国家知识产权局专利局专利审查协作广东中心
摘要：判断和选取最接近的现有技术是“三步法”中的起点，是整个“三步法”的基础，最接近现有技术的选取决定了创造性的评述逻辑，选择合适的最接近现有技术对创造性的评述至关重要。本文介绍了《专利审查指南》以及欧专局对最接近现有技术的相关规定、还原发明与最接近现有技术的关系、还原发明的思路、最接近现有技术选取的若干问题，并结合具体案例阐述了最接近现有技术选择的思路。
关键词：最接近现有技术 改进起点 还原发明
一、引言
创造性是一项发明能够授予专利权的必要条件之一，发明是否显而易见则是判断发明是否具备创造性的决定性因素，《专利审查指南》给出了判断发明相对于现有技术是否显而易见的三个步骤，即 “三步法”：一是确定最接近的现有技术；二是确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；三是判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。由此可见，判断和选取最接近的现有技术是“三步法”中的起点，可以说是整个“三步法”的基础，选择合适的最接近现有技术对创造性的评述至关重要。在审查实践中，审查员往往将主要精力放在第二和第三步上，忽略了作为评述基础的第一步，即最接近现有技术的选取。而实际上，最接近现有技术的选取决定了创造性的评述逻辑，最接近现有技术选择错误甚至会影响创造性的结论。笔者从《专利审查指南》与欧专局对最接近现有技术的相关规定，结合两个实际案例，以期给出对最接近现有技术选取的一些思路和想法。
二、最接近现有技术的相关规定
1、《专利审查指南》的相关规定
《专利审查指南》第二部分第四章对最接近现有技术的判断作了相关解释：最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。最接近的现有技术，例如，可以是与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和／或公开发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时，应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。
可以看出，《专利审查指南》对最接近的现有技术的选取列举了多种情况，仅在最后强调了应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术，解释较为笼统。正因如此，导致了审查实践中容易出现在确定最接近现有技术时出现犹豫不定的情况。
2、欧专局相关规定
欧专局指南中判断发明创造性采用“问题-解决法”，同样包括三个步骤：（i）确定最接近现有技术；（ii）确定所要解决的客观技术问题；以及（iii）从最接近现有技术和客观技术问题出发，考虑要求保护的发明对于本领域技术人员而言是否显而易见。欧专局判例法中指出，作为评价创造性的最接近的现有技术，其通常是披露了与要求保护的发明用于相同目的或针对相同的对象，以及具有相同的最相关技术特征的现有技术文件，即仅需做最小的结构性调整。
可以看出，欧专局在最接近现有技术的确定时，优先考虑相同目的或相同对象，也即相同的技术问题和技术领域，而不是技术特征披露的多少。欧专局在确定最接近现有技术时更加符合还原发明的思路，即现有技术—存在技术问题和改进动机—寻求改进方案，这使得在创造性评述时的推理过程更加顺畅，说理更有说服力。
三、还原发明的“正向过程”和“逆向过程
要充分理解“三步法”中最接近现有技术的选取必须先要了解发明产生的过程。发明人在发明创造时，首先有一个现有技术，即发明的起点，然后在现有技术的基础上发现技术缺陷，并且在现有技术中寻求解决技术问题的技术手段，即发明的“正向过程”。此时，发明人在发明创造性过程相当于在走一个是看不到全貌的迷宫，当站在起点时，有无数条道路可以前进，发明人必须有相关的动机或启示才能往下走，直至走到出口。
