英雄烈士名誉保护探讨
——指导案例99号评释兼论《民法总则》第185条
张 宇
(南京大学法学院，江苏 南京 210000)
摘 要： 最高人民法院指导性案例99号有效地解决了关于死者人格权益、英雄烈士与社会公共利益、关于死者名誉侵权和言论自由限度间的依法合理裁判，在此指引下写入《民法总则》185条的“英雄烈士条款”饱受质疑,且并无继续存在的必要。新出台的《英雄烈士保护法》以单行法形式借鉴之前存在的问题，为英雄烈士人格权益提供公益诉讼制度等创新路径。
关键词： 英雄烈士；人格权益；公共利益；侵权责任
在99号指导案例《葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案》中，原告葛长生认为时任《炎黄春秋》杂志社执行主编的被告洪振快公开发表的两篇文章，假以学术研究和历史考证的名义，实际歪曲历史细节、不尊重史实，企图抹黑“狼牙山五壮士”的英雄事迹和光辉形象，要求洪振快停止侵权、公开道歉并消除影响；而被告则以并未实际构成名誉权的侵害为由，否认原告的全部诉讼请求。本文将围绕判决中原告资格是否适格和被告文章是否侵权死者名誉的聚焦点，结合被称为“英雄烈士条款”的《民法总则》第185条的具体内容展开详尽论述。
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1 死者人格权益之解释路径辨析
《民法总则》第一百一十条规定了自然人享有包括名誉权、荣誉权等在内的民事权利。《民法总则》第十三条针对自然人依法享有民事权利则做出了自出生到死亡期间的期间限制。前一法条为保护公民名誉权提供了法律依据，此处对于自然人一般人格权的规定和保护，对于在世的“英雄烈士”毫无疑问是保护其名誉、荣誉、隐私等权利的，但依据后一法条的规定，自然人死亡后便不再享有相对应的人格权利，其逝世后的名誉荣誉保护、权益归属等问题值得商榷讨论。
根据《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定，对于侵权客体的范围不仅包含了权利，还包括了相应的利益。回溯历史我们可以发现，最高人民法院在过往发布的《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》等文件中，明确了公民死后名誉权益依法受到保护，包括配偶等在内的近亲属有权向人民法院起诉。在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中则规定了死者近亲属因死者名誉、荣誉等人格权利受侵害而遭受精神痛苦时诉请精神损害赔偿的权利。
在法学理论界，对于死者人格权、权益等的保护，学说基本包括了：死者权利保护说、死者法益保护说、人身权益延伸保护说、近亲属利益保护说、近亲属利益关联说、近亲属权利保护兼采社会利益说、法律拟制说等几种学术观点。从比较法角度分析，德国法采用直接保护说，我国台湾地区采用了间接保护说。结合上文法条中的论述，一般认为我国采用的是“近亲属利益保护说”,即对于死者名誉的直接侵害有可能构成对于近亲属的名誉权或人格权利的侵害，死者近亲属可通过请求停止损害死者生前人格利益的行为实现对自身和死者的救济。
从立法原意看，“英雄烈士”应当分开解释。关于烈士的定义相对明确，烈士在文义解释中是为正义事业而牺牲的人。在《烈士褒扬条例》《军人抚恤优待条例》中分别规定了烈士的评定条件，包括评定情形、评定机构等。因而其范围相对固定。而“英雄”一词则有相对模糊的评判与界定，如果作为一个形容词解释，则其对烈士一词起修饰作用，是指具有英雄品质的烈士，则客观上限制了“英雄烈士”这一群体的范围，将其限定在必须像英雄般为正义事业而牺牲的人。从体系上理解，这种在总则中将《烈士褒扬条例》《军人抚恤优待条例》等特别法中的概念进行进一步细化与限定的方式恐为不妥。如将“英雄”作为名词看待，则其可以与“烈士”一词并列，根据相关权威释义，英雄是指为保护中华民族整体利益、社会公共利益、国家利益，或为社会主义建设作出巨大成就、贡献的人员，应当认为此范围过于宽泛，与后面需要并列的“烈士”具有覆盖和不对等性。在此处应当限制“英雄”这一概念的扩大化，否则纵向比较可将无数古代的仁人志士、横向比较可将各行各业“名人”囊括其中而背离立法原意。由于在近代战争时期和建设时期，党和国家对于“英雄”、“战斗英雄”、“战斗楷模”等有中央及地方各级的评定认定，可以在“为保护中华民族整体利益、社会公共利益、国家利益，或为社会主义建设作出巨大成就、贡献的人员”这一概念的框架中对照相关评定认定结果和烈士定义进行相当的自由裁量，不宜过于宽泛或只限定于战争等特定时期。当然，《民法总则》中所说英雄烈士一定是已经过世的。
