美、德辩诉交易中自愿性的审查及启示
赵飞龙
(西南政法大学 法学院， 重庆 401120)
摘要： 越来越多的国家出于对诉讼经济的追求，逐渐接受了以合意为基础的辩诉交易制度。自愿性是辩诉交易制度中至关重要的因素之一，同时也因其具有强迫的内在本质而成为招致批评最多的问题。我国于2016年11月在部分地区开展了认罪认罚从宽制度的试点工作，该制度的特点在于协商，前提则在于协商的自愿性。美国是辩诉交易制度的发源地，而德国是对辩诉交易制度进行本土化移植的代表性国家，与我国相比，其制度构建更为完善。二者在审查辩诉交易中自愿性时所考量的因素，虽然因制度不同而各有侧重，但对我国认罪认罚从宽制度中协商自愿性的审查仍有启发意义。
关键词： 辩诉交易；认罪认罚从宽；协商；自愿性
随着刑事案件数量的不断增多，正当程序原则对于诉讼程序的要求使得检察官与法官面临的压力与日俱增[1]。与此同时，旷日持久的诉讼带来的运行成本问题同样是一个无法回避的问题[2]。基于对诉讼经济性的追求，建立在合意基础之上的诉讼形式已逐渐成为当前刑事诉讼中重要的组成部分注 据统计，欧洲理事会的成员国中只有阿塞拜疆、希腊与土耳其3个国家的刑事诉讼中没有类似的机制，荷兰、奥地利等国虽然仍禁止使用辩诉交易程序，但其转换模式却被广泛地使用。 [3]。其中最典型的莫过于起源于19世纪美国的辩诉交易制度，该制度被认为是为政府提供了一个以合理的代价为社会提供更多安全、更多安宁的手段，辩诉交易已然“成为当代美国解决刑事诉讼案件的主要方式”[4]。据统计，美国超过95%的刑事案件是通过辩诉交易解决的注 Padilla v.Kentucky,130 S.Ct.1473,1485,n.13(2010). 。虽然批评和反对之声一直不绝于耳，但该制度在美国刑事司法体制中所发挥的积极作用使其为越来越多的国家所接受。
当代的辩诉交易不仅是对抗式诉讼的产物，同时也是纠问式诉讼的产物。尽管不同国家对自愿性的强调有所不同，但一直以来自愿性都被视为辩诉交易中至关重要的一个因素。由于需要在不使用酷刑的前提下诱导被告人认罪并放弃审判，惩罚那些选择接受审判并最终被定罪的人，因此强迫被认为是辩诉交易的本质属性之一，为辩诉交易招致了诸多批评。本文拟考察美国、德国在审查辩诉交易中自愿性时所考量的因素，分析二者之间的内在关系，提炼其合理内核，以期能够对我国认罪认罚从宽制度中协商自愿性的审查有所裨益。
1.1 穗贮与粒贮并用是玉米种子贮藏的一个突出特点，一般新收获的种子多采用穗贮以利通风降水，而隔年贮藏或具有较好干燥设施的单位常采取脱粒贮藏。种胚大，呼吸旺盛，容易发热玉米在禾谷类作物种子中，属大胚种子，种胚的体积几乎占整个子粒的1／3左右，重量占全粒的10%～12%，从它的营养成分来看，其中脂肪占全粒的77%～89%，蛋白质占30%以上，并含有大量的可溶性糖。由于胚中含有较多的亲水基，比胚乳更容易吸湿。在种子含水量较高的情况下，胚的水分含量比胚乳为高，而干燥种子的胚，水分却低于胚)。因此吸水性较强，呼吸量比其他谷类种子大得多，在贮藏期间稳定性差，容易引起种子堆发热，导致发热霉变。
一、辩诉交易中的自愿性
辩诉交易中诉辩双方均致力于追求利益的最大化，但作为国家一方的代表，在实际刑罚与投入不成正比的情况之下，检察官并不会从刑罚最大化中获益[5]，所以他们更关心的是能否定罪的问题[6],而非能否将刑期最大化[7]。一直以来，辩诉交易因将正义拿来讨价还价而受到尖锐的批评，但这未能阻碍其“茁壮成长”，反而在一片指责声中“高歌猛进”，在世界范围内被接受[1]1。“从理论上来说，就人们的宪法权利进行一番讨价还价是毫无道理的”[4]，但这种交易却被认为是实现“基本正义”的必要手段，通过双方的妥协和利益让渡来实现“尘世中的正义”[8]。
在辩诉交易中，控辩双方通过诉讼行为的选择来实现自身利益最大化[9]。这种行为选择是一种动态博弈，即控辩双方顺次做出选择行为，后选择行为的一方能够看到先选择一方的选择内容[10]。辩诉交易往往以“单人博弈”的形式开始，即控辩双方中的一方根据现有信息进行综合考量之后，首先决定是否提出辩诉交易的提议(在德国也可以由法官提出)。在一方作出辩诉交易的选择之后，便向对方提出请求。
