审计中的问题与主义——审计国家主义思辨，本文主要内容关键词为：国家主义论文,思辨论文,主义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在保护国有资产的问题上，我们既要提倡主义，又要关注问题，从各个环节保护国有资产，使之不会因为法律制度设计的疏漏而被不法分子转移侵吞。
国家主义不是空穴来风，国家主义也不是纸上谈兵，国家主义是一种建立在国家利益至上基础之上的立法原则。涉及国有资产的问题，无论社会关系发生怎样的变化，只要审计机关发现国有资产流失，就可以根据会计原始凭证，追查到底。
目前对中国国有企业改革进行历史性的总结为时尚早，审计机关应当妥善保管审计资料，当中国社会发展到一定阶段，需要对中国国有企业改革进行历史性反思的时候，审计机关应当提出系统性的历史依据和解决问题的方案。到那个时候，人们就会赫然发现，国家主义是社会主义审计的必然要求，国家主义也是各国维护国家利益的基本立法原则。如果没有国家主义，那么就没有真正意义上的审计。
在审计立法中，关于审计的原则曾经进行过广泛的争论。早期的审计法试图以法典的形式，将审计关系确定下来。人们很快发现，审计虽然具有合同的属性，但是审计不同于民事契约，审计总是带有强烈的权力色彩。即使按照审计合同委托审计，在诉讼时仍然免不掉出庭作证的责任。所以，审计不同于一般的经济活动，审计是一种以国家主义为基础的特殊经济活动。
讨论审计中的国家主义，不是为了强化审计的主动性，而是为了解决审计工作中许多似是而非的问题。笔者曾经受邀咨询这样一个案件，公用企业的上级行政主管机关负责人，希望公用企业引进外资，组成合资企业，却遭到了公用企业负责人的反对。行政主管机关的负责人以撤换公用企业负责人为要挟，要求公用企业与外商谈判，在谈判的过程中，双方达成了组建中外合资经营企业的协议。在协议执行的过程中，公用企业根据行政主管机关负责人的嘱托，将7000多万元打入合资企业的账户作为资本金。可是，当营业执照办下来之后，合资企业的负责人发现，中方只占有20%的股份，换句话说，按照出资比例，中方仅需支付2000万元，即可享有目前的股权，显然，多余的资金构成不当得利。可是，中外合资企业运作之后，合资企业管理者很快进行了复杂的股份交易，20%的股份很快转让给了主管机关负责人指定的私人企业，而私人企业将部分股份转让之后，获得了上亿元的回报。
现在，行政主管机关的负责人已经锒铛入狱，有关企业负责人也已经被撤换。审计机关在对国有资产经营状况审计过程中，发现了20%股份之外多余的资金，于是按图索骥，终于了解了事实真相。然而，时过境迁，审计机关该何去何从呢？
公用企业为了防止出现诉讼时效问题，向仲裁机关申请仲裁。而仲裁机关只能按照仲裁规则，审理有关7000多万元资金的来源问题。根据初步审议意见，如果该项资金用于出资，占有合资企业20%的股份，那么，出资行为合法；如果20%的股份只需出资2000万元，则多余的资金构成不当得利，应当予以返还。但问题接踵而至，中外合资企业的股权已经转让，该项资金是否需要退还，在不当得利产生的债权债务关系中，谁是债权人，谁是债务人？更重要的是，在国有资产转让的过程中，是否经过国有资产监督管理部门批准？如果经过了国有资产监督管理部门批准，那么，国有资产监督管理部门应当承担何种责任？假如国有资产监督管理部门只批准入股20%，国有企业却汇出7000多万元，那么，这是属于一般的法律过失，还是涉嫌构成违法犯罪？
