政府在BOT国际投资方式中的地位和作用，本文主要内容关键词为：国际投资论文,地位论文,作用论文,方式论文,政府论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、BOT的概念与特征
BOT（build-operate-transfer）是指政府（通过契约）授予私营企业（包括外国企业）一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。[1]（P222）
私营企业基于许可取得通常由政府部门承担建设和经营特定基础设施的专营权。所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁等社会公用设施。社会基础设施直接关系到国家的经济发展和人民的生活，一般是由政府通过税收或国家财政筹资建设并由政府经营。然而，基础设施的建设周期较长、耗资大，这对于发展中国家来说是个不小的负担，因此，大多数发展中国家采取BOT方式，促使公共部门与私营企业合作，作为本应由政府筹资建设的一种替代方式。
BOT具有以下两个特征：
1.在特许权期限内，该私营企业负责融资建设和经营管理该基础设施项目，以偿还贷款、回收投资和取得利润。BOT方式下取得特许权的私营企业对特定项目有独立建设权和经营权，它们一般由自己负责项目设计，通过股权投资和项目融资建设该项目。项目竣工后，在规定的期限内经营，以项目经营期内取得的收益来偿还贷款、回收投资并赚取利润。
2.许权期限届满时，项目公司必须无偿将该基础设施移交给政府。由于在特许权期限内项目公司已偿还贷款、回收投资并赚得利润，因此，在特许权期限届满后，该项目应无偿移交给政府。
二、政府在BOT中的地位
BOT项目是一个复杂的合同框架，包含有一系列单项附属合同如特许权、供应、建筑、融资等协议。其中，特许权协议是BOT项目协议框架的中心，决定了BOT项目的基本结构。尽管BOT方式的法律关系十分复杂，但其核心是一种投资法律关系。在这一法律关系中，一方主体为东道国的政府，另一方主体为直接投资者，它们之间通过签订协议或合同，确立彼此之间的权利和义务关系。政府在BOT投资方式中的地位是比较特殊的，参与BOT投资方式的政府部门不同，它的地位也不相同。BOT特许协议的主体——政府具有双重身份，其既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利的先行获得者、承受者和具体实施的监督者。政府运用BOT特许协议是为了满足社会对公用事业的需求，而且，政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同，体现了“国家意志”和“经济”二者的统一，所以，政府在特许协议中作为当事人的权利和义务不同于民事合同、行政合同中的权利和义务。
根据我国实践，作为特许协议当事人一方通常是省、市等地方政府部门（大型项目是中央政府），而项目的立项和特许协议则分别由国家计委和商务部审批。国家计委和商务部在BOT项目中行使的是国家行政管理职能，因此，政府在行使国家行政职能时与BOT项目的私营企业之间的地位是不平等的。BOT项目的私营企业必须服从政府主管机构的管理。那么，作为特许协议一方当事人的地方政府或中央政府与私营企业之间在特许协议中的地位是否平等呢？针对这个问题，有必要首先界定特许协议的合同性质。笔者以为，BOT特许权协议的确与行政合同有着极大相似性，两者的客体均为国家专属，两者的合同主体一方均为政府。但是，这种表面的类似并不能从本质上决定其为行政合同，而非民商事合同，理由如下：
1.特许权协议本质上是一种商事关系
行政合同与商事合同的本质区别在于其内容。如一份合同在行政主体与行政相对人之间设立、变更或终止行政权利和义务关系，则该合同是行政合同；相反，如一份合同是当事人双方约定商事关系的设立、变更和终止的，则为商事合同。BOT投资方式是国家通过契约利用私人资本与技术进行基础设施建设，大多数国家目前将这种行为视为私法上的商业性行为，而非公法的职权行为。[2]BOT投资方式的本质是政府将特定的基础设施项目的用益物权和经营收益权与私人投资者的资本和技术进行交易。在这种交易中，国家是以民事主体身份而非统治者身份出现的，BOT特许权协议正是规定国家和私人投资者之间的商事权利和义务的。
2.特许权协议纠纷解决方式不同于行政合同
行政合同与商事合同的另一主要区别是纠纷的解决方式。行政合同纠纷应通过行政法的救济途径解决，依法行政的要求排除了调解、仲裁适用的可能。[3]商事合同纠纷除诉诸司法诉讼外，还常运用调解、仲裁方式。显然，BOT特许权协议纠纷的解决方式不同于行政合同。我国的交通、电厂和给水的BOT项目特许权协议示范文本中，在争端解决部分规定了定期讨论、和解和仲裁三种措施。
3.将特许权协议定性为私法契约，有助于吸引私人资本
