否具有强制检查权，还须依照法律、行政法规的规定，并且这种检 查权只能是在其权限范围内。因此，行政强制检查的程序虽然将有法律依据，具体执法 过程中哪些机关在行使哪些权限时可以具有行政强制检查权，法律上仍然有一个明显的 重大缺位。特别是由于我国行政组织法上存在的一些问题，行政机关自身的职权范围本 身亦缺少完备的法律依据，这就更为行政强制检查权的实体设定增加了难度。
二、概念的界定：行政强制检查、行政强制与行政强制执行
行政强制在我国目前也还不是一个规范的法律概念，一些法律中虽然提到“强制执行 ”的概念，但对于什么是“行政强制”，什么是“行政强制执行”，行政机关的强制执 行与人民法院的强制执行有何异同等重要的法律概念都没有解释。因此，行政强制在目 前仍然是一个学理概念。在学术界，行政强制、行政强制执行的概念一直没有明确的界 定，往往被混同使用。一个比较有代表性的观点是，行政强制包含了行政强制执行、即 时强制和行政调查中的强制三个内容。[1](p234～235)那么，行政调查与行政强制执行 是两个平行的属概念，都属于行政强制的一部分。既然行政强制是“行政主体为了实现 行政目的，对相对人财产、身体自由等予以强制而采取的措施”，[1](p234)行政强制 调查也是为了实现行政目的，能否像执行一个行政处罚决定那样，只要法律规定了检查 权或者调查权，就直接进行(强制检查)?
上述问题在现行法律中无法找到明确的依据，《行政强制法》(征求意见稿)则有了一 个答复。在该稿总则中对行政强制作了规定：“本法所称行政强制是指行政强制措施和 行政强制执行”。接下来分别对行政强制措施和行政强制执行的含义作了明确规定：“ 行政强制措施是指行政机关实施行政管理，依照法律、法规规定对公民、法人或者其他 组织的人身、财物或者行为实施本法第八条规定的强制方式，(注：《行政强制法》(征 求意见稿)第8条对行政强制措施采取了列举的方式，包括：(一)限制公民人身自由和对 公民身体强制检查；(二)对财物的查封、扣押、冻结；(三)进入生产经营场所的强制检 查、对产品或者商品的强制检查；(四)遇有自然灾害、传染病爆发以及其他严重危害公 共安全的情形，进入或者处置土地、建筑物、住宅或者征用交通工具的紧急措施；(五) 法律规定的其他强制措施。)实现行政目的的行为；但是公安机关依照刑事诉讼法的规 定采取的强制措施除外。”而行政强制执行被界定为“人民法院或者行政机关依照法律 规定，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织实施本法第九条规定的强制方式， (注：《行政强制法》(征求意见稿)第9条列举了行政强制执行的方式：(一)代履行；( 二)执行罚；(三)划拨存款；(四)将查封、扣押的财物拍卖或者依法处理。)强制其履行 义务的行为”。这样，行政强制和行政强制执行就有了比较明确的区分：首先，从行为 发生的时间来看，行政强制发生在行政管理的过程中、具体的行政决定未作出之前，而 行政强制执行发生在一个行政决定已经作出之后；其次，从实施的机关来看，行政强制 的实施机关只能是行政机关或者行使行政权力的其他合法组织，而行政强制执行的实施 机关可能是行政机关，也可能是人民法院；再次，从行为的性质上看，行政强制属于行 政行为的一种，而行政强制执行可能是行政行为，也可能是司法行为；当它属于行政行 为时，与一般行政行为有着明显的区别，就是行政强制执行实际上带有浓厚的“司法性 ”。(注：《行政强制法》(征求意见稿)第13条确立了行政强制执行以人民法院执行为 原则、以行政机关执行为例外的原则：“法律规定行政机关可以强制执行的，行政机关 应当依照本法规定的程序对已经发生法律效力的行政决定予以强制执行；法律没有规定 行政机关可以强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”，这 就更突出了行政强制执行的“司法性”。)
这样，行政强制检查由于属于行政强制措施中的一种，因此具有了行政强制措施的特 性。《行政强制法》第10～12条对行政强制措施的法律设定权作了规定：除法律可以设 定各种行政强制措施外，行政法规和地方性法规也被授予有限的行政强制措施设定权。