而在写入《民法总则》后，在社会主义法治蓬勃发展的进程中，也引发了热烈的讨论和猛烈的批判。在充分表达对英雄烈士的敬意与应有保护的前提下，一百八十五条在“民法责任”一章的位置上，显得略微有些突兀与尴尬。首先，作为民法典和民法体系中“提取公因式”式的总则，应当是纲领性统率物权、债权等平等主体间权益各编最为基础和普遍原则的提炼。即使是凸显对于英雄烈士的敬仰与保护，也不宜以有损立法秩序和部门法架构系统为代价。其次，依据民法保护平等主体的总的精神与纲领，在总则部分出现的英雄烈士条款将特殊性规定而非真正意义上的例外规定至于普遍性规则的部分之中，在形式上与体系违和的同时，在立法精神上也与总则乃至部门法略有相左，不建议保留与继续提倡。再者，对于前文以社会公共利益连接和补充死者人格权益与请求权主体的做法，若提供的外延真正与公益诉讼连结，将一定程度上由于公诉机关的介入而突破民法领域范围，对民法实质内容和体系美感均造成适用和扩展上的尴尬。
具体再看《民法总则》一百八十五条，对于在世的“英雄”只需适用人格权的规定即可保护相应的名誉权、荣誉权等，因而此处保护的“姓名、肖像、名誉、荣誉”应当属于已经故去的“英雄”和烈士，其在本质上是死者人格利益的保护条款。同时，其规范本身并未明确相关权益的申请人，如果从法学学说和法律实践的角度上看，“近亲属利益保护说”指向的请求权人为近亲属，而值得注意的是该条款在后续加述了“损害社会公共利益的”。其作为构成要件抑或是立法目的的讨论将在后文展开，却在请求权归属人和诉讼提起当事人的领域给予了相应的展开空间。“损害社会公共利益”中作为被侵害客体的公共利益，是不特定大众的共有权益，如果认定其受到损害，则相应的救济人绝不仅限于英雄烈士的近亲属，而应当在考虑对其个人人格权益保护同时，置于“保护近亲属人格权利和保护公共利益的双重属性”的视野之下，这也就对“近亲属利益保护说”提供了更为完整的补充。客观上，如果近亲属缺失、故去、无法查证、息事宁人等情况的出现，对英雄烈士名誉侵权的行为也将在社会公共利益的补充和维护下得到有效的惩治。从该角度看，一百八十五条似乎为死者人格权益“近亲属利益保护说”提供了突破空间和救济余地。
基于上式进行计算后，可得到待辨识系数a和灰色输入参数b的具体数值，将其代入式(8)后得到p步前项的预测值。对x′(1)(n+p)进行累减生成，再进行对数映射，即可求得竖井掘进机p个进程后的偏移预测值。
2 英雄烈士与社会公共利益之解释路径辨析
放眼全球，经历过大战洗礼、民族独立和解放运动的各国，比如俄罗斯的《卫国烈士纪念法》、美国的《尊重美国阵亡英雄法案》，多以特别法的形式专门进行对英雄烈士的多个方面的保护，在法律中明文规定对纪念日等进行宣传和保护。《俄罗斯刑法典》直接指出了侵害英雄烈士人格利益可能引发的刑事责任，《匈牙利民法典》规定死者人格利益关系到社会公共利益的，可以由检察长提起诉讼，由国家公权力对社会公益进行保护。以单行法为主，辅以上位法的特别规定、扩大请求权主体的范围，似乎为域外法的立法取向和法律实践，也一定程度上对比反映出对英雄烈士保护不力的尴尬。
2.1 “英雄烈士”的定义阐释
英雄烈士是世界范围内共享并推崇的名词，其背后代表的荣誉与纪念意义与各自国情和历史过程有着密切的联系。案例判决中曾叙述，“狼牙山五壮士”是在抵抗日本帝国主义侵略战争中涌现出来的英雄群体，如果狭义地、以普通公众第一印象与反应判断，英雄烈士的概念应当存属于抗日战争、解放时期等特定背景，并因为近年来去世、受辱、争议等情况才重新回到大众视野并受到相当广泛的关注。故而首先应当厘清“英雄烈士”的定义。
综上，在我国的司法实践中，在死者名誉权受侵害的情况下，其因自然人消亡的原因不享有人格权，但继续享有相应的人格权益。在实践中有两种诉讼作为救济渠道，保护相应的名誉等人格权益。一是死者近亲属作为代理人，为保护死者名誉而提起他益诉讼，其诉讼请求限于停止侵害和消除影响，与“狼牙山五壮士案”中类似。二是死者近亲属作为受害人，因自己为死者名誉受侵害而需负担精神损害提起自益诉讼，此类诉讼中的请求通常是赔礼道歉和损害赔偿。