在德国的辩诉交易中，无论是哪一方提出辩诉交易，另一方几乎仍旧是在进行“单方博弈”，双方(特别是辩方)都很明确其选择会造成什么后果，其结果是相对稳定的[注] 虽然法官只会承诺刑罚的上限是多少，但一般最终的判决都会与这个上限保持一致。 [11]。只不过此时是在对方提出要约的基础上，作出接受或不接受的回应。而美国的检察官或被告人在提出辩诉交易的提议之后，根据对方的反应，伺机而动，将自己的筹码一个一个地抛出，诱使对方接受辩诉交易。这属于一种不完全信息下的声明博弈，即声明者将可能采取的策略传递给对方，以此来避免出现不希望的结果[10]316。这种博弈在辩诉交易中不断地进行，直到控辩双方最终达成协议。
辩诉交易对我国学者和实务工作者来说并不陌生，2002年牡丹江铁路运输检察院在孟广虎故意伤人案中对辩诉交易的首次尝试更是引起了对我国是否引入辩诉交易制度的广泛讨论。继该案之后，我国2012年修订《刑事诉讼法》时尚未确认这一制度。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。随后，自此认罪认罚从宽制度的改革与完善便在我国的司法改革中展开[注] 在此之后，2015年2月最高人民法院在《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》第13条中要求“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源。”2015年底，北京市朝阳检察院推出了“认罪协商”机制。2016年3月，在第十二届全国人大四次会议中，那辉等30名代表提交了《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的议案(第454号)》。2016年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合印发了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。2016年8月，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上，公布了《〈关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定(草案)〉的说明》。2016年9月，由第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过，并做出了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。最终于2016年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《〈关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法〉的通知》，自此，认罪认罚从宽制度的试点改革正式在我国展开。 。根据“两高三部”2016年11月出台的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)第1条的规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。可见“自愿认罪认罚”是被告人获得“从宽”结果的前提。第19条、第20条规定，被告人违背意愿认罪认罚的，则不再享有“从宽”的结果，因此被告人认罪认罚的自愿性被认为是认罪认罚从宽制度构建的核心与前提[16]。我国学者在研究认罪认罚从宽制度中的自愿性时大多讨论的是犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性[17]，很少有人关注《试点办法》第10条中“听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见”时被告人或辩护方的自愿性问题。
