宽严相济刑事政策的司法适用，本文主要内容关键词为：司法论文,政策论文,宽严相济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2007)06-0142-09
一、关于宽严相济刑事政策的理解
第一个方面是如何定位宽严相济刑事政策。有学者认为宽严相济是我国基本的刑事政策；有学者不同意这种观点，认为我国基本的刑事政策是惩办与宽大相结合的刑事政策。大家知道，惩办与宽大相结合是1932年在中央的一个训令里针对反革命罪犯的处理作出的一个规定，当时讲要分别阶级成分、分别首要分子，以后在《中华苏维埃惩治反革命条例》中写进去了。解放以后又反复提到惩办与宽大相结合，1979年《刑法》明确了刑法的指导思想之一是惩办与宽大相结合的刑事政策。1997年刑法修订的时候取消了该政策。有学者认为，惩办与宽大相结合的刑事政策已经不适合了，所以现在中央提出宽严相济，这实际上是取代了过去我们长期坚持的惩办与宽大相结合的刑事政策。王汉斌在1997年修改刑法的说明里特别有句话：“能不改的尽量不改”。有人认为此话意味着刑法中既然是要修改，那某些内容就是必须改的，其中就包括把刑法第一条中惩办与宽大相结合这一条去掉了。因为改革开放以来实行严打的刑事政策，与惩办与宽大相结合是有矛盾的，所以该条就改掉了。大多数学者则认为尽管刑法中惩办与宽大相结合原则虽不再写进去了，但惩办与宽大相结合作为我国基本的刑事政策精神没变，我国刑法中许多规定都贯彻了这个基本精神。宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合政策在新形势下的发展，进一步丰富和发展了惩办与宽大相结合的刑事政策。还有一部分学者提出宽严相济虽不是我国的基本刑事政策，但也是对我国立法、司法具有指导意义的刑事政策。更多学者则认为，宽严相济刑事政策不能取代惩办与宽大相结合的刑事政策。惩办与宽大相结合是我国过去长期坚持、今后并将继续坚持的基本刑事政策，宽严相济是惩办与宽大相结合刑事政策在刑事司法领域的运用，所以应当提宽严相济的刑事司法政策，而且中央的文件也是这样提的，当然罗干同志在讲话中曾提到宽严相济是基本刑事政策，但大部分学者认为，理解中央的精神应当以正式文件为准。在正式的中央文件里提的都是宽严相济的刑事司法政策。所以，关于宽严相济刑事政策的定位，大多数学者认为它是宽严相济刑事司法政策，是惩办与宽大相结合刑事政策在刑事司法领域的运用，是能够结合当前形势的。最高检文件里也把宽严相济定位为刑事司法政策。
第二个方面是如何理解宽严相济刑事司法政策的基本精神。对此学术界有四种观点：第一种观点认为宽严相济刑事司法政策的基本精神就是轻轻重重。所谓“轻轻重重”，是美国上世纪60年代提出的刑事政策，主要体现为从重打击严重刑事犯罪，从轻处理轻微刑事犯罪。80年代以后北欧国家也出现了轻轻重重刑事政策。但美国的轻轻重重刑事政策以重为主，针对社会治安特别混乱，犯罪特别严重这样一种社会态势提出的，是要集中精力从重打击严重刑事犯罪，对轻微犯罪采取辩诉交易等其他方式快速处理。北欧国家提出轻轻重重刑事政策，是以轻为主，针对社会犯罪比较缓和的态势，更多地强调保障人权与刑罚的轻刑化。我国提出宽严相济刑事政策以后，有学者就直接用轻轻重重来定义我国的宽严相济刑事司法政策。第二种观点认为宽严相济主要精神是宽，宽严相济刑事政策是在对过去严打政策反思的基础上提出来的，并且是在构建和谐社会大背景下提出来的，而且也适应了轻刑化这样一个世界潮流，是一种以宽为价值取向的政策。有学者对惩办与宽大相结合与宽严相济作比较，认为惩办与宽大相结合，首先讲惩办，然后是宽大；宽严相济首先讲宽，然后是严，这个语序上的变化反映了思维方式的变化，反映了政策重心的转移，所以宽严相济刑事政策主要讲的是轻、宽。第三种观点认为宽严相济刑事政策是以严为基础的政策，不能片面地强调宽。宽严是对立统一、不可分割的两个方面，任何时候不能只讲宽不讲严，并且认为严是基础，是前提，只有在严厉打击刑事犯罪的情况下，有效地保护人民，才可能使犯罪分子中的多数人走坦白从宽的道路，在这样一个社会稳定的前提下，讲宽才有基础，离开了严打，就谈不上宽，所以我们讲宽严相济刑事政策，要以严打为基础，以社会稳定为出发点。第四种观点认为，宽严相济，重在相济。宽严相济不能简单地归纳为从严打击重刑犯罪，从轻处理轻微刑事犯罪，关键是如何协调宽严，如何宽严结合，宽严平衡。