采用BOT投资方式，私人投资者将要承担项目建设、运营中的巨额风险。如果将特许权协议定性为行政合同，则意味着政府不经私人投资方同意即可依自己对社会公共利益的判定来修改、废除合同，这无异于增加了私人投资的风险，令外国投资者望而却步。即使投资者甘愿冒此风险，BOT投资的融资难度也会大幅度提高，融资成本亦随之上升。而如将特许权协议定性为商事合同，这一问题就会较容易解决。政府在商事关系中只是普通民事主体，只有在合同规定范围内可以变更合同或经合同当事人双方同意的情况下才可变更合同；否则，即为违约，须承担违约责任。另外，民商事合同较行政合同内容更灵活，能够充分体现意思自治原则，这无异于为特许权协议适应各种情况，满足BOT项目各参与投资方的需求奠定了良好的基础。事实上，作为BOT投资项目的核心法律文件，特许权协议商事合同的法律性质在世界上已得到了广泛的认可。[2]除此之外，将BOT特许权协议界定为商事合同还基于行政合同制度是建立在公私法划分基础上的，但迄今为止这一划分仅在大陆法系国家获得承认。而且，即使在大陆法系国家，也有学者否认行政合同的合理性和存在的必要性。（注：尽管政府有关部门以民事主题的身份与私人投资者签订商事合同，但其作为政府的身份是客观存在的，不能否认他们在特许权协议签订过程中的特殊身份和地位，如涉及到政府保证、国家主权豁免权的放弃等。因此，这是一种与普通商事合同不尽相同的特殊商事合同。）我国缺乏公私法划分的传统，行政合同存在的必要性一直有争议，在理论上没有权威的论述，立法上也未做出明确规定。因此，将BOT特许权协议纳入行政合同的范畴，结果将不仅面临理论上的困窘，而且存在法律适用上的难题，使我国的法律环境不利于BOT项目的私人投资者。
从以上分析可以看出，将我国的BOT特许权协议界定为一种公法契约将面临一些难以克服的困难，而将其界定为一种特殊的民商事合同则比较合理可行。[2]在东道国政府与项目主办人签约时，政府若是以与之平等、民事主体身份出现，这是政府的一项积极措施，表明它愿意放弃国家财产豁免，切实承担一定的现实责任。政府这种放弃是行使国家主权的必然结果，根本无损于国家主权的完整与统一。同时，政府放弃国家财产豁免并不意味着丧失了这一权利。国家对财产豁免是国家主权原则的引申，二者是紧密结合在一起的。因此，在特许协议中，作为特许协议的一方当事人——政府和另一方当事人——私营企业之间的法律地位是平等的。
三、政府在BOT中的作用
（一）行政管理作用
政府在BOT项目中除了以合同当事人身份出现外，更重要的职能是它的行政管理作用。如英国伯明翰间道的建设，由于行政管理不善，该道路建设从项目协定签字到开始施工拖延了三年半时间，使得发起人损失了1000万英镑。因此，为避免此类事件的发生，东道国政府必须加强对BOT项目的管理。
1.立项审批
项目发起人负责编制项目建议书（预可行性研究报告），上报国家主管机关审批。主管政府机关收到申请后，按照国家法律、法规及相关政策进行审核。其中最重要的是审核该BOT项目是否是国家允许外商投资的行业部门。资本输入国为了确保外国投资有利于东道国经济的发展，必须对外国投资范围加以规定。一方面，保证将关系到国家安全和重大利益、关系到国计民生的行业和部门保留在政府和本国国民手中；另一方面，将外资引到本国亟待发展的行业和部门，使外国投资与本国经济发展目标保持一致。因此，世界各国法律都有关于投资范围的规定，即规定了禁止、限制、允许或鼓励外国投资的部门。政府主管机关应当根据相应的法规进行审核，如果BOT项目在本国禁止的范围内，则不能批准；若在本国限制投资的范围内，则应具体审核外资在项目中所占的比例及期限等问题；如在本国鼓励的投资范围内，不仅应加快审批时间，还应在其他方面提供便利。在我国的《外国投资产业目录》中，对基础设施主要规定有鼓励类和限制类。城市封闭型道路建设和经营，城市地铁及轻轨的建设、经营（中方控股），污水、垃圾处理厂、危险废物处理处置厂及环境污染治理设施的建设和经营为鼓励类；而大中城市燃气、热力及供排水管网的建设和经营（中方控股）则归在限制类。
2.招标管理
立项得到批准后，由项目发起的政府机构负责组织或委托中介编制招标文件（含特许权协议），并进行招投标活动。在招投标过程中，政府应严格按照国家有关规定制定招标书，发布标书、评标及揭标。在评标时，应由国家计委组织中央、地方政府有关部门、项目发起人、以及熟悉项目的技术、经济、法律专家参加，进行公开评标，选出最具有资格的投标者。国家计委应本着公平、公开、公正的精神切实履行自己的管理职责。
3.特许协议审批
项目发起的政府机构在确定最终外资合作人并签署特许协议后，应将特许协议报送国家主管机关—商务部审批。商务部前身原对外贸易经济合作部在《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》中指出，沿海地区投资总额超过3000万美元的项目与内陆地区投资总额1000万美元以上的项目仍应由中央政府审批。项目合作方应根据此项规定，决定将特许协议报送中央政府主管机构还是地方政府主管机构。
4.项目的监督与管理