综合以上，在德国获得律师帮助是进行辩诉交易的前提条件，在此基础上才考量被告人是否自愿认罪。在审查被告人认罪的自愿性时，德国联邦法院主要考量的有两点：第一，被告人是否受到了强迫或威胁？第二，被告人是否得到了非法定的承诺？其中针对第一点，联邦法院作出了十分严格的规定，除来自外部的压力之外，法官和检察官同样不能以过大的量刑差来威胁被告人，只能告知被告人可选的量刑选项。
在博弈论的视野之下，每一个决策都是不得不作出的，同时这些决策也都是明智的，因为都是最有利于自己的。然而，这种明智伴随的却是一种非自愿，显然，明智并不必然意味着自愿，或者说明智和自愿之间并没有必然的联系。在辩诉交易中，控辩双方都受到其预设角色的影响，多数时候，选择往往受到来自外部的限制，这无疑给决策人又套上了一层枷锁，使得双方均成为“戴着镣铐的舞者”。这也就意味着，如同不存在至上的正义一般，自由意志也跌落凡尘，成为一种有限的自愿，亦即在镣铐无法拿掉的情况下，自己选择是否跳舞，亦即《欧洲合同法则》第1:102条[注] 《欧洲合同规则》第1:102条：(一)当事人可以自由缔结合同并决定其内容，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则…… 所规定的缔约达成的自由。
二、美国和德国对辩诉交易中自愿性的审查
(一)美国辩诉交易中自愿性的审查
认罪认罚从宽制度的特点就在于其具有协商的色彩[18]，因此有学者称之为“认罪认罚从宽协商制度”[19]。“认罪认罚从宽协商制度”指的是犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚的前提下就可能获得的优惠达成协议[20]。根据《试点办法》第10条的规定，需要听取意见的内容有以下3项：第一，指控的罪名及适用的法律条款；第二，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；第三，认罪认罚后案件审查适用的程序。这里规定了就指控的罪名需听取被告人及其辩护人或值班律师的意见，但是与法国一样，在我国，罪名及罪数是不可以进行协商的，这被视为我国认罪认罚制度的基本底线。故而辩护方对罪名问题只能选择同意或者不同意，而对其他两项内容的听取意见则包含协商的色彩在内。
Im表示的是虚数部分，右边再次将震源和观测点进行替换。右边的格林函数与其复共轭的积，是与位置r的脉冲震源观测点r1，r2处波动场互相关的计算结果相对应的。由公式可知，为使地震波干涉法成立（从互相关提取格林函数），在取得右边互相关的同时，也要考虑对速度和衰减依存程度。也就是说，噪声源的分布为2κ（r）／v（r），就是对衰减影响进行的适度补偿。这在Snieder（2007）中最早被提出来。但是，在实际操作中，这种绝佳的平衡是很难达到的。特别在介质构造不均匀的情况下，复杂的噪声源分布客观存在，地震波干涉法能否严密地成立，还应认真慎重地研究。
值得注意的是，不告知被告人对量刑有决定作用的犯罪构成要素会致使认罪协议无效，但不告知被告人其无罪的证据，却不会造成同样的后果。其原因在于美国联邦最高法院认为这仅仅是关乎审判的公正性，而与自愿性无关。宪法虽然要求被告应当了解其境遇，但并不要求完全了解，即使是建立在误解基础上的辩诉交易，也是可以接受的[注] United States v.Ruiz,536 U.S.2002:622. 。此外，获得律师帮助权在辩诉交易中也是可以放弃的。例如，在2000年爱荷华州诉托瓦一案中，托瓦第三次因涉嫌酒后驾驶受到指控并定罪。2001年托瓦提出由于在1996年的辩诉交易中自己没有获得律师帮助，所以不能将其作为本案的加重情节。地区法院和爱荷华州上诉法院都拒绝了这一申请。联邦最高法院则在复审过程中指出，获得律师帮助对辩诉交易的选择及进行都十分重要，但在明确告知被告人所受指控的性质、获得律师帮助的权利以及进行辩诉交易可能会面临的刑罚时，虽然律师帮助的缺失会使被告无法获得有用的法律建议并作出明智的选择，但被告人自愿放弃律师的帮助是被允许的[注] Iowa v.Tovar,541.U.S.77 (2004). 。