最高人民检察院检察委员会反复讨论过如何理解宽严相济及如何对宽严相济下定义，并在文件中提到了对宽严相济的理解。我认为宽严相济包括了三层含义：概括地讲，宽严相济就是该严则严，当宽则宽，严中有宽，宽中有严，宽严并用，宽严有度。六句话三层含义。第一层含义，该严则严，当宽则宽，讲的是要区别对待，按刑法的规定，对应当从严的，要严厉打击，对应当从宽的，要从宽处理；第二层含义，严中有宽，宽中有严，讲的是区别对待，要根据案件的具体情况合理区分当事人的刑事责任；第三层含义，宽严并用，宽严有度，讲的是要平衡执法，在宽严问题上要有限度，要保持刑罚适用的均衡性。
二、如何区分宽与严
许多学者讲当宽则宽，该严则严，这话讲起来很容易，但实际做起来很难。在什么情况下当宽？什么情况下该严？许多讲宽严相济的文章都没有对此问题的界定。在实践中如何区分宽与严，我个人认为应当从四个层次来区分该宽还是当严。
（一）从刑法的明文规定上区分
所谓刑法中明文规定应当从重的，在司法适用上从严把握，刑法中明文规定应当从轻的，或者可以从轻、减轻、免除处罚的，在刑法的具体适用上就应当从宽，这是一个基本的要求或理解。
那么，从刑法规定来看，刑法总则规定应当或可以从轻、减轻、免除处罚的，有十二种情况，分则规定了三种情况。刑法总则规定的十二种情况主要是对尚未完全丧失辨认或控制行为能力的犯罪人，可以从轻或减轻处罚；又聋又哑的或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚；预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；中止犯、从犯、胁从犯、被教唆的人未犯被教唆的罪、自首的、立功的、有重大立功表现的等，这些都是刑法明确规定可以或应当从轻、减轻、免除处罚的。刑法分则中规定了三种情况：一是贪污贿赂罪，按《刑法》第383、386条的规定，犯贪污贿赂罪后有悔改表现、积极退赃的，如果贪污贿赂的数额不大，可以减轻处罚或者免予刑事处罚；或者贪污贿赂数额较小，并且情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；二是行贿罪，《刑法》第164、390、392条规定，不管是公司、企业或其他单位人员行贿，还是介绍贿赂，行贿人在追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚；三是非法种植毒品原植物罪，刑法明确规定，行为人在收获之前，自动铲除的，可以免除处罚。
关于从重处罚，刑法总则规定有两种情况，分则规定比较多。刑法总则规定的两种情况是：教唆不满十八周岁的人犯罪，应当从重处罚；累犯应当从重处罚。分则大致有八种情况：第一，以特定人员为对象实施的犯罪，应当从重处罚。涉及8个刑法条款，包括策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，要从重处罚；冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款罪从重处罚；奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论从重处罚；猥亵儿童的，依照猥亵妇女罪从重处罚；引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照聚众淫乱罪从重处罚；利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，要从重处罚；引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚；向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。第二，以受保护物品为对象实施的犯罪，比如盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚；挪用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，依照挪用公款罪从重处罚。第三，有特殊身份的人利用职务之便实施了普通犯罪的，要从重处罚。