而“三步法”在还原发明时则是一个“反向过程”：审查员首先看到的是发明所要解决的技术问题和所采用的技术手段，在发明的基础上寻找改进的基础。由于已经获得发明技术方案的全貌，此时技术问题和改进动机已被窥视，往往容易陷入“事后诸葛”的陷阱，把技术问题套回对比文件中得到启示。事实上，如果没有所谓的后见之明，仅从对比文件出发，本领域技术人员一开始就会陷入困境，因为根本没有可以确认的目的或目标，因而也就无法建立逻辑链，得到所要保护的发明[1]。
因此作为发明起点的最接近现有技术应当存在技术问题或相应的改进动机，此时现有技术和发明才能联系起来，否则现有技术的指向是不明确的。
四、最接近现有技术选取的若干问题
1、最接近现有技术改进方向的局限性
最接近现有技术作为发明改进的起点，本领域技术人员可以自由选择起点，但一旦选择，其就会受到该选择的约束，因为起点的选择不仅决定了其作为主题的起点，还限定了进一步改进的范围。也即是说最接近现有技术改进的方向具有局限性，本领域技术人员不可能在其基础上进行天马星空的改进。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆我们可以把起点的类型看作一个大范围，在选择了该类型以后，本领域技术人员通常就仅会在这个范围内对技术方案进行改进，如果在有意识地进一步改进中改变了选择的类型，这种类型在现有技术中尽管是已知、但并从未被选择过，也只能视为事后分析，因为其不符合发明改进的逻辑思维，在没有任何启示或动机的情况下，本领域技术人员通常不太可能在改进过程中改变最初选择的发明类型，因此，类型不同的对比文件通常不认为是评价创造性的实际起点[1]。例如，发明对冰箱进行改进，发明人通常只会在现有的冰箱上作出改进，而不可能以微波炉作为改进的起点进行研发，即使两者的内部结构有相似的地方。
2、技术启示的来源
欧专局指出，在第三步显而易见的判断中，需要注意现有技术中是否存在某些教导，促使本领域技术人员在面对技术问题时去改进或修改最接近现有技术，从而得到发明的技术方案。换而言之，其关键点并不在于本领域技术人员是否有可能（could）通过改进或修改最接近现有技术得到本发明，而是他是否本应当（would）就能这样做，因为现有技术让他看到解决客观技术问题的希望或者能够预期某些改进或有益效果激励他这样做。
因此作为发明起点的最接近现有技术应当存在技术问题或相应的改进动机，那么技术问题或改进动机是否必须记载在对比文件中才能使本领域技术人员获得启示呢？笔者认为答案是否定的。《专利审查指南》中对“三步法”的第三步显而易见性的判断进行了解释：（３） 判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机对该最接近的现有技术进行改进并获得要求保护的发明。也就是说，判断是否存在技术启示的基础是现有技术整体，并非局限于对比文件本身。因为判断是否存在技术启示的主体是本领域技术人员，而本领域技术人员知晓申请日以前发明所述领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术。而在技术改进过程中，某些技术追求本身就是普遍存在的，例如节约能源、节省成本、提高效率、提高用户体验等，这些技术追求本身就符合公知的发展规律，无论对比文件是否记载都不会妨碍本领域技术人员对这些方面进行改进的欲望和追求。下面结合一个实际案例进行说明。
案例1：一种折叠键盘
发明申请日为2002年6月25日，其请求保护一种折叠键盘，其改进点在于提供一种连杆式折叠结构，使得键盘容易携带。而对比文件1公开了一种普通的刚性键盘，其并没有涉及可折叠。对比文件2则公开了一种折叠算盘，其公开了本发明的连杆式折叠结构，两者的作用相同。此时，本领域技术人员是否有动机在对比文件1的基础上进行改进呢？有观点认为，对比文件1并不涉及使键盘便于携带的技术问题，本领域技术人员没有动机对其进行改进。然而笔者并不认同这种观点，上述观点的问题在于判断是否存在改进动机仅局限于对比文件1中。事实上，分析键盘的发展现状可得知，2002年属于折叠键盘的快速成长时期，说明在申请日以前，键盘将可折叠以提高其便携性属于本领域普遍的技术追求。也就是说本发明的改进点仅在于提出一种新的折叠方式，并非提出折叠式键盘这一概念。因此站位本领域技术人员的角度，在对比文件1的基础上，本领域技术人员能够获得改进动机。