综上所述，美国为辩诉交易自愿性的审查划定了最低标准，即被告人只需了解自己所受指控的本质及其可能的法律后果，法律并不要求被告人对案件情况有着全面的了解。只要检察机关不存在暴力、威胁行为或作出协议之外的承诺，那么在达成协议的博弈过程中，对检察机关采取何种策略并不作要求。而最高法院将辩诉交易中的自愿性与审判的公正性分别独立地进行审查，使得被告人是否获得了律师帮助并不会对其自愿性造成必然影响。这也就意味着，辩诉交易中被告人的自愿性并不以其“明知”为基础，只要被告人接受了认罪协议就会被认为符合自愿性的要求。
(二)德国辩诉交易中自愿性的审查
不和被告人进行交易曾被认为是德国与美国司法之间最显著的区别，但随着案件的数量和查处难度的增加，现实考量使德国最终接受了辩诉交易。德国辩诉交易的基本模式是被告人于审前或庭审当中，以认罪的方式来换取法官量刑不超过某个特定的限度或检察官放弃对其的某些指控[13]。在此过程中，案件的快速解决被视为是与发现真相同等重要的目标。法官不再是积极的调查者或被动的裁判者，而是确保刑事案件尽快解决的人，鼓励甚至会借用其强大的权力来迫使控辨双方合作。德国联邦法院指出，如果被告人有助于查清案件事实，缩短审判时间，则会对其从轻处罚。虽然曾要求被告人的认罪是出于懊悔或觉悟所作，否则不能成为从轻的依据，但由于与司法实践严重不符，便不再要求法官去推测被告人认罪的动机[11]168。
作为从轻情节，对被告人“自由意志”的保护在德国同样得到了重视。德国联邦宪法法院和联邦法院特别强调禁止用包括暴力、威胁或非法定承诺迫使被告人认罪。其中，对于认罪和不认罪之间存在的较大刑罚差(Sanction-gap)存在两种不同的看法。一种观点认为，这种所谓的刑罚差会对被告人的“自由意志”造成非法的影响；而另一种观点则认为，对于刑罚差的了解会促使被告人作出最明智的选择。在司法实践中，辩方往往会探询可能的量刑范围。强迫是辩诉交易固有的特性，但德国联邦法院仍坚持被告人认罪所带来的从轻量刑并不能证明这种刑罚差的正当性，其目的在于防止被告人受到其他可能的强迫的影响[11]169-170。例如，在一起加重抢劫罪的审理过程中，两名被告人因将黑市上没收的烟草据为己有而受到指控。在审理过程中，审判长于休庭期间在走廊上向两名被告人表达了辩诉交易的意愿，以两年监禁刑加缓刑的刑罚差来诱使两名被告人认罪。其中一名被告人首先向联邦最高法院提起了上诉，认为此次判决违反了不得自证其罪等诉讼原则，但并未获得联邦最高法院的支持。随后他又向联邦宪法法院提出申请，认为其认罪是在刑罚差的逼迫下所作。联邦宪法法院支持了这一申请，认为这种刑罚差侵犯了被告人的尊严及其个性的自由发展，所以认定此次判决是违宪的。与此同时，在德国，尽管被告人必须接受谈判的结果，但却很少被允许参与谈判，在大多数情况下，是不接受被告作为谈判方的，只有聘请律师的被告人才可以委托辩护人参加协商，进而获得减刑的机会[14]，这也就意味着在德国的辩诉交易中，被告人必须聘请辩护律师。
可以看出，无论博弈活动是否复杂，其强迫的本质是不会改变的。所有的博弈参与人都在用自己掌握的资源来“利诱”对方接受自己的提议，如在博格曼一案当中，纽约州的特别检察官就以撤销对其儿子的指控来利诱博格曼承认有罪。由此观之，这种“利诱”的背后就是一种“威逼”，在辩诉交易中两者一体两面，无法分割。这也就意味着，辩诉交易的达成是作为理性人的控辩双方，基于当前所掌握的情况，两害相权取其轻而作出的决策。
(三)二者之比较