掌握国家秘密的工作人员犯叛逃罪的，依叛逃罪从重处罚；国家机关工作人员犯非法拘禁罪的，依非法拘禁罪从重处罚；国家机关工作人员诬告陷害他人的，要依诬告陷害罪从重处罚；司法工作人员妨碍作证，帮助毁灭伪造证据的，要依这两罪从重处罚；缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照规定从重处罚；旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照规定定罪处罚。第四，复合型犯罪。复合型犯罪是指分别实施了几个行为，其中每个行为都能独立构成犯罪，这些行为之间具有相关性。刑法理论上有两种情况：一种牵连犯，一种吸收犯。吸收犯实际上两个以上行为分别都能构成犯罪，但是由于刑法的规定，按一罪论处。牵连犯是在一个行为过程中目的行为或手段行为可以独立构成犯罪，有牵连关系，按一罪从重处罚。这两种情况有交叉，不好完全分开，所以称复合型犯罪。复合型犯罪在刑法中明确规定要从重处罚的。比如伪造货币并出售、运输伪造货币的，按伪造货币罪从重处罚；司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言，致人伤残、死亡的，依照故意杀人罪或故意伤害罪的规定从重处罚；监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，致人伤残、死亡的，依规定从重处罚；邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，窃取财物的，依照故意杀人罪或故意伤害罪的规定从重处罚；制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照组织播放淫秽制品罪的规定从重处罚。第五，以特定手段实施的犯罪。《刑法》第157条规定，武装掩护走私的，按走私罪从重处罚；索取贿赂按受贿罪从重处罚。第六，犯罪中有特定情节的，如非法拘禁罪，刑法明确规定，具有殴打、侮辱情节的，要从重处罚；走私、贩卖、运输、制造毒品罪，实施该罪的又犯该罪的人也要从重处罚。第七，以特定时期实施的犯罪。一是破坏武器装备、军事设施、军事通信的，战时从重处罚；二是以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，战时从重处罚。第八，与特定对象结合实施的犯罪。与境外机构、组织、个人相勾结，实施危害公共安全罪的，按有关规定从重处罚。
刑法规定从重或从轻处罚，意味着在刑法评价上刑法对这些行为的看法是有明确的倾向性的，从重处罚的行为意味着被处罚行为的性质比较重，在刑法的价值判断中受到强烈的否定性评价，所以在司法实践中对这些犯罪要从严把握。相反，刑法中规定可以从轻、减轻、免除处罚的，或者应当从轻、减轻、免除处罚的，意味着在刑法的价值判断中这些行为的危害性或可罚性在一定程度上受到刑法的宽容，可以受到从宽处理。这些精神贯彻在刑事司法中，就是要求我们对于这些犯罪在刑事司法上要从宽把握，不能太严厉。
（二）从罪种上区分
区分的基本原则是重罪应当从严，轻罪应当从宽，可轻可重的罪根据情节确定。在刑法理论上没有明确轻罪、重罪问题，但按我的理解，在刑法中是有重罪轻罪之分的，但不是所有的罪都能区分出轻重来，所以我把它分为三类：重罪，轻罪、可轻可重之罪。
什么是轻罪？刑法中没有下定义，刑法理论上没作明确的界分。我理解，轻罪是指刑法规定的法定最低刑为三年以下有期徒刑的犯罪。其一，我国刑法中有一年、两年、三年、五年、七年、十五年、无期徒刑，死刑等从轻到重的各种区分，其中三年有期徒刑在整个刑法规定最高刑中占的比例很小，不到五分之一；其二，在社会观念上，一般人认为三年两年无所谓，但五年七年刑无人会无所谓，所以社会上通常认为三年为轻刑；其三，刑法规定判处三年有期徒刑的可适用缓刑，意味着法律评价上三年有期徒刑是轻罪；其四，三年以上与三年以下作为区分标志在刑法中非常明确，有些罪最高刑是三年有期徒刑，有些罪法定最低刑是三年有期徒刑，把三年作为区分轻罪的标志，在理论上能讲得通。1997年刑法中法定最高刑在三年以下有期徒刑的，有81个条款，81个罪名，其中法定最高刑为三年有期徒刑的，有86个条款，71个罪名；法定最高刑在两年有期徒刑的，有11个条款，12个罪名；法定最高刑在一年有期徒刑的，有2个条款，2个罪名。85个罪名主要集中在第四章、第六章，第三章、第七章、第八章，第九章有一些，第二、十章没有。即在危害国家安全罪、妨碍公共安全罪里没有轻罪，在其他各章中都有一些轻罪。这些罪刑法规定的最高刑比较低，所以视为轻罪，应当可以从轻把握。