综上所述，行政机关的强制检查权既然属于行政强制措施，其执行方式必然不同于行 政强制执行；作为一种行政权力，行政强制检查具有直接的执行力，但关键是，它必须 具有明确的法律依据，并且只能在法定范围内行使。而行政强制检查权的法律依据，只 能靠实体法依据《行政强制法》第10～12条确立的行政强制措施设定权原则而作出具体 的规定。
三、国外关于行政强制检查的制度和经验
(一)德国：只有行政行为才具有强制执行力
《联邦德国行政程序法》(1997)第35条对行政行为作了定义：“行政行为是行政机关 为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”。 因此，“行政行为是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示(或相互协调一致的多 个意思表示)”，[2](p183)这就是行政行为的“处理性”特征。按照这个标准，罚款和 没收的处罚决定都属于行政行为。与之相对的是不具有处理性或者说不包含已经确定的 处理的行为，德国学者称之为“准备行为和阶段行为”，例如行政机关因怀疑相对方的 驾驶能力，试图查明其是否具备吊销驾驶执照的事实要件，因而传唤司机到药物心理专 家处。[2](p184)据此，行政检查行为属于准备行为和阶段行为，这一点可以通过《联 邦德国行政程序法》(1997)得到映证：关于行政检查的规定仅见于第一章(行政程序的 一般规定)第一节(行政程序基本原则)：“行政机关依职权调查事实，行政机关决定调 查的方式及范围，不受参与人提供的证明以及证明要求的限制”(第24条第1款)，这实 际上只是对行政程序中的调查原则的规定，而行政程序“是行政机关用于对行政行为前 提的检查、准备和作出，或者公法合同的订立而采取的具有对外效力的活动”(第9条) ，它本身并非行政行为。也就是说，调查是行政行为的必经程序，但调查本身不是行政 行为。除此之外，《联邦德国行政程序法》(1997)中再没有与行政检查有关的任何规定 ，行政检查是否具有强制力，也就不得而知了。
《联邦德国行政强制执行法》(1954年)中区分了金钱债券的强制执行和作为、容忍、 不作为义务的强制执行两种情况，但这两种情况都具有一个共同的特点：他们都是对行 政行为的强制执行，也就是说，只有对一个已经形成的行政决定、并且在这个行政决定 是不可撤销或者可以即时执行的情况下，才能依法进行强制执行，除非出现必须立即处 理的危险或者公民与行政机关以合同方式约定接受即时执行时，即使没有行政行为，强 制执行也具有适法性。[2](p480～481)据此，只有行政行为才具有强制执行力，行政调 查或者检查由于本身不具有处理性(他们只是为可能的处理做准备)，一般情况下没有强 制执行力，除非出现法律规定的例外情形：即时危险与合同约定；而合同约定显然不属 于强制的形式，因此，行政强制检查出现的可能只有一个理由：出现必须立即处理的危 险。而“即时危险”存在的情况是极为有限的，因此就目前所掌握的材料来看，行政强 制检查在德国行政法上找不到关于强制检查的一般规定，它只是一种例外的情形。
(二)日本：行政强制调查必须有明确的法律依据和遵守特定的程序规则
1.行政调查(检查)的性质
日本《行政程序法》(1993)没有规定行政强制检查。日本现在也没有专门的《行政强 制法》，大部分的行政强制措施是通过个别法律来规定的，(注：明治时期日本曾经有 过《行政执行法》，其中规定了代执行、执行罚和直接强制等三种(行政)执行程序。《 日本国宪法》实施后，《行政执行法》被认为与尊重基本人权的宪法原理及法治国家的 原理相违背而废止，由《行政代执行法》取代之，该法仅仅适合于带执行的义务；而行 政强制执行则原则上由个别法律来规定。参看杨建顺：《日本行政法通论》，第483～4 84页。)行政调查的规定就散见于专门的法律当中。例如关于盘问检查的规定见于《所 得税法》、《法人税法》、《继承税法》、《消费税法》等各种税法；进入现场调查的 规定则见于《公共浴场法》、《银行法》、《垄断禁止法》等；《国税犯则取缔法》规 定了临场检查、搜查、扣押等“犯则调查”；《出入国管理及难民认定法》规定了临场 检查、搜查、扣押等“违反调查”。