2.2 英雄烈士之公共利益意义
英雄烈士作为为中华民族整体利益、社会公共利益、国家利益，或为社会主义建设作出巨大成就、贡献的人员，其个人在保留死者一般人格权益的同时，在一百八十五条中享有特殊地位的原因，在先前的判例中也得到了足够的解释，即英雄烈士及其事迹本身，经广泛传播和宣传教育，成为人民军队捍卫国家利益、保障国家安全的军魂来源之一。在全国各族人民的广泛认同下成为民族共同记忆和民族精神的一部分，进而成了社会整体公共利益的一部分。因而英雄烈士的名誉、荣誉、隐私等作为死者人格权益的内容，在个人权益以外还添附的相应的社会属性。
在这里还需要释明的是，从一百八十五条中“损害社会公共利益的”这一要件出发，“社会公共利益”是否应当认定为规范目的，以及其与个人人格权益的关系应当如何协调。如果其立法规范目的是死者人格利益保护条款，则一是落回司法解释和判例依据的窠臼，并无实际意义和立法在总则中的必要；二是文中完全列举了“姓名、肖像、名誉、荣誉”权益，并不表示出对个人人格权益的强调和兜底，而后续的“损害社会公共利益的”表述，则显示了指向目的和对人格权益救济外延扩张至社会公益的倾向。三则是在制定过程中，因为“狼牙山五壮士案”等侵害英雄烈士纠纷而导致的天生存在强化英雄烈士人格利益保护、弘扬社会主义核心价值观的立法意图。当然，作为对可能的社会公共利益名义运用泛滥的限制，可以借鉴行政法中对于社会公益的定义与相关原则。对不特定主体相关的公共利益原则可以适当借助公共利益衡量的标准，将行为人、英雄烈士、近亲属、不特定人群等的利益作充分的披露与具体的衡量，从而不因泛泛而谈的公共利益而实际使行为人受损或事实因向公共利益逃逸而忽视了近亲属等的个人感情与相关权益。
不过笔者并不赞同过多地将“探究性”融入作文考察当中，对照这六条标准，江苏高考作文题在“探究性”方面是弱的。但其实反面想想，难道江苏不正因如此，才成就了其独特的“个性”吗？江苏高考语文一向提倡与赞扬记叙文文体，希望在高考作文中挖掘出优秀的记叙文，而因为在命题中“探究性”与“思辨色彩”的相对不强，才给了记叙文书写一定的“喘息空间”。如果作文材料思辨色彩过于浓厚，连命题人都想让学生去写议论文了，学生哪还能写出优秀的记叙文来呢？
2.3 写入总则前后的尴尬境地与完善历程
相信是有鉴于此，2018年4月27日出台、5月1日生效的《英雄烈士保护法》不仅保护英雄烈士的名誉、荣誉等权益，还明确了包括民事责任、治安管理处罚甚至是构成犯罪的刑事领域的责任。同时也赋予了检察机关相应的起诉权力，建立起侵害英雄烈士名誉荣誉的公益诉讼制度。此外，在纪念缅怀英雄烈士和纪念活动设置，确立人民英雄纪念碑的法律地位、建立健全英雄烈士纪念设施的保护和管理制度，加强对英雄烈士事迹和精神的宣传和教育，将其事迹和精神纳入国民教育体系和教育教学的内容，实行英雄烈士抚恤优待制度等多方面出发，比较妥善地以单行法出台的形式弥补了专项法律对英雄烈士名誉权等人格权益与其背后代表的社会公共利益保护的空白。
在对死者人格权益有了初步的探索后，应当注意到其特殊群体性的一面，即本案和《民法总则》一百八十五条中均指向了“英雄烈士”这一耳熟能详而在定义和界定上存疑，并事实上已经与社会公共利益衔接的概念。
以水为名——浅谈我国的水与行政区域命名及治水名人………………………………… 徐子令，吴昌新，林 农等(2.57)
在将“英雄烈士条款”写入《民法总则》前，《民法通则》及相关司法解释、《烈士褒扬条例》等相关的法律法规已经对英雄烈士的名誉、荣誉等人格权益进行直接或间接的保护，有人认为体现了对英雄烈士的足够重视和法制进步完善的认可。但事实上，在历史虚无主义、为博取关注不择手段等思想影响下层出不穷的有辱先烈的言论和行为，未能得到及时和有效的抑制。在民法领域过于泛化而宽松的保护，并不能达到警示和惩治不法行为的效果。
3 侵权构成与抗辩理由之解释路径辨析