重罪，是指法定最低刑为三年以上有期徒刑的犯罪。这些罪比较重，我国刑法中共有28个，不但法定刑有三年有期徒刑，还有七年、十二年有期徒刑，这些罪在刑法评价上都认为是很重的罪，是司法实践中严打的罪。刑法中法定最低刑为三年以上有期徒刑的有28个条款，28个罪名，其中法定最低刑为三年有期徒刑的，有17个，法定最低刑为5年有期徒刑的，有4个条款；法定刑最低刑为十年有期徒刑的，有7个条款。这些罪以危害国家安全罪、危害公共安全罪为主。对于重罪，我们始终要坚持严打方针，从重从严把握犯罪构成的标准。
可轻可重之罪，根据情况处理，这是我国的一个特色。我国大量的犯罪属于这种情况，法定刑最低刑六个月以下，法定刑最高刑十年以上，这是我国的特色。法定刑从拘役、管制、六个月有期徒刑开始，到无期徒刑的，有51个条款，59个罪名，其中包括20多个死刑，法定刑从拘役、管制、六个月以下有期徒刑、十五年有期徒刑的，有13个条款，15个罪名。到十年有期徒刑的，56个条款，73个罪名；到七年有期徒刑的，70个条款，36个罪名，到五年有期徒刑的，有38个条款，38个罪名。这些罪在刑法评价上有的很轻，甚至轻到不构成犯罪，如贪污贿赂罪轻到可以不作犯罪处理，重的可以判死刑。这类罪要根据情节确定，重者应当严打，情节轻微的从轻处理。
（三）从情节上区分
总的精神是：情节轻的应当从宽，情节重的应当从严。一方面，我国把犯罪看得很严重，传统上，人们总是把犯罪与“恶”联系在一起，认为罪就是恶，恶就是罪，对罪的评价总是带有道德的色彩，在某些方面道德评价重于法律评价；另一方面，我国人口比较多，都把严重违法行为作为犯罪处理也处理不过来，定量分析和定性分析相结合，构成我国关于犯罪的定义，所以定量的问题是我国刑法的一个特色，也是一个特别要注意的问题。
情节是刑法中一个非常重要的概念。情节一词在1997年《刑法》中先后出现过293次，总则出现10次，分则出现283次，可以说是整部刑法中使用频率最高的词之一。除了情节之外，分则中关于具体罪的规定还有许多以不确定的词语作为行为构成犯罪的法定要件，或者作为区分法定刑不同档次的根据，比如数额较大、数额巨大、数量较大、后果严重、后果特别严重等类似这样的词。据统计，1997年《刑法》有519处使用了这类不确定的词作为犯罪构成的要件或区分不同法定刑档次的要件。因此，情节这一概念在刑法中起的作用非常大，一方面影响着行为是否构成犯罪，另一方面影响着犯罪行为的法定刑档次。所以在区分犯罪的轻重问题上，要充分考虑情节要素。具体来说，在情节与轻重的联系上有以下几个方面：在某些行为犯中影响犯罪的构成；在情节犯中情节是构成犯罪的必备要件；在结果犯中情节也是作为必备要件出现的；在共同犯罪中根据情节的轻重决定主犯、从犯、协从犯。所以情节在刑法中具有重要意义。那么情节轻重如何区分呢？在刑法中用的比较多的是情节严重与情节恶劣。根据刑法中的使用情况，我理解，情节严重通常讲行为的客观表现，情节恶劣通常讲行为的主观心态，有时候立法技术上分不开，使用情节恶劣时，不再使用情节严重，使用情节严重时不再使用情节恶劣，但使用的不同场合，还是有不同侧重点，情节严重与否直接关系到行为对社会的危害程度，所以一个行为构不构成犯罪，构成重罪还是轻罪，和情节有直接的关系。
具体案件中衡量情节是严重还是不严重，我认为应当考虑这些因素：1、行为的实施次数，一个犯罪行为反复实施，就是严重情节；2、行为所及物品或财务的数量，物品的性质及其数量直接关系到行为对社会的危害程度；3、行为所造成的结果及其程度，情节严重不严重离不开对行为所造成的危害结果的分析，结果对人类社会有直接的利害关系，危害结果大小同样也是衡量情节严重的因素，也是衡量行为轻重的因素；4、行为所引起的后果及其程度。结果是行为直接造成的危害，后果是行为间接造成的危害，在一定程度上表现为行为在社会上产生的影响，在评价情节的时候，不能不考虑其影响，影响大的或影响恶劣的，情节就严重；5、行为是否结伙实施以及结伙的规模和程度，单个实施还是结伙实施，是一帮人实施还是组成集团实施，有没有结伙、结伙的程度、结伙的规模直接影响行为的情节轻重，像有些组织非常严密的犯罪集团，其情节是非常严重的；6、是否在特定的时间地点实施；7、行为是否针对特定对象实施，是衡量情节轻重的因素。