相较而言，美国和德国作为两大法系的代表国家，均未对自愿性作出明确的界定，但都作出了相同的禁止性规定。二者因法律传统不同对辩诉交易的侧重也有所不同，文字上相似的规定在适用时却存在不同的要求。首先，二者都注重刑事案件的快速解决，但前者更强调控辨双方之间形成合意的自愿性，并不一定要求被告人认罪，而后者则强调的是被告人认罪的自愿性。因此，前者强调被告人不受暴力威胁指的是在与检察官形成合意时不受威胁，允许双方在谈判过程中运用一定的策略，这也就不要求控方向辩方披露所有的证据和信息，而后者则始终将被告人的认罪作为其他证据的来源，进而将被告人进行辩诉交易的自愿性转化为给出口供的自愿性，同时这种供述是在辩护律师查看了控方所有调查档案之后才作出的[15]，因此并不涉及证据披露的问题，这也就使得法官或检察官不得以较大的刑罚差来威胁被告人给出口供。其次，对于司法机关所作的承诺，美国将其限定在协议范围之内，而德国则将其限定于法定范围之内。最后，美国并不强制辩护律师的参与，而德国则将辩护律师作为启动辩诉交易的必要条件。由此可见，除上述不同之外，两国都不以被告人对案件的明知以及辩护律师的帮助作为审查被告人自愿性的必要条件。
三、我国认罪认罚从宽制度中的自愿性
满载工况，在驱动装置以内胶带最大动张力为28.4 kN(忽略两驱动滚筒中间的胶带、托辊和改向滚筒的质量)，在驱动装置以外胶带最大动张力为107.2 kN(机头)；空载工况时，机头胶带最大动张力为56 kN，机尾胶带最大动张力为35 kN。
在美国，只有被告人是自愿参与辩诉交易时，所达成的认罪协议才被认为是有效的[12]。虽然当前立法并未对“自愿性”作出明确界定，但《联邦刑事诉讼规则》第11条就非自愿的情况作出了规定，即如果认罪协议是检察官或警官使用暴力、威胁或协议之外承诺的结果，则会被视为是非自愿达成的[注] FED.R.CRIM.P.11 (d). 。在1978年伯顿科歇尔诉哈耶斯一案中，被告人哈耶斯因涉嫌伪造支票而受到指控，并于律师和法庭书记员在场的情况下，与检察官进行答辩谈判。检察官提出，若哈耶斯作有罪答辩，则会被判处监禁刑5年；反之，则会因违反《肯塔基惯犯法》而被判处终身监禁。最终，哈耶斯因拒绝作出有罪答辩而被判处终身监禁。在之后的上诉过程中，肯塔基上诉法院支持了这一判决，而联邦上诉法院则认为该案中的检察官存在报复性使用检察裁量权的情况，因而撤销了联邦地区法院的判决。而联邦最高法院在审议该案的过程中指出，辩诉交易中被告人面临更严厉的惩罚是不可避免的。在本案中，控辩双方进行的是平等协商，且两种指控的选择不是故意基于不正当的标准所作，因而检察官用辩诉交易可能带来的巨大量刑差诱使被告人进行辩诉交易并不违反美国《宪法》第十四修正案中的正当程序条款。可以看出，由于美国将认罪协议当作一种合同来执行，所以其所考量的自愿性并非被告人认罪的自愿性[注] 另一个原因在于，近年来，在辩诉交易中并不要求被告人作出明确的认罪，甚至在洛杉矶、拉斯维加斯和旧金山允许被告人在否认有罪的基础上进行辩诉交易。 ，而是双方达成合意的自愿性。认罪协议的达成是否出于自愿，并不取决于协议的实质性条款或谈判时的慷慨程度,而是取决于被告人是否被全面如实地告知了其所受指控及可能面临的最高罪罚和强制最低刑[12]720。
在这样的背景之下，仅侧重于强调犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性，会存在以下4个问题：第一，《试点办法》第8条要求侦查机关在侦查过程中告知犯罪嫌疑人其诉讼权利以及认罪认罚可能导致的法律后果。认罪认罚从宽制度的目的在于通过协商实现控辩双方各自的利益最大化，而非以往单纯追求控方的利益，因此，在面对对自己有利的选择时，作为理性人，犯罪嫌疑人在进行单人博弈时往往会自愿承认有罪。第二，根据学者的亲历观察，检察官询问犯罪嫌疑人是否自愿认罪，往往会先向犯罪嫌疑人展示其已掌握的证据，此时证据已经基本足以定罪，正如前述德国联邦法院不再要求法官推测被告人认罪背后的主观因素一样。基于趋利避害的本性，无论是出于辩护策略还是出于自愿，犯罪嫌疑人自然会选择“自愿认罪”，此时考量其自愿性已经失去了意义。第三，认罪认罚从宽制度的构建虽然以被告人自愿认罪为前提，但是其真正的重点应该是对“从宽”的协商。对被告人认罪自愿性的强调不仅弱化了该制度的“协商”色彩，同时也将其重心前置。但问题在于对被告人认罪自愿性的保障是对获取被告人口供时提出的要求，即根据任意自白规则：只有被追诉人基于自由意志所作的供述才是可采的，这一要求贯穿于整个刑事诉讼。虽然在认罪认罚从宽制度中同样应该注意，但并非其所关注的重点。第四，我国与德国相似，在实体法上都将被告人的供述作为从轻量刑的一个依据，对其自愿性的强调会导致对被告人供述的态度发生转变，从认罪认罚从宽制度的启动条件变为发现其他证据的来源，将被告人从协商的主体变为证据来源，从而弱化对协商自愿性的考量。