在笔者看来，仲裁与司法不同，与审计也不同。仲裁是根据当事人的委托，解决他们仲裁请求中所涉及的争议事项。但是，审计是一种国家行为，不能因为申请人只提出解决20%以外的资金去留问题，而放弃自己的责任。仲裁机关在审理这一案件的时候，可以有不同的处理方式，但是最简单的处理方法是：将公司的设立行为、公司的成立行为、公司的转让行为区分开来，只负责处理公司设立阶段产生的债权债务纠纷。在本案中，申请人只对公司设立阶段出资行为产生的争议提出仲裁请求，那么，仲裁庭只能根据申请人的请求范围，处理他们彼此的争端。在处理的过程中必须按照“外观主义”原则，根据当事人的外在表现，确定行为的效力。换句话说，无论当事人双方如何约定权利义务，也无论彼此之间出现多少反复，只要双方最终达成协议，明确了彼此的权利和义务，那么，双方当事人就应该按照合同的规定履行各自的义务。由于我国公司设立采用的是“登记主义”，只要双方当事人将法律规定的材料提交给企业登记机关，企业登记机关进行形式审查之后，就可以颁发营业执照，所以，确定双方当事人权利义务的最佳途径，就是到工商行政管理机关查阅企业登记的原始资料，并且根据登记的材料明确双方当事人的权利和义务。换句话说，过去工商行政管理机关办理企业注册登记时，采用的是国家主义，对企业的所有登记材料进行实质审查；现在工商行政管理机关办理注册登记时，已经完全实行了“登记主义”，不再行使国家公权力，对当事人的申请登记行为进行实质审查。仲裁机关只能按照工商行政管理机关办理登记注册时所依据的有关材料，对当事人的仲裁请求作出判断。
当然，从法律上来说，国有资产的转让还有特别的程序。国有资产监督管理机关在国有资产转让的过程中必须进行审查，在符合国有资产转让有关条件和程序之后，方可予以批准。我国目前的法律制度是，在登记机关企业登记主管部门不承担实质审查的义务，但是，涉及国有资产转让必须进行实质审查。
在处理国有资产转让问题上，国家主义并不仅仅体现在审计机关的审计活动中，国有资产监督管理部门同样负有履行审查的义务。换句话说，国有资产监督管理部门毫无疑问奉行的是国家主义。假如国有资产监督管理部门没有履行实际审查的义务，或者国有企业在对外出资的时候未经国有资产监督管理部门审查批准，那么，设立行为是否有效呢？按照合同法的规定，如果一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定的，合同行为无效。如果在合同签订之时，法律、行政法规没有强制性规定，那么，按照国务院财政部门或者审计部门有关国有资产转让审查批准的规定，很难判断转让行为是否有效，除非双方签订合同存在恶意串通，损害国家的利益、社会公共利益或者采用欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的情形。事实上，申请人正是按照“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的规定，向仲裁庭申请仲裁请求，希望判定合同无效。
可以查证的事实是，在这一笔交易中，公用企业行政主管部门的负责人因受贿而被追究刑事责任，所以，认定其“恶意串通，损害国家利益”并不困难。但问题就在于，作为申请人已经转让了20%的股权，在合同已经履行完毕的情况下，能否向仲裁庭提出请求，判定公司设立行为无效，确实值得探讨。换句话说，7000多万元汇款事实已经非常清楚，但是，国家利益由谁来代表？假如在设立行为被宣告无效之后，履行义务人不复存在，或者公司的出资人已经发生了实质性的变化，那么，仲裁裁决能否落实，都成为问题。