政府部门对项目公司的活动依法进行监督、检查和审计。如发现有不符合特许权协议的行为，有权采取修正措施；如拒不接受，则有权进行处罚。政府可通过以下途径进行监督：（1）明确方向——提供技术资料，培训管理人员，有效地发挥财力资金的杠杆效应，确保BOT项目工程质量；（2）确定指标——设立相应的资产、质量状况指标。如施工队伍与承包人没有直接的隶属关系，且独立管理或承担某一部分施工的，应视为分包；（3）限定数量——明确规定每一指标的上、下限。政府要确定BOT项目的建设规模、建设内容、建设标准、投资额、工程时间节点及完工日期，并确认投资方投资额；（4）监督范围——负责BOT项目的全过程监督。政府对BOT项目的设计、项目招投标、施工进度、建设质量等进行监督与管理，有权向投资方提出管理上、组织上和技术上的整改措施；（5）法律途径——若发生私自更改或超过规定数量的可诉之法律。实行建设市场准入制度，在施工过程中，监理工程师如发现承包人有分包嫌疑时，有权进行调查核实，承包人应提供有关资料并配合调查。在BOT政府框架中还规定了一些处罚条款，如：不履行规定的权利和义务的；不按特许权协议规定的标准施工建设及滥收费的；经营管理不善，设施、服务低下的；对环境造成污染不予改进的，等等。由国家和地方政府视情节轻重，按有关法律法规将给予警告、罚款、停业整顿、没收非法所得、取消特许权等处罚。
（二）保证作用
目前，在国外广泛应用BOT融资方式，对于我国来说还比较新，在运作过程中存在着不少的问题。因此，投资者往往要求政府在特许授权的法律文件中做出种种保证。政府保证与否及保证的充分程度是投资者进行项目可行性评价不可缺少的主要因素，可以说，政府的支持与保证是BOT项目取得成功的重要前提。在BOT投资项目中，政府通常会提供以下内容的保证：
1.土地及其他后勤保证：投资者承担BOT项目后，需要政府在供水、供电、备土、劳力、生活服务等方面提供便利条件。政府应主动协调电力、邮电、供水、劳动、粮食、交通等职能部门与经营企业之间的关系，积极疏导项目承建方与当地政府和群众的关系，维持良好的治安和施工秩序。政府尤其是乡镇、村组干部要积极为经营企业提供工程建设、养护、生产等所需的社会劳动力，缓解劳动力需求矛盾，也可增加当地就业机会。
2.外汇汇兑保证：政府对BOT项目资本进出东道国所面临的货币兑换及汇出、支付手段等风险进行的保证是外商最为关注的。我国属于外汇管制国家，虽然现行《外汇管理条例》规定，在经常性项目外汇实行自由兑换的浮动汇率制，但在资本项目外汇上的管理仍然很严格，外汇自由进出仍受到限制。因此，投资者往往会要求政府对其经营收入能够自由兑换作出保证。目前采用国际BOT方式的发展中国家，很多都对外汇汇兑作出了保证。
3.限制竞争保证：BOT私营企业的收益直接取决于项目的收益。政府一般保证特许权期限内不兴建任何竞争性项目，保证项目建成后，私营企业有稳定的收入，使经营企业保持较高的回收率，以避免过度竞争引起投资者经营收益的下降。因此，在实践中提供限制竞争保证已成为国际BOT方式的一种习惯做法。但是，只有过度竞争才是不必要的，因为这会导致资源的严重浪费。因此，政府保证针对的应是“不过度竞争”而做出的。
4.投资回报率保证：投资回报率是指在项目经营期内所有现金流出和流入的现值比率，即项目利润与投资的比率。东道国政府为吸引私人投资，弱化投资风险，一般要考虑给予投资者一定的投资回报率保证。不过，这种保证一般是间接的，并限于对市场和价格的保证，并不包括对工程超期、超支等商业风险的保证。从实质上看，政府对投资回报率的保证仍属于对商业风险进行保证的范畴，而并非政治风险方面的政策性承诺或保证。如1994年上海市政府专为上海延安东路隧道复建工程发布了《上海市延安东路隧道专营管理办法》，该办法第十条规定：“上海市人民政府同意隧道发展公司关于双方对利润分配的约定，港方投资者在专营期内从隧道发展公司取得百分之十五的投资回报率。”
因此，政府在BOT项目中提供的保证是全方位的，但我国现行的法律对政府保证做出了种种限制或禁止。首先，政府对BOT的保证一般是通过政府与投资者签订特许权协议来确立。但我国政府原则上不直接同外国投资者缔结合同。《担保法》第8条规定：“国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际组织进行转贷的除外。”外经贸部1995年发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》第3条规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外做出承诺。”此外，中国人民银行于1996年9月发布的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》的第4条中也对政府机构对外提供担保进行了限制。与《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》不同的是，国家计委、电力部、交通部1995年下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》第3条却做出允许政府保证的规定，即“对于项目公司偿还贷款的本金、利息和经利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外。以上规定虽然有所抵触，但毕竟对政府保证做出了限制。BOT项目中的政府机构应对此引起高度重视。
综上所述，BOT投融资方式对缓解发展中国家建设基础设施资金不足的窘况起到了很好的推动作用。东道国的政府主管机关应行使行政管理的职责，并结合自身情况，按照法律、法规来切实履行自己在BOT项目中的义务。
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