需要注意的是，在认罪认罚的过程中，第二次博弈的意义在于连接第一次和第三次的博弈，除此之外，没有其他更多的意义。其原因在于，虽然称之为博弈，看似犯罪嫌疑人有两个选项可以择优进行选择，但实质上选项只有一个。如果犯罪嫌疑人选择了不同意，那么第一次博弈的结果也就作废了，第三次博弈也不会进行。作为理性人，在第一次博弈中作出决策时，实际上第二次博弈的结果也就相应地得出了。前两次博弈是展开第三次博弈的前提，也为犯罪嫌疑人进行第三次博弈提供了可能。对前两次博弈结果的推翻是犯罪嫌疑人在协商过程中唯一的筹码，这使得从宽协商从某种意义上变成了检察官要求犯罪嫌疑人摊牌的游戏，因为犯罪嫌疑人很清楚，如果拒绝检察官的提议他将面临的是什么[21]。这与德国的情况十分相似，区别在于德国的协商需要辩护律师去进行，而在我国则由犯罪嫌疑人直面检察官。此外，在德国进行的协商可以要求检察官撤回或法官驳回某些指控，在这一点上德国与美国的辩诉交易是相似的，但在我国则无法就此展开协商。
会哭的孩子更容易快乐。有的孩子“会哭”，而有的孩子“不会哭”。会哭的孩子哭得痛快，负面心情宣泄也快，事后很快就心情晴朗起来，性格也更加开朗愉快。而不会哭的孩子会压抑自己的感情，哭起来抽抽啼啼，甚至会伴随咳嗽、呕吐等现象。事后要过大半天才能恢复过来，情绪转换慢，对身体也不好。
究其原因，实则有二：其一，对量刑的协商并不影响我国刑事司法对案件真相的追求。相较于其他证据，被告人的供述对于证明案件事实有着不可替代的天然优势和重大证明意义——即证明的直接性、相对完整性和相对可靠性。同时认罪认罚从宽在死刑案件当中也可以适用，这使得司法人员不得不谨慎为之，为实现对犯罪的准确打击，又避免冤假错案的发生，自然会对被告人供述自愿性予以特别关注。 其二，辩方在协商中能起到的作用有限。在实体上，基于罪刑法定原则，我国《刑法》《关于常见犯罪的量刑指导意见》等都对犯罪嫌疑人认罪之后如何量刑作出了明确且具体的规定，因此辩护律师与犯罪嫌疑人就量刑问题进行单独沟通之后，只能提出微调的意见。而在程序上，将对诉讼程序简化的认可作为进行实体协商的条件[19]59。事实上，此时的犯罪嫌疑人别无选择，不得不同意对诉讼程序的简化，否则他的自愿认罪也就失去了意义。
四、我国认罪认罚从宽制度中从宽协商自愿性的强化
可以看出，针对“从宽”的协商才是我国认罪认罚从宽制度的重点所在，但实践中犯罪嫌疑人很难与检察官就量刑建议进行有效协商，因此应将目光从对认罪自愿性转向协商的自愿性。我国的认罪认罚从宽制度整体上属于典型的动态博弈，先后要进行3次不同的子博弈：第一次是在检察官向犯罪嫌疑人展示现有证据之后，犯罪嫌疑人对是否自愿认罪进行的单人博弈；第二次是在犯罪嫌疑人在自愿认罪之后就是否同意程序的适用进行的单人博弈；第三次则是在前两次的基础之上就量刑进行的双人博弈。其中，由于是检察官在审查公安机关移送的案卷之后，对符合适用条件的案件提出协商的提议，因此，程序的启动虽然以犯罪嫌疑人的自愿认罪为条件，但实质上是检察官依职权启动。《试点办法》规定办理认罪认罚案件，要保障犯罪嫌疑人、被告人能够获得有效的律师帮助。可见与德国一样，我国的从宽协商是以律师的有效参与为前提的，同时在进行协商之前律师需要阅卷并研究证据材料，因此在审查合意达成的自愿性时，暂时无需将律师帮助权纳入考虑范围之内。
⑥资料来源于“欢迎到农庄”(Bienvenue-à-la-ferme)官网：http：//www.bienvenue-a-la-ferme.com/。
与此同时，在第三次博弈当中，美国的控辩双方要比中、德的控辩双方拥有更多的自由裁量权，可以动用手中的一切资源作为筹码与对方进行谈判，德国的法官则是以驳回指控或刑罚上限来进行谈判，而我国则只能就强制措施及量刑进行谈判。三者之间的另一重要区别在于美国的辩诉交易并不要求被告人一定承认有罪，不争辩甚至否认有罪也是可以进行辩诉交易的；相反，在中、德两国则以犯罪嫌疑人、被告人承认有罪为前提，进而展开后续的协商。