此外，国势调查及其他统计调查也属于行政调查的 一种类型。关于行政调查的性质，在日本学界则有详细的讨论。盐野宏区别了行政调查 与行政行为，他将行政调查作为行政上的一般制度之一，“是作为行政后方面的情报收 集而进行的。其结果，或者是作出行政行为，或者并不实施行政行为而告终”；从行政 行为类型论来看，这些属于事实行为。[3](p187、183)这等于是把行政调查排除在行政 法律行为之外(行政行为是法律行为)，与德国行政法基本一致。
2.行政调查的法律依据
行政调查又不同于一般的事实行为，它往往是为作出行政行为作准备的，因此调查的 进行并非总是可以任意为之。关于任意的调查是否需要法律依据，日本学界和实务界有 较大的争议。盐野宏认为除非行政调查得到相对人的协助，强制性的调查应当具有法律 依据，这是法治原则的要求。并且这种法律依据必须是法律明示的规定，即“只要法律 没有明文规定强制调查权，就不能承认行政主体权依据其自身判断行使强制调查权”。 但现实中却往往出现相反的情形，甚至立法之间也会出现相互矛盾的情形。[4](p184～ 185)
3.行政调查应当遵守的程序
行政调查作为行政决定过程的一部分(其中的一个步骤或者阶段)，其遵守行政程序的 一般规则当是情理之中。(注：盐野宏认为，行政调查与行政不服审查相对应，分别作 为行政行为的事前和事后程序，都可以被考虑进行政程序之内。参看盐野宏：《行政法 》，第189页。)此外，学界认为强制性的行政调查还必须遵循特定的程序规则，规则的 主要内容包括：(1)行政调查应遵循法定的权限规则，例如表明身份、出示证件等；(2) 告知和说明理由；(3)严格遵循法定时限或通常的处理时限；(4)通知调查相对人到场， 并赋予其提出意见的机会；(5)进入公民住所调查等，应事先取得有权机关签发的令状 。对公民、法人的银行存款帐户和储蓄存款检查，要有一定格式要求的许可证明；(6) 调查权限的有限：关于行政调查结果的资料，不得用于法律规定之外的其他目的(例如 不得用于犯罪调查)；(7)保护商业秘密和个人隐私。[4](p504～505)
需要指出的是，如果强制检查住宅遭到拒绝，不论拒绝的理由是否正当，行政机关只 能对拒绝行为本身予以处罚，而不能强行进入，除非持有法院的令状，证明该检查具有 紧迫性和必要性。[4](p506)
4.救济手段
(1)行政救济。日本《行政不服审查法》规定了被申诉的对象包括了“对行政厅的违法 或不当的处分及其他属于公权力的行为”(注：日本《行政不服审查法》第1条。)，而 行使公权力的事实行为也被包括在“处分”当中；(注：“具有连续性的行使公权力的 事实行为包括在处分之内”，日本《行政不服审查法》第2条第1款。)这就为司法判例 和学术研究对处分的意义和范围的解释留下了很大的余地。[4](p665)由此看来行政调 查作为事实行为，并不被法律排斥在申诉范围之外。也就是说，从理论上说，对行政调 查不服是可以向有关行政厅提出申诉的。
(2)司法救济。根据日本《行政不服审查法》和《行政案件诉讼法》(1962)的有关规定 ，凡是可以向行政厅提起不服申诉的，申请人既可以提起不服申诉，也可以直接提起诉 讼。只有在法律有特殊规定时，才要求先提起不服申诉，经过裁决之后才能提起诉讼( “审查前置主义”或者“诉愿前置主义”)。[3](p300～301)；[4](p696)据此，对行政 调查不服可以提起行政诉讼。
(三)美国：行政调查中公共利益与私人利益的平衡
1.行政调查权的承认与控制