情节恶劣通常讲人的主观心态，是恶还是善，直接关系到行为的性质和法律容忍的程度，在一定程度上影响犯罪的构成和轻重。如是故意还是过失，故意罪重，过失罪轻。人的主观心态直接涉及法律对其的容忍度，也涉及到行为性质。衡量行为是否情节恶劣要考虑以下几种因素：1、行为动机是否卑劣；2、行为目的是否恶毒；3、对行为危害性的认识程度是否清晰；4、行为方式手段所反映出来的行为人的心态是社会能够接受还是一般人不能接受的超乎寻常的心态；5、行为的实施是否预谋以及预谋的情况，如激情犯罪往往是情有可原的，因为其没有周密的预谋策划的过程，而有些犯罪经过了一系列的准备预谋策划过程，过程本身就反映了人的心理，说明其应当受到社会强烈的谴责；6、对行为的发生是否具有原因力。司法实践中有些犯罪责任不在己方，责任完全或部分地在对方，而有些犯罪责任完全在己方，如果明明是自己不对还要加害对方，那么这就是一个恶劣情节；7、共同犯罪中是否是策划指挥者，策划指挥者情节就恶劣；8、行为过程中是否表现出不顾一切后果地去实施犯罪，或刻意地排除阻力实施犯罪，或不听劝阻告诫执意要完成犯罪，也即行为人在实施犯罪过程中的表现反映了行为人对犯罪实施的意志顽强程度，在主观评价上就是一种很重要的情节。情节恶劣与否在一定程度上反映了行为人的主观恶性和人身危险性，有时候也影响到行为的性质、行为的危害程度和行为人的责任程度。
在实践中主观方面和客观方面要综合考虑，比较恶劣的情节也是严重的情节，严重的情节也是恶劣的情节。具体要看情节轻还是重，如果重的话，就按从严的精神对待，如果轻的话，就按从宽的精神对待。
（四）从犯罪后的表现区分
对于饰罪的应当从严，对于悔罪的应当从宽。掩饰隐瞒罪行的，就要从严处理。严格意义上说，犯罪后的表现不影响犯罪的构成，但会影响对犯罪的处理。刑法中明确规定了犯罪后自首的、有立功表现的，要从轻；犯罪后有悔改表现的，可以适用缓刑。这些都表达了刑法的基本原则，即行为人在犯罪后有悔改表现并且是真诚的，刑法就应当宽大处理，如果没有悔罪表现，就要严格按其行为所构成的罪处理。
上面提到的三种情况是在立法中明确规定了的，实际上犯罪后的表现远远不止这三种，如犯罪后积极主动地采取补救措施挽回损失或减少损失的；犯罪后真诚地向被害人道歉、尽力赔偿被害人损失的、并且取得被害人谅解的；积极主动退还犯罪所得的；犯罪后尽最大努力消除影响的等等。这些都表明了犯罪分子有悔罪表现，人身危险性相对较小，在处罚时就要按从宽的精神处理。相反，如果在实施犯罪以后采取种种卑劣手段为自己开脱罪责，毁灭证据，嫁祸于人，建立攻守同盟，甚至威胁证人、被害人家属作证的、收买办案人员的，类似这些情况，都应该从严处理。
三、宽严相济与严格执法
在北京召开的一次研讨会上，有位学者向最高法院的大法官提问：“过去讲严打，从重从快严厉打击严重刑事犯罪，后来加了依法从重从快，现在提宽严相济没有提依法，宽严相济要不要依法？”实际上法学界关于这个问题也有不少争议。有学者认为我国既然已经明确规定了罪刑法定原则，办案人员严格依法办案就行了，为什么还要讲宽严相济？有的人则认为执法要受政策的指导，该宽则宽，当严则严。很多人困惑，宽和严是在法律之外宽和严呢，还是在法律之内宽和严？如何把握这个界限？我个人认为，我们贯彻宽严相济刑事司法政策，一定要坚持严格依法办案，不能因为贯彻宽严相济刑事司法政策，就可以在法律规定之外办案，对司法机关特别是法律监督机关来说，首先要严格依法办案，要在严格依法的前提下贯彻宽严相济刑事司法政策。
有人会问，既然严格依法，那还有贯彻宽严相济刑事司法政策的余地吗？我的回答是肯定的。一方面在我国刑法中大量的犯罪是以情节这样不确定的用语作为区分罪与非罪的标准，甚至作为适用刑罚的标准；另一方面刑法规定的法定刑的幅度是非常大的，在这么大范围内没有政策的指引或没有正确的政策观就很难正确地适用刑法。讲贯彻宽严相济刑事司法政策也就是为了更好地适用刑法，要保障刑法目的实现，所以在执法过程中要受政策的指引，才符合社会主义法治理念的要求。在我们刑法中存在着适用刑法的很大的法律空间——立法时为司法预留的执法活动余地，法律空间在我国值得我们重视和研究。
（一）法律空间