相较而言，我国认罪认罚从宽制度中的从宽协商实质上与德国的辩诉交易制度更相近，德国就合意达成的自愿性主要考量的有两点：其一，被告人是否遭到了暴力或威胁；其二，检察官或法官是否作出了非法定的承诺。这两点与欧洲人权法院的要求基本是一致的，虽然对于检察官所作承诺的限定不一样，但这只是因为在辩诉交易中检察官(德国可以是法官)自由裁量权的不同而导致的，其本质都在于限制检察官对被告人作出不当承诺，其中包括超出其职权范围的承诺或超出协议范围的承诺。在美国，检察官对协议的内容拥有几乎不受限制的裁量权，因此对其承诺的要求只能限制在达成的协议之内，而德国则因检察官自由裁量权较小，因此只需限定他们不作超出自己职权范围内的承诺即可。此外，除暴力威胁之外，虽然法官经常施压，希望检察官和被告人能够协商一致，但并不允许用较大的刑罚差来迫使被告人接受辩诉交易，否则其判决将会被推翻，而美国的检察官在这方面则不受任何限制。
基于此，在我国认罪认罚从宽制度中，对从宽协商的自愿性进行审查时，应当注意以下两点：第一，协议的达成不是使用暴力、威胁或不当承诺的结果。无论是欧洲人权法院、德国还是美国都存在这样一个相同的标准。在我国，不当承诺不仅指的是超出检察官职权范围的承诺，还包括检察官无法兑现的虚假承诺。同时，威胁指的应当是指来源于案件之外的威胁，比如博格曼一案中以对其儿子的指控来威胁博格曼接受辩诉交易，而非因案件之中机会成本的改变所造成的固有威胁。
在接下来几天的“特别定制”活动中，我们乘坐了英国蒸汽式小火车，去了英吉利海峡的重要军事古堡，还品尝了不少当地特色美食，都让我觉得新奇有趣，带来了不一样的体验，而英国本土的营地生活是这二十天中最让我有收获，也是最愉快且有意义的日子。
第二，对协议内容有着充分的了解。这里的协议即指我国的具结书，其中应当包括被告人所受指控、该罪名的关键构成要素以及可能面临的刑罚、其程序性权利以及签署之后的后果。由于我国检察官在协商过程中的自由裁量权有限，因此其内容一般都在协商过程中有所涉及。需要特别了解的是如果检察官违背承诺如何救济的问题，《试点办法》第24条[注] 《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第24条：人民法院、人民检察院、公安机关工作人员在办理认罪认罚案件中，有刑讯逼供、暴力取证或者权钱交易、放纵罪犯等滥用职权、徇私枉法情形，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分或者纪律处分。 虽然规定了公安司法机关在办理认罪认罚案件中出现问题应该怎么处理，但是就检察官依法依职权作出承诺却未履行的，被告人应当如何寻求救济并没有明确的规定，因此在协议之中应当列明。
军训每天结束之后，别的同学已经累得不行了，我还要打一到两个小时篮球，然后瘫在宿舍的沙发上，接桶水在那儿泡脚。
五、结语
在认罪认罚从宽制度当中，自愿性作为从宽协议达成的前提，容易与认罪的自愿性相混淆。辩诉交易本身就自带“强迫”属性，协议的达成实质上就是一个双方不断博弈的过程，因此对其自愿性无法放到谈判的层面来进行判断，只能在宏观层面对双方是否选择形成合意的自愿性进行要求。这种自愿同样是一种有限的自愿，较之作出自白的自愿性要更有限一些。虽然我国认罪认罚从宽制度中的协商，由于对非法证据排除规则的“热情”，而被多数人所忽略，但欧洲人权法院、德国、美国等都有可资借鉴的经验，诚如论者所言，“比较的目的是为了解决本国法律所面临的问题”[22]。这些国家或组织可能由于制度的不同，对这一问题存在不同规制或侧重，但仍有值得我们在“求同”的前提之下加以借鉴之处。
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Voluntary examination in the plea bargain in the United States and Germany and its reference