3、相反技术教导对最接近的现有技术选取的影响
虽然“三步法”是评价创造性较为客观的判断方法，但是在审查实践中，审查员通常关注最接近的现有技术公开了发明的哪些技术特征和给出的正面技术教导，而容易忽视最接近的现有技术给出的相反技术教导。当现有技术中存在这种相反的技术教导，本领域技术人员则难以以此为起点来获得发明的技术方案，甚至会得出截然相反的技术方案。因此当现有技术中存在相反的技术教导时，不宜作为最接近现有技术。下面结合一个实际案例进行说明。
案例2：一种音频数据传输控制方法
现有技术中，用户在玩游戏时蓝牙耳机会同时接收背景音乐以及队友的语音信息，而现有技术对两种声音均通过HFP单声道协议进行音频数据的传输，二者混杂在一起，大大降低了音质。发明所采用的技术手段是，在检测到游戏模式时，系统自动将单声道HFP协议切换为A2DP双声道协议，从而提高音质。在权利要求中进一步限定了使用蓝牙耳机采集语音数据进行压缩编码后回传至移动终端的步骤。对比文件1公开了一种音频数据传输控制方法，其同样是为了解决在游戏场景时音质差的问题。但是对比文件1背景技术中提到，导致音质差的原因，是由于蓝牙耳机的通话功能影响其播放音频的音质。因此对比文件1采用的技术方案为：在检测到游戏模式时，切换音频播放协议为A2DP双声道协议，并且智能终端切断与蓝牙耳机通过语音音频通路的数据传输，换成智能终端采集语音音频，即禁用蓝牙耳机的语音通话功能，仅保留音频播放功能。由此可知，虽然对比文件1已经公开了发明点，即在游戏模式时使用A2DP双声道协议进行音频数据的传输，从而提高音质，但是从技术方案整体上看，对比文件1中为了克服现有技术的缺陷，其必须禁用蓝牙耳机的通话功能，这与发明所限定的“使用蓝牙耳机采集语音数据进行压缩编码后回传至移动终端”互相矛盾。若以对比文件1作为发明改进的起点，本领域技术人员将不会舍弃“禁用蓝牙耳机的语音通话功能”的步骤，否则将无法解决对比文件1所要解决的技术问题。也就是说对比文件1给出了相反的技术教导，本领域技术人员无法以此作为改进的基础来获得发明的技术方案。
五、总结
从上述分析可以看出，在确定最接近现有技术时，需要注意以下几点：
1、在最接近现有技术的确定时，应当优先考虑相同目的或相同对象，也即相同的技术问题和技术领域，而不是技术特征披露的多少。从还原发明的角度确定最接近现有技术，更加符合发明人的改进思路，这使得在创造性评述时的推理过程更加顺畅，说理更有说服力。
2、判断是否存在技术启示的基础是现有技术整体，并非局限于对比文件本身。在技术改进过程中，某些技术追求本身就是普遍存在的，无论对比文件是否记载都不会妨碍本领域技术人员对这些方面进行改进的欲望和追求。
3、最接近现有技术作为发明改进的起点，本领域技术人员可以自由选择起点，但一旦选择，其就会受到该选择的约束，因为起点的选择不仅决定了其作为主题的起点，还限定了进一步改进的范围。也即是说最接近现有技术改进的方向具有局限性，本领域技术人员不可能在其基础上进行天马星空的改进。
4、当现有技术中存在这种相反的技术教导，本领域技术人员则难以以此为起点来获得发明的技术方案，甚至会得出截然相反的技术方案。因此当现有技术中存在相反的技术教导时，不宜作为最接近现有技术。
参考文献
[1] 欧洲专利局申诉委员会关于最接近的现有技术选取的思路及实例[J]. 专利代理，王傲寒，第29-32页
论文作者:朱永盛
论文发表刊物:《科学与技术》2019年第07期
论文发表时间:2019/9/3
标签：技术论文; 最接近论文; 技术人员论文; 领域论文; 文件论文; 起点论文; 创造性论文; 《科学与技术》2019年第07期论文;