在美国，行政机关的调查权在二战以后得到了扩大。(注：美国是判例法国家，行政机 关的调查权主要是通过判例被确立的。二战以前，联邦最高法院对行政调查权采取的是 严格限制的态度，更多地强调美国宪法第四条修正案关于公民隐私权的保护。但是二战 期间及以后，随着行政权力的日益扩张以及对同样日益扩张的企业的管理的难度的加大 ，传统的严格保护隐私权的观念开始发生变化，法院对行政机关调查权的态度也发生了 很大的改变。参看王名扬著：《美国行政法》(上)，中国法制出版社1997年版，第326 ～327页。)法院以符合法律和公共利益为由，对行政机关调查权采取了较为宽松的态度 。(注：美国联邦最高法院在1950年的一个判例中肯定了联邦贸易委员会的调查权，并 指出：“即使联邦贸易委员会在本案中所要求得到的信息，仅仅处于满足官方的好奇心 。无论如何，执法机关有正当的权利要求了解公司的行为是否真正符合法律和公共利益 ”。见United States v.Morton Salt Co.,338 U.S.632(1950)。王名扬在《美国行政 法》第七章中引用了这个案例。又见王名扬：《美国行政法》(上)，第327页。)“实际 上，为了满足行政上的需要，美国所有的行政机关都在不同程度上和不同方式上被授予 了调查权力”，并且有时这授权还采取默示的方式。[5](p328)不过，行政机关的调查 权的行使也要受到严格的限制。
首先，行政调查权必须有明确的法律授权，必须遵守有关法规规定的标准和程序，如1 976年《联邦行政程序法》第555条第3款规定：“除法律授权外，机关不得发出、采取 或执行传票、报告要求、检查或其他调查行为或命令。被强迫提交资料或证据的人有权 保留或在交付法定费用后得到该资料或证据的复制品或副本，……”；其次，行政调查 权还受到宪法、特别是宪法第4、5条修正案的控制，因为“政府试图收集信息的努力会 威胁到宪法保障的私人利益”。[6](p77)上述法律实际上也是法院审查行政机关是否合 法行使调查权法律依据。
2.强制调查的适用与救济
强制调查或者说搜查涉及到行政机关的检查权力和公民的隐私权的关系问题，是美国 行政法上关于行政调查的一个重点话题。美国没有关于强制调查的成文法规定，美国法 院对于强制调查的态度也是先后不统一的。在1959年弗兰克诉马里兰州案中，法院认为 卫生健康检查员不需要搜查令就可以进入一幢房子，搜查一直在困扰邻里的老鼠的滋生 处。[7](p360)；[6](p87)但在后来的两个类似的案件中，这个观点又遭到了否决。目 前的观点是，一般情况下行政搜查都需要搜查令，除非接受检查的是集中管理和发放许 可证的特殊行业，例如出售烈性酒和枪支的企业。[8](p72)；[6](p88)不过，对公民生 活住宅的搜查的限制则要严格得多，必须经过公民本人的同意，或者根据正当理由持有 法院颁发的搜查令。
3.利益兼顾和控权的特点
美国行政法上对待强制调查的态度(特别是最高法院的态度)，反映了行政调查应当兼 顾公共利益(行政目的)与个人利益。法院从最初的偏重对隐私权的保护，到后来逐步发 展到支持行政权力的合法、合理的行使，同时又对它保持警惕的态度。由于在调查权行 使过程中严格的司法控制(行政机关通常要向法院申请搜查令)，以及事后有涵盖范围非 常广泛的司法审查制度，行政强制调查权的行使在事中和事后都受到严格的控制，能够 较好地保护私权利不受任意侵害，并使所遭受的侵害得到较为合理和完善的救济。
(四)经验的借鉴
比较以上几个国家对行政强制检查的规定，可以看到德国对行政强制检查权的限定极 为严格，基本上不存在一般意义上的行政强制检查权，而将行政强制检查排除在可以强 制执行的行政行为之外，仅在“出现即时危险”这里留出一条狭小的通道，主要是事前 控制的方法；日本则既有从法律上对强制检查权采取“一般否定、个别肯定”的事前控 制的方式，即由专门法来规定强制检查权，同时又有通过程序性规定和行政与司法救济 而进行的事中和事后的控制；美国的事中控制除了正当法律程序的一般原则外，还充分 发挥了其强大的司法权的作用，要求行政机关向法院申请搜查令的做法使行政强制检查 权的行使受到更为严格的控制，兼之司法审查的事后控制，使得对私权利的保护更为充 分。上述几个国家的共同特点是，都不承认强制调查权的任意行使，倾向于要求行政强 制调查以必须有明确的法律依据为原则，并且根据各自国情对行政强制检查权进行有效 的监控(尽管监控的阶段和方法各异)。在主导思想上，美国式的公私权力(利)兼顾与我 国行政法上目前居主流地位的“平衡论”有契合之处；日本行政法由于有相对具体的成 文法规范，在制度设计上对我国有具体的参考意义；而德国行政法对行政强制检查权的 适用范围，对于行政强制检查权的依法设定也颇具参考价值。