ZHAO Feilong
(Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)
Abstract : More and more countries, out of the pursuit of litigation economy, have gradually accepted the plea bargaining system based on agreement. Voluntariness is one of the most important factors in plea bargaining system, and it has become one of the most criticized problems because of its forced nature. In November 2016, China carried out the pilot work of the lenient punishment system for guilty plea in some regions. The characteristic of the system lies in negotiation, and the premise lies in the voluntary nature of negotiation. The United States is the birthplace of the plea bargaining system, while Germany is the representative country of the native transplant of the plea bargaining system. Compared with China, its system construction is more mature. Although they have different focuses due to their different systems, there is still something to be learned from the discussion of the voluntary nature of the plea bargaining system in China.
Key words : plea bargain; admit guilt and accept lenient punishment; negotiation; voluntariness
中图分类号： D925.2
文献标识码： A
文章编号： 1674-8425(2019)07-0125-08
收稿日期： 2019-02-26
基金项目： 教育部人文社会科学研究基金项目“刑事庭审质证规则”(16XJA820001)；重庆市研究生科研创新项目“基于证据评价的刑事法官决策研究”(CYB18134)
作者简介： 赵飞龙，博士研究生，主要从事刑事诉讼法、证据法研究。
doi: 10.3969/j.issn.1674-8425(s).2019.07.013
本文引用格式： 赵飞龙.美、德辩诉交易中自愿性的审查及启示[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2019(7):125-132.
Citation format ：ZHAO Feilong.Voluntary examination in the plea bargain in the United States and Germany and its reference[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2019(7):125-132.
(责任编辑 冯 军)
标签：辩诉交易论文; 认罪认罚从宽论文; 协商论文; 自愿性论文; 西南政法大学法学院论文;