第一，关于犯罪定义。1979年《刑法》第10条、1997年《刑法》第13条关于犯罪定义的规定，有学者说这个定义不合理，不像西方国家那么简明，西方国家是形式定义，我国是形式与实质相结合的定义。这个定义中有但书讲“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“情节显著轻微危害不大”，就是法律空间，而且是针对所有犯罪的法律空间，因为犯罪定义不涉及任何具体犯罪，总则规定适用分则的所有犯罪，这里讲“情节显著轻微危害不大”，什么是“情节显著轻微”？刑法中没有任何具体的规定，这就靠司法人员去判断。
第二，关于犯罪情节。刑法中许多罪是以情节为构成要件的。《刑事诉讼法》第15条明确规定，“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”第（一）、（六）项就是灵活性很大的规定，其他法律规定免予追究，如何把握不需要追究？值得研究。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的”，也要根据具体案件判断，而且要区分情节是否轻微。与《刑法》第37条相关的《刑事诉讼法》第142条的“不起诉”中的绝对不起诉、相对不起诉都是案件事实清楚、不作犯罪处理或虽然构成犯罪但刑法规定不受刑罚处罚的，可以不起诉，像这些都是法律空间。
第三，关于法定刑的幅度。除了一个绝对法定刑，即绑架杀人的判处死刑外，其他罪都有法定刑幅度，这些法定刑幅度本身，也是法律空间。
（二）在法律空间内如何适用法律
法律本身预留下一定的空间，在这些空间之内根据案件的具体情况，适用法律，既是坚持严格执法的需要，又是受宽严相济刑事政策的指导更好适用法律的需要。在法律空间内，我们通过什么手段来贯彻宽严相济刑事司法政策呢？法律已经赋予我们一系列的手段能够在法律空间之内正确地贯彻宽严相济刑事司法政策。比如立案裁量权，对职务犯罪线索要不要初查、要不要立案，就有一个宽严相济政策把握的问题。对影响恶劣的、危害严重的，或有其他从严掌握情节的，我们就要高度重视犯罪线索，认真负责地进行初查，防止严重犯罪的漏网。相反，对一般犯罪线索需从宽的，量力而行。在初查的基础上决定要不要立案，也要考虑这个问题。对严重犯罪、影响恶劣的犯罪或应当从严掌握的案件，在立案标准上就应该从严，坚决立案，保证使这些犯罪得到及时查处。同样对应当从宽掌握的，在立案标准上就可以考虑从宽。在侦查环节上，检察机关在运用侦查手段时，在组织力量进行侦破案件时，对于应当从严的案件，就要集中力量重点查办。在批捕起诉环节，比如在起诉环节，就要根据案件性质，综合考虑案件的各种因素，确定是从严对待还是从宽对待，需要从严对待的就要坚决起诉，需要从宽对待的可考虑适用不起诉。在诉讼监督环节上，要不要启动诉讼监督权，也要考虑从宽从严的要素。
刑事和解是贯彻宽严相济刑事司法政策的一个措施，检察机关应如何对待，有许多问题需要研究。其中一个问题是检察机关能不能搞刑事和解，对当事人之间的和解如何看？我的看法是：和解问题不是我们职权范围之内的，但当事人之间达成和解的，应该考虑这个因素，对犯罪处理还是有影响的。有人认为刑事和解没有法律依据，加害人赔偿被害人损失，从轻处罚是没有法律根据的，甚至有人认为是违法的。我认为法律预留下了一定空间，在法律空间之内解决这些问题，有利于促进社会的和谐，有利于化解社会矛盾，对当事人之间达成和解的案件，尊重当事人的意见，从宽掌握还是有根据的。根据《刑法》第13条关于犯罪定义的规定，犯罪包括了社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性三个基本特征。从危害性上讲，犯罪之后积极赔偿被害人所造成的伤害，使被害人及其家属在心理上得到补偿，有利于消除犯罪所造成的社会危害；从可罚性讲，犯罪后积极补偿被害人，其可罚性相对减轻，其人身危险性就减轻了，有利于减少矛盾，有利于避免新的犯罪发生，比如被害方的报复，所以刑法上对这些案件从宽处理是完全有根据的。检察机关应该承认当事人之间的这种和解，在起诉或不起诉问题上，包括处罚建议上，应该考虑这些因素。但另外一个问题，许多人反对的原因认为这是以钱赎罪，这种赔偿不是犯罪人的赔偿，而往往是犯罪人亲属的赔偿。我认为在处理时要考虑犯罪人的情节及犯罪后的表现，要考虑是单纯赔钱还是确有悔改之意。
（三）宽严相济刑事司法政策的正确运用