在本案中，对于案涉文章的民事责任构成问题，法院从加害行为、损害后果和主观过错三方面加以详尽地论述。在加害行为中，以列举式、“贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的方式”等理由对侵权行为做了相对扩大的解释；在损害后果中，以英雄烈士人格权益、近亲属个人情感推乃至社会公共利益，已经清晰地在探索“近亲属利益保护说”框架下向社会公益领域延伸的倾向。在主观过错上，以一般公民认知角度的要求对待被告主观恶意。由此可以看出“英雄烈士”条款的认定与构成要件与一般的对死者人格权益的侵权行为并无差异——均包括：侵权行为具有违法性、损害事实的发生、侵害行为与损害事实的发生之间具有因果关系、行为人主观上有过错。
推及至《民法总则》第一百八十五条，侵权行为的违法性源自对侵害对象英雄烈士等、其姓名、肖像、名誉、荣誉和相应的社会公共利益。在之前对英雄烈士解读的基础上，在此处还应在“等”字的原文上稍加注意，即与“为保护中华民族整体利益、社会公共利益、国家利益，或为社会主义建设作出巨大成就、贡献的人员”的英雄(最好是有党和国家评定)和“为正义事业而牺牲的人”的烈士在行为、特点、贡献、地位等同等或相当的人，据说是因为在草案修改时曾有代表建议，“在中国特色社会主义建设和保卫国家中作出巨大贡献、建立卓越功勋的杰出人士也应当包括在内”，因此在最终的草案文本中明确为“英雄烈士等”。而“姓名、肖像、名誉、荣誉”的完全列举形式是否限定了受保护的人格权益？在前文已论述该条款规范目的与落脚在于“社会公共利益”，并以社会公共利益的方式对死者人格权益、近亲属情感、社会公益内容等对请求权主体做了事实上外延的扩充。而损害事实在此也在判例中和英雄烈士条款的解释中不局限于“侮辱、诽谤等方式”、“新闻报道、基本内容严重失实”等，而是扩张至对贬损丑化、降低影响或评价等违反社会公共利益、社会公德的方式。
作为抗辩理由的言论自由、学术自由，应当置于人格权益和公共利益的视角下予以考量并梳理其间的界限与关系，并注意其间权利冲突的界限、实质、解决原则等。侯健曾在《言论自由及其限度》一文中提出，言论自由极具价值，而其价值在于增进知识、获致真理，维持和健全民主政治，维护与促进个人价值和其他两种衍生价值。故而如果与以上内容根本相悖的话，其与言论自由的价值趋向应当认定为并非吻合，其行为的合法性、合理性应当接受质疑。被告对于“狼牙山五壮士”事迹的正面性、主体性不顾，在细枝末节与风言传闻中进行所谓的“学术研究”和“自由言论”，实际为达到贬损、降低五壮士的人格评价的目的，并不符合“增进知识、获致真理”的取向。在维护与促进个人价值、维持和健全民主政治的领域，宪法与基本法律规范在保障公民言论自由权益的同时，也限定其对于他人、国家和社会权益的冲突。公民在行使言论、学术等自由权利时，前提均为不得超过自由和公益的界限。对于本案中近亲属个人情感的伤害、因死者特殊身份而上升为社会公益的人格权益，均造成了事实上的抵牾。当然也应看到的是，在言论自由和个人名誉(包括兼具社会属性的)的“名誉权保护法制”中，个人名誉应具备一定程度的容忍以平衡和保护言论自由，对言论自由的限制也必须具有法定的依据或授权，但其代价绝不应以“损害社会公共利益”为代价和加害结果，故而不能成为合法合理的抗辩理由。
(4)驾驶培训：随着经济的发展以及汽车的普及，驾驶逐渐成为职场的重要工作技能之一，工作单位往往对这一方面有硬性要求，因此大学生往往会选择在大学期间就拿到驾驶证。
4 结语
99号案例在当年对死者人格权益保护相对弱势的情况下，有效地将裁判要点中关于民事责任构成、抗辩事由等问题加以解决和论证，将英雄烈士名誉、荣誉醇化为社会公共利益的理念为扩大请求权主体和更广泛地保护死者人格权益提供路径。在此指引下，《民法总则》185条出现了所谓“英雄烈士条款”，在有违民事主体平等、不符总则民事责任原则等质疑声中客观上促进了社会、法治对于特定群体的关注和保护。新出台的《英雄烈士保护法》以单行法的形式借鉴之前存在的社会与立法问题，以其他国家立法经验为参考，为死者人格权益提供公益诉讼制度等创新路径，希望在后续对总则的修改中删去185条，在充分尊重英雄烈士的前提下完善法律的内容、形式、体系之美。
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中图分类号： D9
文献标识码： A
doi： 10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.35.078