将思路进行简单地梳理，人们就会发现，审计机关奉行国家主义，在审计中发现了7000多万元的问题；工商登记管理机关按照“登记主义”，办理了注册登记；公用企业已经将20%的出资转让他人，出资额已经汇入到合资企业的账上，所有一切似乎都顺理成章。现在再来追究国有资产监督管理部门的责任，或者追究公用企业财务负责人的责任，显然于事无补。在公用企业行政主管机关负责人受贿的大背景下，所有这一切似乎都自然而然地发生了。审计机关面对陈年旧账，似乎只能寄希望于仲裁机关，通过裁决追回国有企业流失的资金。可是，即使仲裁机关作出裁决，能否追回国有资产呢？
国家主义是一个形而上学的命题，但是具体到本案，却是一个不折不扣的法律问题。我们通常理解，法律体现统治者的意志，是国家利益的表现。但是，在复杂的社会关系中，不同的立法原则，可能会导致出现不同的法律结果。假如工商行政管理机关在企业登记时，采用国家主义的登记原则，对国有资产的实际出资和占有的份额进行仔细审查，那么，问题或许不会发生。但问题恰恰就在于，如果在立法时强调企业登记管理机关必须按照国家主义的登记原则，对企业的登记事项进行实质性审查，那样就会大大地降低企业登记的效率。然而，如果我们口口声声保护国有资产，可是在法律制度设计上，没有采取特殊的规则，那么就会导致国有资产流失。
所以，这一案件给我们的重要启示是，在保护国有资产的问题上，我们既要提倡主义，又要关注问题，从各个环节保护国有资产，使之不会因为法律制度设计的疏漏而被不法分子转移侵吞。
回到案件本身，仲裁机关不可能履行国家机关的职责，不能对案件本身涉及的登记问题作出强制性的要求。案件发生之后，双方当事人约定到仲裁机关申请仲裁，仲裁机关只能根据当事人的申请，作出裁决。本案只涉及公司设立阶段发生的争议，按照我国现行的合同法、公司法和其他相关法律的规定，如果当事人的内心想法与外在行为不一致，那么，应该以外在行为为准，查阅企业登记的有关资料，对行为的性质作出判断。申请人在合资企业中占20%的股份，仅需要支付2000万元的注册资金，可实际支付了7000多万元注册资金，在法律上多余的部分构成不当得利，仲裁机关可以支持申请人的请求，将多余的部分返还给申请人。由于合资企业的股权结构已经发生了变化，所以，申请人必须提供足够的证明，证明已经在诉讼时效内，向仲裁机构提出仲裁请求，并且证明自己是合资企业的出资人。从法律性质上来说，这是一个关于合资企业设立行为产生的法律纠纷，所以与合资企业的股权结构变动无关，不管合资企业的股权结构发生多大的变化，申请人都可以根据当时签订的出资协议，要求其他出资人履行返还不当得利的债务。如果穷追不舍，那么，不但容易使问题复杂化，而且会损害其他善意第三人的合法利益。
当然，本案之所以发生，就是因为在国有资产转让过程中，出现了行贿受贿的问题。受贿人掌握国家行政权力，在公用企业出资入股的问题上，独断专行，公用企业出资的比例、公用企业的出资金额都由政府行政机关负责人说了算。这是中国国有资产管理中常见的现象，也是造成国有资产流失的最大问题。中国的国有企业从本质上来说，是隶属于行政机关的特殊机构。虽然都具有法人资格，对外独立承担民事责任，但是按照物权法第五十五条的规定，政府机关代表国家履行出资人的职责，享有出资人的权益。在本案中，如果行政机关负责人不被追究刑事责任，那么，公用企业的负责人也不敢向仲裁机关提起仲裁请求，追回流失的国有资产。
在本案中，审计机关是问题的发现者，但是在问题的解决过程中，却扮演着非常无奈的旁观者角色。审计机关既不能代表国家向仲裁机关提起仲裁请求，也不能直接追究国有资产监督管理机关负责人的责任。更主要的是，一旦进入仲裁程序，仲裁机关作出的裁决发生法律效力，审计机关不能对仲裁机构作出的终审裁决提出异议，更不能向法院申请撤销仲裁裁决。所以，案件可能出现的后果是，审计机关发现仲裁裁决只要求返还多余资金，公用企业向合资企业入股所产生的巨大收益却无从查找。