运用宽严相济刑事司法政策正确地适用法律处理具体案件时，首先要正确区分罪与非罪的界限，既要防止将不构成犯罪的行为当作犯罪追究，也要防止将构成犯罪的行为不予追究的情况。区分罪与非罪，要严格依法。区分罪与非罪应坚持三个标准：《刑法》第13条关于犯罪的定义；刑法分则关于具体犯罪构成要件的规定；刑法关于不负刑事责任或不认为是犯罪的规定。其一，考虑犯罪的本质特征；其二，考虑刑法分则的具体规定；其三，有没有不需要追究刑事责任的情况。从上述三个方面区分罪与非罪，这里涉及两个问题：第一个问题是如何理解《刑法》第13条“依照法律应当受刑罚处罚”。按我的理解，是指行为本身符合法律规定的应当处以刑罚的犯罪构成要件，并且不存在不应当受处罚的情节，所以一方面要看行为是否完全符合法律规定的构成要件，另一方面要看是否存在着不应当受处罚的情况。贯彻宽严相济刑事政策，要改变一种思维方式，一种行为尽管客观上有社会危害性，但首先要考虑其是否不构成犯罪，是不是不应当受处罚，特别是对一般犯罪。过去我们片面强调追诉犯罪，缺乏全面考虑问题的方法，缺乏一种尽量不予追究的思维模式。当然这与我们追诉犯罪的职能相关，有罪不纠是我们的失职，但反过来也要考虑是否真的有罪，是否应当受刑罚处罚。第二个问题是如何理解刑法规定的“情节显著轻微危害不大”？我个人理解，它是一个要件的两个要素，“情节显著轻微”是形式要件，“危害不大”是实质要件，犯罪构成往往是实质要件与形式要件的统一。“情节显著轻微危害不大”在刑法中的意义是标明了行为的社会危害性只有达到一定程度才构成犯罪。判断一个行为情节显著轻微，是认定危害不大的前提。首先要看情节是否严重，同时还要从实质上分析行为危害性是大还是小，这个问题与贯彻宽严相济政策紧密联系。要区分罪与非罪，首先要考虑情节的轻重，危害的大小。“情节轻微依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的”，犯罪情节轻微实际上意味着其行为已经构成犯罪，或认定其行为符合犯罪构成要件，只是情节轻微，“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”是一个限制性要素，我们要正确理解这个规定适用刑法。这个规定包含了两种情况：犯罪情节轻微，不需判处刑罚；依照刑法应当或者可以免除刑罚。关于免除刑罚，刑法中有些规定，如又聋又哑的人犯罪，按照《刑法》第19条的规定，可以免除刑罚；正当防卫超过必要限度的，可以免除刑罚。不需判处刑罚，就得根据具体案件分析。
有一个需要注意的问题是在具体案件中要考虑刑法与治安管理处罚法的衔接。《治安管理处罚法》用五节54条规定了扰乱公共秩序、侵犯公民基本权利、妨碍社会管理秩序的行为，大致百分之九十左右与刑法中规定的犯罪行为是相同的，这些行为类型相同，情节轻重不同，应该受刑法处罚还是应该受行政处罚，需要界定。正确区分这两种不同性质行为，对于贯彻宽严相济刑事政策有意义。
对刑法中规定的重罪和危害严重、影响恶劣的罪与可轻可重的罪里情节严重的犯罪，要及时立案，组织力量侦破，依法起诉，从严打击犯罪；另一方面，对轻罪中情节恶劣的、社会影响大的犯罪也要坚持从严方针，从严掌握。贯彻宽严相济刑事政策涉及到对两可案件怎么办的问题。为了贯彻宽严相济刑事政策，有人明确讲，对两可案件，可立案可不立案的不立，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，特别是对一些轻罪，未成年人犯罪、初犯、偶犯、三年以下犯罪要坚持从宽。我认为对这些提法应当慎重考虑，应当区分不同情况。有些罪尽管是轻罪，应当判三年以下有期徒刑，也未必要从宽处理。渎职侵权案件大多数是过失犯罪案件，能判三年以上有期徒刑的很少，是否贯彻宽严相济刑事政策就一律从轻处理、从宽掌握？我认为不能这么看。还包括一般刑事犯罪中未成人犯罪、初犯、偶犯等，要坚持该严则严，当宽则宽。所谓该严，就是情节恶劣的行为，必须严格依法追究，不能因为轻罪、从犯、偶犯就不诉，过失犯罪就不查了。对造成严重后果的，对情节恶劣的，就需要从严掌握，不管其是重罪轻罪，都要严肃认真地依法查处。同样，对应当从宽的，具有各种从宽情节的，如果是未成年人犯罪、初犯、偶犯的，从宽掌握，可诉可不诉的不诉，可捕可不捕的不捕。对这些两可案件，要严肃认真地贯彻宽严相济政策，仔细区分案件不同情况，不能一概而论，要考虑从严掌握还是从宽处理。
四、宽严相济与公正执法