四、我国行政强制检查理论应解决的问题及立法建议
行政强制检查由于涉及到相对方的人身和财产等基本权利，无论在理论研究还是在制 度设计上都必须给予足够的关注。总的来说，关于行政强制的一般性讨论在国内学术界 是展开得比较充分的，但专门针对行政检查和行政强制检查的讨论却并不多见。《行政 强制法》的酝酿即将为行政强制措施和行政强制执行提供总的法律依据，但“征求意见 稿”中关于行政强制检查的规定显然还不能完全解决现实中存在的一些重要的问题。立 法中的不足与理论探讨上的不充分有着重要的联系，特别是在当今中国，立法的推动往 往以理论探讨为先行。因此，这两个方面的问题可以集中在一起进行讨论。
(一)理论问题
1.性质界定
行政机关在获得行政权力的同时，是否同时具有了该权力范围内的强制检查权?这是理 解行政强制检查的法律性质的关键。这个问题的实质是行政机关采取强力履行职责的权 力是否“包含”在其依法获得的权力之中。对这个问题的不同回答，体现了在公权与私 权之间的不同侧重。从维护公共利益的角度出发，行政机关拥有较大程度的强制权力， 有利于行政权力的有效行使和公共秩序的稳定；从保护私权的角度出发，过多的行政强 制权必然容易造成更多的对私权利(就行政检查权而言，主要是人身权、隐私权和生产 经营自主权)的侵犯。行政强制检查作为行政强制中的一种，概不能例外。从上文所述 各国的情况来看，对行政强制检查基本采取谨慎控制的态度，事前或者事后的控制极为 严格，体现了向私权利倾斜的大方向。行政强制检查权不是行政机关的“当然权力”， 已无须置疑。剩下的问题就是如何对这种权力进行适度控制的问题了。
对行政强制检查权的适度控制首先体现在这种权力的设定或者说是合法来源上。最为 严格的控制体现在要求行政强制检查权必须有明确的法律(制定法或者判例法，法院的 批准在判例法国家也被示为法律)依据，而法律的依据必须有宪法的依据。这是法治行 政的当然要求。权力与权利的一个根本区别，首先体现在前者是“派生的”(宪法和法 律赋予的)，而后者是“初始的”。派生的权力要求必须有宪法和法律的明示的依据， 行政强制调查权当然不能也不应当例外——在没有法律明示的规定时，这种权力不能被 推定为有，而只能被推定为无。那么，法律以下的规范性文件能否设定行政权?这个问 题必须区别对待。如果是地方性法规设定(创设)某种行政权力，则属于地方立法与中央 立法的分权问题，在单一制和联邦制国家有不同的回答；并且，地方立法的适用范围是 受到明确限制的。如果是行政法规，特别是单一制国家的具有全国范围内的普适性的行 政法规，则另当别论。行政法规创设行政权力，实质是行政权力创设行政权力，与行政 法治的原则是明显违背的。因此，行政强制检查权的设定权(创设权)应当只属于宪法和 法律(一般由法律来设定)，不能属于行政法规及其以下的其他规范性文件。
2.程序规范
如前所述，德国行政法不认为行政强制检查是行政行为，它只是为形成行政行为而经 过的“准备行为”或“阶段行为”；则行政强制检查是行政程序的一部分，应当符合程 序公正的一般原则和具体规范。英美不强调行政行为的法律概念，但自然公正或正当法 律程序的原则适用于一切行政权力的行使过程，已是公理。因此，行政强制检查之受程 序公正原则的制约，在各国是大同小异的。这一点，在我国理论界应当并无异议。
3.救济渠道
根据德国行政法的思路：由于行政强制检查不具有“处理性”，因此对它的救济，不 适用行政诉讼。这并不是说德国行政法对行政强制检查的事后救济不力。对这个问题的 考察必须从行政强制检查权行使的一个完整过程来看。在这个过程中，德国行政法上的 控制重点是在事前，即从立法上严格限制行政强制检查权的行使。美国的作法却有所不 同。美国对行政强制检查权的规定虽然有制定法依据，但最高法院的判例却常常起到对 制定法的“修正”作用。(注：例如根据制定法的规定，财政部及其代表有权对酒类销 售商的经营场所进行检查(26 U.S.C.§5146(b)和26 U.S.C.§7602(2))，拒绝接受检查 者将被罚款500美元(26 U.S.C.§7342)。