我们既要坚持国家主义，同时又要思考现实生活中国有资产流失的问题，通过完善的制度设计，将可能出现的各种情况考虑进去，避免类似的情况再次发生。
分析这一案件，笔者认为，我国在国有资产保护方面至少要注意以下几点：首先，必须建立有别于传统企业登记制度的国有企业登记制度。如果国有企业出资，必须由企业登记机关进行实质性审查，对企业的股份、出资的来源和国有资产批准情况进行全面审核，在此基础上，办理国有企业注册登记或者允许国有企业转让股份事项。全国人大常委会正在审议《国有资产法》（草案），试图对国有资产的管理体制和程序作出明确的规定。但是，在笔者看来，如果仅仅满足于对现行的法律规则进行简单地归纳整理，而没有真正体现国家主义，在企业登记方面作出实质性的修改，那么类似这样的问题还会出现。
其次，必须逐步减少国有资产的企业化经营。中国30年的改革，主要围绕着生产资料公有制做文章。在生产资料公有制改革方面，实行抓大放小，将一大批国有中小企业转让给私人企业或者个人。但是，在国有大型企业集团化经营的过程中，却忽视了国有资产的流失问题。许多大型国有企业集团通过股份化将国有资产包括国有无形资产转让给私人企业，从而形成了“你中有我、我中有你”的国有资产经营结构，这种治理结构很容易出现关联交易，产生国有资产流失问题。城市公用企业承担着公共服务的职能，如果城市公用企业行政主管机关负责人为了追求个人利益，擅自决定将公用企业财产用于组建合资企业，那么国有公用企业已形成的稳定的盈利模式就会被打破，国有企业的利益就会通过合资企业逐渐输送给外方投资者。具体到本案而言，在国有资产转让的过程中，由于公用企业的行政主管机关负责人过于贪婪，在会计账目的处理上露出了马脚，行政主管机关负责人被司法机关追究刑事责任。可以设想，如果没有行贿受贿的环节，公用企业的行政主管机关负责人仍然稳坐高位，有关国有资产流失的问题很可能无法浮出水面，公用企业的行政主管机关负责人可以继续通过合资企业，源源不断地输送利益，逐渐把国有资产通过经营的方式转化为个人资产。所以，解决这个问题的根本途径在于尽可能地减少国有资产的企业化经营，在国有资产转让的过程中，必须提请人民代表大会及其常委会审议批准，并且在企业经营的过程中实行透明化管理，防止国有资产的代理人在国有资产转让或者国有股份转让过程中，中饱私囊。
第三，国有资本的市场化经营，并不等于放弃国家主义。中国国有企业实行政府主导的改革，政府既是改革者，同时又是出资人，享有出资人的权益。所以，在改革的过程中难免会出现个人利益最大化、国家利益最小化的现象。当前中国国有企业普遍实行股份化，在股份多元的过程中，企业出现了“内部人控制”现象。在上市公司股份流通的过程中，少数跨国集团通过各种方式，逐渐控制了国有企业的决策权。尽管中央政府通过限制资本项目外汇流通等手段，试图延缓国有资产流失的步伐，但是现在看来，随着国有上市公司“国有股减持”改革接近尾声，将会有越来越多的海外跨国公司觊觎中国国有上市企业。如果在制度设计上坚持国家主义的原则，没有看到国有企业改革未来面临的窘境，就会出现更多国有资产流失的问题。
回顾中国国有企业改革的历史进程，本案是一个典型，也是一个缩影。国有企业行政主管机关负责人受贿，国有资产监督管理机关一路绿灯，企业登记主管机关无所作为，审计机关面临国有资产流失的现状无可奈何。现在，公用企业负责人挺身而出，承受巨大的社会压力，向仲裁机关提起诉讼，但是能否从根本上挽回损失，人们还需拭目以待。这样的案件充分说明，如果我们只是高举国家主义的旗帜，而没有将国家主义的宪法原则付诸实施，没有在具体法律制度设计方面，明确行政机关负责人的法律责任，那么，国有资产就会通过各种方式变成个人资产。