检察工作的主题就是强化法律监督，维护公平正义。维护公平正义首先要求我们公正执法，在检察环节实现公平正义，然后监督其他执法机关公正执法。贯彻宽严相济刑事政策要充分考虑公正执法问题。正如前面提到的，法律预留了一定空间，又赋予了司法机关一定的自由裁量权。在运用自由裁量权于法律空间内处理案件时，还要坚持一个灵魂，即公正执法。从实质上要公正执法，从形式上要严格执法，这两方面密切联系，但又不是完全相同的。严格执法如果不考虑法律的内在精神实质，可能导致结果虽然依法办案但违反了公平正义的要求。简单地理解该严则严，当宽则宽，有时候可能成为有钱、有权、有关系的人不受处罚的借口，在贯彻宽严相济刑事政策执行法律的名义下，为一些人开脱罪责。这种情况就违背了贯彻宽严相济刑事司法政策的目的——保障法律正确实施的宗旨和价值追求。所以贯彻宽严相济刑事司法政策，并不意味着司法机关在法律规定的范围内可以任意而为，在不违法的基本前提之下，还要考虑公正的问题，还要考虑满足社会对正义的要求，要在全社会伸张公平正义就要公正执法。公正执法对司法实践提出三个要求：
第一，要伸张社会正义。贯彻宽严相济刑事司法政策首先要区分是非曲直，明辨是非，令人信服。对于公然违反法律，破坏社会秩序，主动挑衅或伤害他人的，不管其最终结果表现为受害还是加害，都要考虑这种情况，当他表现为加害人时，应当严惩，不能因为其也受到伤害而放纵其犯罪。在共同犯罪中，对造意犯坚持从严方针，不能以各种原因为其开脱罪责。对于事件发生过程中被迫还击的，或者基于社会正义感而见义勇为的案件，不能因为其行为对社会造成损害就从严。基于社会正义的基本理念而实施了犯罪行为的，该处罚的还是要处罚，但处罚时要从宽；基于矛盾纠纷引起的故意伤害案，应当区分是非曲直，按照对社会正义的要求，合理地区分双方的责任，对于应当追究刑事责任的一方，如果其对事件发生责任不大的话，就要考虑从宽。
第二，要公正地对待案件当事人。对犯罪人是从宽还是从严，既要考虑对犯罪人是否公平，也要考虑对被害人是否公平，包括对犯罪人的处罚和对被害人的赔偿，要符合社会公平理念，要符合社会正义原则，不能因为主要责任在被害人一方，就对犯罪人无限地宽大，该追究的仍要追究。同样也不能因为主要责任在犯罪人一方，对被害人的任何要求都予以满足。强调犯罪人的人权要受保护，那被害人的利益要不要保护呢？这里还有个公平的问题，平衡的问题，不能片面地强调某一方面当事人的权利。共同犯罪中不同犯罪人责任如何区分，也要公平对待。
第三，要有利于犯罪人的悔过自新。对于犯罪后积极采取补救措施弥补犯罪损失的与确有悔罪表现的，要让其感受到法律对其悔罪情况的认可和鼓励。对这些人要从宽，要让其感受到法律的认可和鼓励。如果不能起到这样的作用，岂不是印证了流行的一句话，“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”，如果出现这种结局的话，谁还悔罪交代问题呢？如此就不利于教育鼓励人们服从法律、尊重法律，犯罪后积极悔改和教育犯罪人认罪伏法，悔改自新。
五、宽严相济与疑案的处理
学术界普遍流行的一个观点是疑罪从无。特别是在贯彻宽严相济刑事司法政策以后，一些人更强调这一观点，把它提到很高的程度，建议刑诉法修改要明确写明疑罪从无。我认为不能简单看待这个问题。贯彻宽严相济刑事司法政策，是要考虑从宽问题，但对于疑罪，不能一概而论。所谓疑罪，是指犯罪证据有疑点，影响事实认定的案件。疑罪有各种情况，有些是犯罪成立的证据有疑点，犯罪的基本事实本身就难以认定；有些认定重罪成立有疑点，认定轻罪成立无疑点；有些认定主要罪行无疑点，认定次要罪行证据有疑点，或者认定数罪有疑点；共同犯罪中犯罪成立无疑问，认定主犯、从犯有疑点，或区分罪责有疑点等等。对于这些情况不能简单地按照疑罪从无处理：如果犯罪本身是成立的，主要犯罪事实清楚，就要坚持从有，不能坚持从无，就要作为刑事犯罪追究。对待疑案要采用以下方式处理：第一，要区分不同情况，根据案件中的证据能够认定的事实来处理案件，案件的基本事实能够认定、罪行成立的，该起诉的就要起诉，该追究的就要追究，特别是对犯罪情节严重的案件就应当从严掌握，依法追究；对于其他基本事实难以认定的，本身就应该从宽掌握的犯罪，又有疑点的，要考虑从宽处理，作不诉或其他处理。第二，要遵循宽严相济的精神，对应当从严的犯罪，罪责认定上就要从严，对个别证据有瑕疵的，也要依法追究；对应当从宽的，要坚持从宽精神，对认定重罪有疑点而认定轻罪无疑点的，或认定其应当负较重的刑事责任有疑点而认定较轻的刑事责任无疑点的，就要从轻处理。