在科伦内德宴席供应公司诉合众国案中，行政 机关据此对科伦内德公司的酒窖强行进行检查(破门而入)，因而被科伦内德公司提起司 法审查请求。最高法院认为上述制定法不能成为行政机关在未取得(法院颁发的)搜查令 的情况下而强行检查的合法性证明，而只是在被检查一方不配合的情况下为行政机关提 供了一个进攻的方式(罚款)。参看该案中道格拉斯法官(Justice Douglas)的代表性意 见。See Colonnade Catering Corp.v.United States,397 U.S.72(1970).这一原则在 合众国诉比斯威尔案中也得到贯彻。See United States v.Biswell,406 U.S.311[1972 ])。)根据一系列判例所确立的原则，法院在行政强制检查权的行使过程中的干涉作用 几乎是“自始至终”的——强制检查权的行使需要法院的搜查令，否则相对方有权提出 司法审查的请求；而法院在接到审查请求时并没有引用“成熟原则”来拒绝审查，反而 借此机会重新解释了制定法上关于行政调查的规定(将其解释为未经获得法院的搜查令 不得强行检查)。[8](p72)；[9](p311)总之，救济的一个总的原则是，事前“严加防范 ”的，事后就不再作安排；反之，事前无严格控制的，事后必有充分的救济渠道。德国 和美国就是分别在不同的阶段进行控制，日本则兼具了事前控制(制定法的明示规定)和 事后控制(行政不服审查与行政诉讼)的“双重防范”。当然，无论采取哪一种方式，都 必须是连贯的和统一的。
(二)实践中的体现：行政强制检查立法应注意的几个问题
根据上述理论分析，我国行政强制检查制度的建立和健全中必须对下列问题给予足够 的关注和明确的回答。这种关注首先应当通过几个法律原则体现在正在讨论制定的《行 政强制法》当中：
1.主导原则：行政强制检查权的依法设定
首先，如前所述，根据行政法治的原理，行政强制检查权不属于行政机关的“当然权 力”，不因行政机关具有某种行政权力而在行使该权力的过程中时当然具有强制检查权 ；反之，它必须有明确的法律依据，并且不应当以行政法规作为其合法来源的依据。《 行政强制法》第24条“行政机关在进行行政管理时，依照法律、行政法规的规定，在职 权范围内可以对生产经营场所进行检查……”的规定值得商榷。本文认为应当删去“行 政法规”四字，即取消行政法规对强制检查的设定权。
其次，《行政强制法》正式生效后，相关的专门法律应当根据该法中确立的行政强制 检查权法定的原则，结合实际工作的需要并借鉴国外的经验，对行政强制检查权作出谨 慎而明确、具体的规定，例如：
(1)生产或经营国家特许行业业务的，行业主管部门有权进行强制检查(例如烟草、药 品、酒类等)；
(2)对从事具有危险性或者危害性的特殊行业(例如建筑工地、化工厂等)的生产、经营 场所，行业主管部门有权进行强制检查；
(3)可能存在危急公共安全的隐患的，公安机关有权进行强制检查(注意与刑事诉讼中 的搜查相区别)。
具体的操作可以通过修改专门法律或者先作司法解释、条件成熟后再修改法律等方式 来进行。总之，对行政强制检查权的设定必须在立法和司法的严格监督下进行，不能让 行政机关自行设定。
再次，在行政强制检查权的设定上，尽可能避免权力的积极冲突(即对同一违法行为有 一个以上的管辖权，参看前文案例)。如果发生冲突，则由最先行使检查权的行政机关 进行检查，不得重复检查，给相对方造成不必要的侵害和损失。这一规定可以由《行政 强制法》在第三章第二节单列一条(例如可以列在原第24条之后)。
2.从属原则：比例原则
借鉴德国行政法上的比例原则(行政权力行使的过程中手段应当与目的相称，不能为了 一个较小的利益而损害一个更大的利益)，(注：比例原则的含义包括了行政手段与目的 之间的特殊性、必要性和相称性(参看毛雷尔：《行政法学总论》，第238～239页)，这 以源于19世纪普鲁士的法律原则的应用范围显然已经不仅限于德国或者大陆法系。欧洲 法院和欧洲人权法院都将比例原则视为一项“基本的法律原则”而进行适用。英国行政 法在讨论自由裁量权的行使时也对比例原则(verh?ltnism?ssigkeit被译成了英文princ iple of proportionality)给予了相当的重视；参看de Smith,Woolf & Jowell:Princi ples of Judicial Review,London,Sweet & Maxwell,1999,pp502～519。)以及美国行 政法对个人隐私保护的强调，对强制检查权的行使作出实体上的限制，具体体现在：