这一案件尚未尘埃落定，但是由此产生的后续效应值得深思。20%的国有股份，在经过令人眼花缭乱的股份转让之后，现在已经价值上亿元人民币。不仅如此，公用企业是垄断经营企业，在经营的过程中，除非出现价格调整等因素，企业的盈利前景无限。人们不禁要问，对于这样的公用企业，是否有必要实行中外合资？在合资的过程中，是否有必要作出大幅度让利的决定？
说到底，国有资产属于全民所有，对于决策者个人而言，国有企业经营的好坏、盈利的多少，并没有实质性的意义。只有在国有资产经营或者国有资本经营的过程中，实现个人利益的最大化，决策者才有积极性。这就是为什么中国国有企业的改革始终伴随着国有资产流失的原因所在。解决这个问题显然不能从市场寻找答案，不能依靠市场竞争消除腐败，而应该借用民主的方式，完善民主决策，减少国有资本经营中存在的问题。
审计机关发现了问题，审计机关提醒国有企业负责人向仲裁机关申请仲裁，是否就万事大吉了呢？审计机关能否越俎代庖，在追查国有资产方面享有更大的权力？学术界曾经有人提出，工商行政管理机关要建立独立的执法机关、税务行政管理机关要建立独立的执法机关、城市管理行政机关也建立独立的执法机关，那么，审计机关能否建立独立的执法机关，或者配备“审计警察”呢？在笔者看来，透明的社会权力需要相互制衡，审计机关负责国家审计，并且把审计的结果公之于众，由国家权力机关依法追究行为人的法律责任。审计机关没有也不需要建立凌驾于其他行政机关之上的独立执法机关，因为这样做就意味着审计机关必须对国有资产承担全部的责任。在现代民主社会，保护国家利益，是全体公民共同的责任。法律制度赋予各个行政机关相应的职责，如果行政机关及其负责人没有履行自己的职责，从而导致国有资产流失，那么应当追究行政机关及其负责人的法律责任。现在，公用企业行政机关的负责人已经被判处有期徒刑，国有资产监督管理机关的负责人还在逍遥法外。如果审计机关能够向国家权力机关或者党的组织部门提出审计建议报告，修改完善我国现行的法律制度，强化企业登记机关的法律责任，追究国有资产监督管理机关负责人的法律责任，那么，国有资产流失的问题可能会越来越少。
总而言之，这一案件所暴露出来的问题，充分反映出我国社会转型时期国家主义在具体实施中的困境，反映出国有资产流动状态下，不同法律规范在保护国有资产方面存在的疏漏；反映出行政主导的改革对国有资产经营管理造成的严重威胁；反映出股份制改革由于缺乏民意基础而给国家带来的巨大损失；反映出中国社会变迁中，少数行政机关负责人独断专行，给整个社会造成严重危害。
国家主义不是强调独裁，恰恰相反，国家主义强调民主。只有在民主决策的基础上，才会克服国有资产转让中存在的问题。强调国家主义，并不是赋予行政机关更多的权力，而是赋予行政机关更多责任。在保护国有资产方面，国家权力机关——无论是企业登记管理机关，还是国有资产监督管理机关，都应该负有特殊的责任。如果因国有资产转让而导致国有资产流失，那么国有资产行政管理机关的负责人都应当承担法律责任。就本案而言，问题的暴露具有偶然性，如果不是有人举报公用企业行政机关负责人贪污受贿，如果不是审计机关在例行审计中发现问题，那么，数千万元的国有资产可能就会白白流失。所以强调国家主义，首先要强调行政机关特别是国有资产监督管理机关的法律责任，让国有资产监督管理机关的负责人如履薄冰、如临深渊。只有这样，才能防患于未然，才能真正保护国有资产。
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