(1)行政强制检查不得对相对方的身体和财物造成伤害，不得损害相对方的人格尊严。 造成上述损失或者侵害的，行政机关应当承担赔偿责任。
(2)行政机关在行使强制检查权的过程中应当尽量减少对相对方正常的工作、生活造成 不必要的负担。
(3)行政机关强制检查公民的生活住宅，应当得到法院的批准，由法院签发强制检查令 。公民自愿配合接受检查的除外。
(4)行政机关对强制检查得到的信息应当保密，非经法定程序，不得泄露相对方的个人 隐私和商业秘密，否则应当承担赔偿责任。
(5)如果相对方自愿协助配合行政检查，则行政机关所获得的信息不得用作任何与检查 机关职权无关的用途。(注：严格来说，不论以任何方式，行政检查所获得的证据都不 应当用作其他用途，特别是不得作为刑事诉讼的证据。美国宪法第5修正案中关于任何 人“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”的规定支持了这一原则；并且该原则显然被 日本行政法所吸纳。但如果将这一原则原封引进，将对我国目前涉嫌犯罪的行政案件的 移送制度构成新的挑战。在中国目前的立法状况下、特别是刑事诉讼中的沉默权没有被 确认之前，实施该原则显然有一定的难度，因此作出上述变通。)
3.加强对行政强制调查权的程序性监控
借鉴外国在行政强制调查的程序性规定方面的经验，对行政强制调查权的行使方式作 出比较具体的规范。除了《行政强制法》(征求意见稿)第26条中所列举的几条程序性规 定(1.出示证件；2.由两名以上的行政机关工作人员实施检查措施；3.告知实施检查的 理由和检查的范围)以外，下列内容也应当被包括进来：(1)行政机关在行使强制检查权 之前，应当告知相对方不服强制检查的救济途径；(2)检查生产、经营场所的，生产或 者经营单位的主要负责人应当在场，否则应当有不少于2人的见证人；(3)根据强制检查 结果作出查封、扣押财物的决定的，应当允许相对方提存样本。
4.疏通救济渠道
(1)强制检查给相对方带来人身、财产(包括商业秘密)、人格、声誉等方面损失的，相 对方有权申请行政复议和提起行政诉讼。
(2)行政机关在行使强制检查职权的过程中有违反法定程序的，相对方有权申请行政复 议或提起行政诉讼，要求行政机关公开道歉并赔偿包括精神损失在内的一切损失。(注 ：根据《行政强制法》(征求意见稿)第7条：“公民、法人或者其他组织对行政强制措 施或者行政机关的强制执行不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；造成损 害的，有权要求国家赔偿或者补偿”，首次在法律中出现“补偿”的规定；第21条又规 定，相对方因行政机关实施即时强制措施遭受特别损害的，可以请求行政补偿，这条规 定与现行《国家赔偿法》的只对“违法”行为作出赔偿的原则是一致的，但与前述第7 条的规定又有矛盾之处——“补偿”究竟是否仅适用于合法行为?另外，即时强制措施 也未必就都合法。国家机关的合法行为给相对方造成损害的，并不属于《国家赔偿法》 的赔偿范围，并且《国家赔偿法》也没有关于补偿的规定。《行政强制法》(征求意见 稿)的上述规定，实际上将学界普遍接受的观点写进了立法。但这个规定与《国家赔偿 法》实际上是矛盾的，更何况从赔偿数额的规定上，抚慰性的“赔偿”与“补偿”并无 实质的差异，只是字面不同而已。并且补偿的程序也没有规定，只是简单规定了“行政 补偿请求，应当在知道损失后二年内向行政机关提出”；兼之缺乏救济渠道，这种“与 虎谋皮”式的规定的可行性是非常值得怀疑的。笔者认为倒不如不论合法违法，只要相 对方不服，只要有损害事实存在，统一将其纳入“赔偿”范围，反而有可能起到作用。 )
收稿日期：2003-11-12